rassegna AVVoCATurA dello STATo - n. 3/ I pubblici servizi

I pubblici servizi

Michele Gerardo*

SommarIo: 1. aspetti generali - 2. Servizi pubblici essenziali - 3. Servizi pubblici locali - 4. Tipologia di servizi pubblici non economici. Servizi sanitari - 5. Tipologia di servizi pub- blici non economici. (segue) Servizi scolastici - 6. Tipologia di servizi pubblici non economici.

(segue) Servizi sociali - 7. Tipologia di servizi pubblici economici. Gestione integrata dei ri- fiuti - 8. Tipologia di servizi pubblici economici. (segue) Servizio idrico integrato - 9. Tipologia di servizi pubblici economici. (segue) Trasporto pubblico locale. Trasporto aereo, marittimo e ferroviario - 10. Tipologia di servizi pubblici economici. (segue) Forniture elettriche - 11.

Tipologia di servizi pubblici economici. (segue) Forniture di gas naturale - 12. Tipologia di servizi pubblici economici. (segue) Telecomunicazioni - 13. Tipologia di servizi pubblici eco- nomici. (segue) Servizio postale. Cenni - 14. Giurisdizione.

1. aspetti generali.

i pubblici servizi sono prestazioni materiali che vengono erogate al pub- blico, ossia ad una collettività indeterminata di destinatari, secondo regole omogenee predeterminate, sussistendo un interesse pubblico costituito dallo scopo di soddisfare bisogni fondamentali della collettività (1).

il servizio consiste in una prestazione il cui oggetto consiste in un fare. il fabbisogno del beneficiario del servizio viene realizzato mediante lo svolgi- mento di una attività materiale o immateriale; la prestazione dell’attività di servizi può comportare trasferimento di beni, ma quest’ultima evenienza in- tegra un elemento secondario della fattispecie: centrale rimane la prestazione dell’attività, il facere del soggetto (2).

La prestazione fondamentale di chi eroga il servizio è una operazione, una attività materiale o immateriale, a carattere non autoritario (3).

i pubblici servizi vengono erogati:

- dall’ente pubblico attributario dell’interesse pubblico

- oppure, mediante atto unilaterale o convenzionale, da un altro soggetto che abbia determinati requisiti. L’ente pubblico attributario dell’interesse pub- blico e/o l’autorità amministrativa indipendente competente, in questa eve- nienza, svolge una attività di vigilanza e di controllo.

(*) Avvocato dello Stato.

(1) Per un affresco generale: F. MeruSi, Servizio pubblico, in Novissimo Digesto, vol. XVii, uTeT, 1970, pp. 215-221; S. CATTAneo, Servizi pubblici, in Enc. del Diritto, vol. XLii, Giuffré, 1990, pp. 355-374; G. deLLACAnAneA, Servizi pubblici (Dir. amm.), in Il Diritto Enciclopedia Giuridica, vol.

XiV, Corriere della Sera Il Sole 24 ore, 2007, pp. 456-469.

(2) L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, vol. ii, iV ed., Monduzzi, 2005, p. 154.

(3) Per quest’ultimo aspetto: S. CATTAneo, Servizi pubblici, in Enc. del Diritto, cit., p. 366.

L’erogazione poi può avvenire in forma di impresa - e quindi almeno con copertura dei costi con i ricavi - o in forma sociale.

Attesi i descritti caratteri le regole predeterminate sono almeno di rango legislativo, tenuto conto della riserva di legge ex art. 97, comma 2, Cost.

La tipologia e le modalità di prestazione - direttamente o meno da parte dell’ente pubblico, in forma di impresa oppure in forma sociale - dei pubblici servizi dipende, quindi, da una scelta politica, veicolata nella legge espressione della volontà generale.

uno Stato liberista potrà decidere di ridurre all’osso i pubblici servizi, li- mitandosi ad una mera regolazione e consentendo a privati la prestazione dei servizi. È l’esempio delle prestazioni sanitarie erogate negli uSA.

uno Stato socialista amplierà il ventaglio delle prestazioni e, vieppiù, de- ciderà di erogarle direttamente.

da quanto descritto si evince che i caratteri dei pubblici servizi - come desunti dal sistema normativo (4) - sono i seguenti:

a) Servizio qualificato dalla legge di pubblico interesse.

Perché il servizio pubblico possa essere giuridicamente identificato è ne- cessaria una previsione legislativa che lo contempli istituendolo e organizzan- dolo direttamente o rimettendo la relativa concreta istituzione, organizzazione o predisposizione all’Amministrazione pubblica. La legge deve comunque in- dividuare l’Amministrazione titolare del servizio o l’Amministrazione cui compete l’organizzazione o la predisposizione del servizio stesso (5).

La legge ascrive alla cura di uno o più individuati enti pubblici la presta-

(4) in dottrina, nel tempo, si sono susseguite le concezioni soggettive ed oggettive per spiegare la vicenda. Per la concezione soggettiva - sviluppata agli inizi del ‘900 con la legge sulle c.d. municipa- lizzazioni (L. 29 marzo 1903, n. 103) - un servizio è pubblico allorché l’attività in cui esso si esplica sia riconducibile ad un ente pubblico, che lo dichiari tale in forza di un provvedimento legislativo o ammi- nistrativo, compiendo la scelta per la sua assunzione. Per la concezione oggettiva - sviluppata negli anni

’60 del ‘900 e valorizzante i dati somministrati dagli artt. 41, comma 3 e 43 Cost. - non è tanto il soggetto cui è affidata l’attività che si concretizza nel servizio, quanto la sua funzionalizzazione alla immediata e istituzionale soddisfazione dei bisogni collettivi e, in quanto tale, sottoposta ad una disciplina che ga- rantisca il rispetto dei canoni fondamentali di eguaglianza, parità di trattamento, continuità e trasparenza.

Per tali concezioni: F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, Giappichelli, iii edizione, 2014, pp.

634-643.

Per L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto am- ministrativo, vol. ii, cit., p. 157 va accolta una nozione soggettiva del servizio pubblico, la quale “non deriva dalla natura del gestore (che può essere anche un privato), bensì: a) dalla imputabilità o titolarità del servizio all’amministrazione pubblica, che ha assunto (istituito) il servizio o alla quale lo stesso è stato assegnato dal legislatore come compito da curare; b) dalle finalità alle quali il servizio risponde, perché se esse sono pertinenti alla soddisfazione di esigenze della collettività, emerge una corrispon- denza biunivoca con i compiti dell’amministrazione pubblica (posto il ruolo di essa nell’ordinamento);

c) dalla presenza di un determinato tipo di organizzazione del servizio mirata ad assicurare specifiche modalità gestorie”.

(5) L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, vol. ii, cit., pp. 164-165.

zione del servizio, delineando altresì la disciplina, l’organizzazione della ma- teria. in tal modo l’erogazione del servizio è per l’ente attributario un compito che deve essere pertanto, alle condizioni fissate dalla legge, doverosamente assunto e prestato. il servizio, quindi, è uno dei compiti istituzionali dell’ente pubblico, connesso ad esigenze di benessere e di sviluppo socio-economico delle comunità rappresentate.

il carattere necessario di queste attività, senza il quale esse non sarebbero identificabili come servizi pubblici (o di interesse generale), comporta che esse debbano essere svolte in concreto, costantemente nel tempo, e senza soluzioni di continuità sul territorio; ossia, debbono avere una dimensione universale con riferimento ad un determinato contesto socio-territoriale e debbono essere ac- cessibili in principio ad ogni consociato, rispettando il principio della parità di trattamento (universalità ed accessibilità delle attività di servizio pubblico) (6).

b) Creazione di un ordinamento settoriale.

Le attività di servizio pubblico si qualificano per il loro inserimento in un complesso organizzatorio di tipo pubblicistico prefigurato dalla legge e de- finito dall’amministrazione (7).

La titolarità, la pertinenza istituzionale del servizio pubblico spetta alla P.A. La titolarità deriva dalla legge nelle ipotesi in cui tale fonte istituisca un servizio o ne preveda l’istituzione obbligatoria e lo affidi direttamente alla cura di una Amministrazione individuata; deriva, invece da un atto ammini- strativo qualora si tratti di un servizio pubblico che può essere facoltativamente assunto dalla Amministrazione interessata, ricorrendone i presupposti indicati dalla legge e secondo le forme di gestione tipizzate.

in ordine all’affidamento della gestione si rileva che l’ente pubblico at- tributario dell’interesse pubblico della cura del servizio eroga le prestazioni o direttamente o indirettamente, a seconda delle previsioni legali.

direttamente mediante il proprio apparato amministrativo.

indirettamente mediante

- soggetti controllati o legati da un nesso di strumentalità con il detto ente.

Trattasi di soggetto (agenzie, aziende speciali, enti, società in house o control- late) “dedicato” alla missione di servizio pubblico, previsto nel modulo orga- nizzatorio dell’Amministrazione titolare del servizio;

- soggetti estranei all’ente pubblico.

Tanto a mezzo di atto unilaterale (provvedimento di concessione od au- torizzazione adottato dall’ente) o di atto convenzionale di diritto pubblico

(6) Ex plurimis: V. CeruLLiireLLi, Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, Vi edi- zione, 2017, p. 234; e. CASeTTA, manuale di diritto amministrativo, Giuffré, XVi edizione, 2014, p.

639.

(7) Conf. L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, vol. ii, cit., p. 147.

(come il contratto di servizio, in tema - ad esempio - di servizi pubblici locali a rilevanza economica (8) e di distribuzione del gas naturale) o ad evidenza pubblica (quale il contratto di concessione di servizi ex art. 3, comma 1, lett.

vv, d.L.vo 18 aprile 2016, n. 50) (9). L’atto convenzionale è lo strumento per disciplinare i rapporti tra amministrazione e soggetto esercente.

L’ente pubblico attributario della cura del servizio dispone, in attuazione dei principi fissati dalla legge, di un potere regolatorio avente ad oggetto le tariffe al pubblico, la predeterminazione delle modalità del servizio con ga- ranzia della parità di trattamento nei confronti degli utenti, controlli. L’eser- cente il pubblico servizio è sottoposto a peculiari regole, quali quelle sull’accesso ai documenti (art. 23 L. n. 241/1990).

nell’ipotesi della erogazione indiretta delle prestazioni la dottrina ha qua- lificato la fattispecie come ordinamento sezionale (10).

A partire degli anni ’90 del secolo trascorso - per importanti settori di ser- vizi - nella disciplina dell’ordinamento settoriale si sono inserite, in aggiunta all’ente attributario della cura del servizio, le autorità amministrative indipen- denti, con un forte potere regolatorio.

i compiti regolatori - dell’ente attributario della cura del servizio o delle autorità amministrative indipendenti - attengono alla disciplina:

- dell’ingresso nel mercato. Sotto tale profilo, la regolazione serve, tra l’altro, a disciplinare l’accesso alle infrastrutture di rete, la loro interconnes- sione, l’accesso ai servizi forniti da altri operatori;

- del servizio. Vengono in rilievo gli interventi diretti a determinare le condizioni economiche di offerta dei servizi (determinazione ex ante delle ta- riffe; controllo ex post della rispondenza dei prezzi ai costi effettivamente so- stenuti), la pubblicità delle caratteristiche dei servizi offerti, la disciplina dei rapporti tra gli operatori;

(8) L’art. 113, comma 11, d.L.vo 18 agosto 2000, n. 267 (TueL) enuncia: “I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti”.

(9) L’affidamento, nel caso di soggetti controllati o legati da un nesso di strumentalità con l’ente pubblico, per i principi generali in materia, può essere diretto senza dare luogo a procedure selettive.

invece, nel caso di soggetti estranei all’ente pubblico l’affidamento potrà avvenire all’esito di procedure selettive.

(10) S. CATTAneo, Servizi pubblici, in Enc. del Diritto, cit. p. 369: “Il meccanismo della imputa- zione del servizio pubblico a soggetti privati si fonda necessariamente sull’assoggettamento della loro attività ad uno speciale regime di diritto pubblico, che nella dottrina si è ritenuto potersi riconoscere nella configurazione dei cosiddetti ordinamenti sezionali, caratterizzati dall’esistenza di complessi di soggetti il cui agire è diretto e controllato attraverso poteri pubblici di governo del settore. alla figura dell’ordinamento sezionale, oggetto di discussioni in dottrina, si è dato poi un significato ampio, tale da farne <l’aspetto organizzativo di programmi e controlli>, cioè di quei programmi e controlli da de- terminarsi con legge, tramite l’art. 41 comma 3 cost. che prevede che l’attività economica pubblica o privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

- della vigilanza sulla condotta degli operatori;

- della erogazione dei servizi al pubblico;

- della tutela dei fruitori del servizio (11).

c) Tipologia del servizio pubblico: servizi a rilevanza non economica o servizi a rilevanza economica.

il modulo organizzatorio del servizio può essere, poi, non imprenditoriale (a rilevanza non economica o sociale) o imprenditoriale (a rilevanza econo- mica). ossia:

- erogazione con metodo non economico. L’attività di produzione del ser- vizio non è imprenditoriale. L’ente attributario del servizio con proprie fonti provvede a coprire i costi del servizio per la parte non coperta dagli eventuali proventi degli utenti. L’erogazione con metodo non economico spesso si collega a prestazioni garantite dalla Costituzione, venendo in rilievo “diritti civili e so- ciali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale” almeno con riguardo ai livelli essenziali delle prestazioni (art. 117, comma 2, lett. m, Cost.);

- erogazione con metodo economico, con tendenziale copertura almeno dei costi con i ricavi. L’attività è quindi un’impresa, in un sistema nel quale vige il principio della libera concorrenza nel mercato di riferimento, con la potestà legislativa esclusiva dello Stato ex art. 117, comma 2, lett. e) Cost.

(“tutela della concorrenza” ). Viene in rilievo la nozione, unionistica ex art.

106 TFue (12), del servizio di interesse economico generale.

Solo i servizi pubblici a rilevanza economica sono suscettibili di essere monopolizzati dai pubblici poteri. difatti l’art. 43 Cost. menziona solamente le imprese come oggetto della riserva di determinate attività alla mano pub- blica, laddove gli artt. 33, commi 1, 2 e 3, e 38, ultimo comma, Cost. escludono un monopolio pubblico per le prestazioni di servizi inerenti all’istruzione e all’assistenza, tipiche attività pertinenti alla sfera sociale (13).

d) Principi in materia di servizi pubblici:

- doverosità (arg. ex artt. 1679 e 2597 c.c.), continuità, universalità, parità di trattamento ed eguaglianza;

(11) Per tali aspetti: G. deLLACAnAneA, Servizi pubblici (Dir. amm.), cit., pp. 463-466.

(12) “1. Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme dei trattati, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 18 e da 101 a 109 inclusi. 2. Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme dei trattati, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l'applica- zione di tali norme non osti all'adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi del- l'Unione. 3. La Commissione vigila sull'applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni”.

(13) Si rileva in dottrina che la Costituzione, con riguardo ai servizi a rilevanza sociale “abbina due scelte di fondo: la libertà dei privati e la necessaria presenza, accanto ad essi, di istituzioni pub- bliche”: G. deLLACAnAneA, Servizi pubblici (Dir. amm.), cit., p. 460.

- tipicità dei modelli di gestione. La tipicità dell’organizzazione dei servizi pubblici sta a significare che essi possono essere predisposti dalla P.A. nelle sole forme individuate dalla legge - in virtù dell’applicazione dell’art. 97, comma 2, Cost. - a tal fine. il principio di tipicità evoca altresì quello dell’ade- guatezza, che impone la scelta - discrezionale - del modello di gestione più appropriato in relazione alla situazione di fatto ed agli obiettivi che si inten- dono conseguire;

- economicità (arg. ex art. 114, comma 4, d.L.vo n. 267/2000, secondo cui “L'azienda e l'istituzione conformano la loro attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed hanno l'obbligo dell'equilibrio economico, con- siderando anche i proventi derivanti dai trasferimenti, fermo restando, per l'istituzione, l'obbligo del pareggio finanziario”);

- accessibilità;

- qualità, tutela e partecipazione. A tal fine l’art. 11, commi 1 e 2, d.L.vo 30 luglio 1999, n. 286 - iterato con l’art. 101 d.L.vo 6 settembre 2005, n. 206 - prescrive: “1. I servizi pubblici nazionali e locali sono erogati con modalità che promuovono il miglioramento della qualità e assicurano la tutela dei cit- tadini e degli utenti e la loro partecipazione, nelle forme, anche associative, riconosciute dalla legge, alle inerenti procedure di valutazione e definizione degli standard qualitativi. 2. Le modalità di definizione, adozione e pubbli- cizzazione degli standard di qualità, i casi e le modalità di adozione delle carte dei servizi [le quali esplicitano i caratteri dei servizi offerti al pubblico], i criteri di misurazione della qualità dei servizi, le condizioni di tutela degli utenti, nonché i casi e le modalità di indennizzo automatico e forfettario al- l'utenza per mancato rispetto degli standard di qualità sono stabilite con di- rettive, aggiornabili annualmente, del Presidente del Consiglio dei ministri.

Per quanto riguarda i servizi erogati direttamente o indirettamente dalle re- gioni e dagli enti locali, si provvede con atti di indirizzo e coordinamento adottati d'intesa con la conferenza unificata di cui al decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281”.

e) Principi in materia di servizi a rilevanza economica: rispetto della li- bertà di concorrenza; separazione tra gestione della rete e gestione del ser- vizio.

opera il principio, di fonte europea, che le attività di servizio pubblico, laddove organizzate in forma di impresa (servizi di interesse economico ge- nerale: art. 106 TFue), debbano essere esercitate da soggetti imprenditoriali, anche pubblici, in concorrenza tra loro: esercitati quindi da una pluralità di imprese che contendono tra loro nell’ambito del mercato. ove affidati a privati occorre rispettare procedure concorsuali, salvo il ricorso alle società in house sussistenti i presupposti di legge.

L’entrata nel settore è tendenzialmente libera. Vi è una specifica norma- tiva (artt. 101 e ss. TFue; L. 10 ottobre 1990, n. 287) e appositi soggetti (Com-

missione europea e Autorità Garante della concorrenza e del mercato) in fun- zione della effettività del gioco della concorrenza. Strumentale alla libertà di concorrenza è poi la libertà di circolazione dei servizi (artt. 56-62 TFue).

Le imprese sono soggette tuttavia agli obblighi di servizio pubblico im- posti dall’autorità, attraverso l’attività di regolazione. in questi settori l’attività delle pubbliche Amministrazioni si riduce all’esercizio di poteri di regolazione, oltre che a quelli di controllo.

Attraverso l’attività di regolazione, alle imprese esercenti il servizio ven- gono imposti obblighi di servizio pubblico, secondo la terminologia europea (ad es. art. 2 regolamento Ce n.1370/2007 del 23 ottobre 2007 in materia di trasporti), intesi come quelli che l’impresa “ove considerasse il proprio inte- resse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni”. essi comprendono vari obblighi relativi all’esple- tamento del servizio nonché quelli di carattere tariffario. Tra essi il c.d. obbligo di servizio universale, inteso come quello di prestare un determinato servizio su tutto il territorio nazionale, a prezzi accessibili, e a condizioni qualitative simili indipendentemente dalla redditività delle singole operazioni (14).

Allorché viene in rilievo un servizio pubblico economico è prevista la re- gola, di provenienza unionistica (15), della separazione tra gestione della rete - ossia l’infrastruttura mediante la quale è possibile esercitare il servizio - e gestione del servizio. Ciò per una efficiente resa del servizio nel rispetto delle regole sulla concorrenza. Si richiede, quindi, che l’operatore che gestisce la rete sia diverso dall’operatore che gestisce il servizio.

A fronte dell’unico gestore della rete, vi potranno essere più soggetti che erogano il servizio. Ad esempio, la rete ferroviaria è l’insieme dei binari e loro pertinenze (ponti, gallerie, stazioni, depositi, ecc.). il gestore della rete può essere il proprietario, pubblico o privato che sia. ove il proprietario sia lo Stato, la rete avrà la qualità di demanio accidentale (art. 822, comma 2, c.c.).

il proprietario potrà gestire direttamente la rete oppure affidarne la gestione ad un terzo. La gestione della rete implica l’attività di manutenzione ordinaria e straordinaria. Separata dalla gestione della rete è la gestione del servizio fer- roviario. il gestore del servizio deve essere diverso dal gestore della rete. Vi potranno essere più gestori del servizio, i quali potranno usare la rete ferro- viaria con le modalità concordate con il gestore della rete e/o con l’autorità regolatoria del settore, ad esempio per le tratte e gli orari.

(14) Su tali aspetti ex plurimis: V. CeruLLiireLLi, Lineamenti del diritto amministrativo, cit., p. 236.

(15) Ad es.: direttiva 2012/34/ue del Parlamento europeo e del Consiglio del 21 novembre 2012 che istituisce uno spazio ferroviario europeo unico.

f) Natura giuridica degli atti esplicativi del pubblico servizio.

La prestazione del servizio, come innanzi esposto, consiste in una opera- zione (l’erogazione materiale dell’energia elettrica, l’attività di trasporto, la visita medica, ecc.). nella vicenda sono presenti anche atti amministrativi, specie a livello di organizzazione della prestazione. È il caso, ad esempio, del piano sanitario nazionale.

All’uopo si rileva in dottrina che il servizio pubblico è, in sostanza, un modello più o meno composito di attività amministrativa, distinguibile soprat- tutto per i connotati organizzativi (16).

g) Prestazione del servizio alla generalità degli utenti.

i beneficiari del servizio sono una data collettività - gli amministrati - in- determinabile a priori (17). difettando tale carattere non ricorre un pubblico servizio; a tale stregua, ad esempio, non è un pubblico servizio l’attività di produzione e di distribuzione dei farmaci svolta dalle case farmaceutiche a fa- vore solo di strutture ospedaliere e farmaceutiche (18).

La situazione giuridica soggettiva al godimento del servizio - ossia: alla fruizione mediante la stipula di un contratto di utenza pubblica o l’adozione di un provvedimento di ammissione o una organizzazione amministrativa vin- colativamente disegnata dalla legge - dipende dalla configurazione normativa, specie costituzionale: potrà essere di diritto soggettivo o di interesse legittimo.

A tale stregua, e ad esempio, vi è un diritto soggettivo all’assistenza sanitaria (art. 32 Cost.) all’istruzione scolastica (art. 34 Cost.), all’assistenza sociale (art. 38 Cost.) e, in generale, ai “livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazio- nale” ex art. 117, comma 2, lett. m, Cost.

L’art. 2 d.L.vo 6 settembre 2005, n. 206 - rubricato “Diritti dei consu- matori” - prescrive:

“1. Sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e col- lettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative ri- volte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.

2. ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti: a) alla tutela della salute; b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi; c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;

c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà; d) all'educazione al consumo; e) alla correttezza, alla

(16) L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Di- ritto amministrativo, vol. ii, cit., p. 146.

(17) Conf. L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, vol. ii, cit., p. 147.

(18) Conf. Cass. civ. S.u., 30 marzo 2000, n. 71.

trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali; f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consuma- tori e gli utenti; g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qua- lità e di efficienza”.

nella individuazione della qualità delle prestazioni sono rilevanti:

- gli atti di regolazione delle authority

- e le c.d. carte dei servizi pubblici adottate dal gestore, con le quali questi assume - in esecuzione di precetti legali - unilateralmente una serie di obbli- gazioni volte a garantire determinati livelli di qualità. Controversa è la natura giuridica della carta dei servizi pubblici. Secondo un primo orientamento, la carta si sostanzierebbe in un insieme di clausole unilateralmente predisposte dal gestore sulla base di schemi normativi e che, in base al meccanismo di cui all’art. 1339 c.c., andrebbero ad integrare il contenuto del contratto di utenza.

Seguendo, invece, un’altra tesi, questo stesso processo di integrazione an- drebbe piuttosto ricondotto allo schema predisposto dall’art. 1374 c.c. in quest’ultima ipotesi, quindi, la disciplina del rapporto contrattuale tra utente e gestore sarebbe quella risultante dalle condizioni generali di contratto - ove la fonte del rapporto sia un contratto - e dal contenuto della carta dei servizi, escludendo, però, l’operatività del meccanismo di sostituzione tra clausole previsto dall’art. 1339 c.c. (19).

Giusta l’art. 8, comma 1, d.L. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. L. 24 marzo 2012, n. 27, le carte di servizio, nel definire gli obblighi cui sono tenuti i gestori dei servizi pubblici, anche locali, o di un'infrastruttura necessaria per l'esercizio di attività di impresa o per l'esercizio di un diritto della persona costituzional- mente garantito, indicano in modo specifico i diritti, anche di natura risarcito- ria, che gli utenti possono esigere nei confronti dei gestori del servizio e dell'infrastruttura.

Allorché la consistenza della pretesa alla prestazione sia di diritto sog- gettivo, la fruizione in concreto della stessa dipende dalla sussistenza di risorse finanziarie, tenuto anche conto delle regole sull’equilibrio del bilancio (artt.

81, 97 e 119 Cost.).

Le prestazioni possono essere rese

- indistintamente a tutti gli interessati, c.d. servizi indivisibili (si pensi al servizio radiotelevisivo). in questo caso non si instaura alcun rapporto giuri- dico specifico tra l’erogatore e il fruitore del servizio, ma le prestazioni sono rese a tutti gli utenti in virtù di legge: chiunque sia interessato può beneficiarne in quanto soggetto dell’ordinamento (uti civis). il finanziamento dell’attività avviene per lo più in via indiretta, mediante le entrate tributarie non esatta- mente commisurate all’uso effettivo del servizio;

(19) Su tali orientamenti: F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, cit., p. 667.

- ovvero ai singoli utenti che ne facciano richiesta, c.d. servizi divisibili o a domanda individuale (gas, energia e così via). Sussiste, qui, un rapporto giuridico specifico tra l’erogatore e l’utente, costituito su iniziativa di que- st’ultimo: chi intende fruire del servizio deve attivarsi individualmente (uti singulus) al fine di ottenere, verso un corrispettivo, la prestazione desiderata, con conseguente stipula di contratto di utenza.

rientra in questa categoria la maggior parte dei servizi di carattere industriale e commerciale resi da Amministrazioni ed enti pubblici ovvero in regime di con- cessione: dalle poste alle telecomunicazioni, dai trasporti ai servizi a rete (20).

il servizio, per tutti gli utenti ovvero per alcune fasce di utenti, potrà es- sere erogato gratis o con pagamento di un prezzo che copra totalmente o par- zialmente i costi.

La fonte del rapporto può essere costituita da un contratto stipulato tra erogatore del servizio ed utente (ove vi sia un pagamento, questo integrerà il corrispettivo) oppure dalla legge o da un atto amministrativo - provvedimento di ammissione - in base alla legge (ove vi sia un pagamento, questo integrerà un tributo, e in specie una tassa).

una volta stipulato il contratto o adottato il provvedimento di ammissione sorge un diritto soggettivo in capo all’utente, con la conseguenza che l’inadem- pimento del gestore, pubblico o privato, origina responsabilità contrattuale.

il contratto, c.d. contratto di utenza, fonte del rapporto, di solito, rientra in quelli per adesione, con applicazione della conseguente disciplina ex artt.

1341-1342 c.c. Attesi i principi in materia di servizio pubblico - dei quali vi è conferma negli artt. 2597 e 1679 c.c. - in capo al gestore vi è l’obbligo di con- trarre, con divieto di discriminazione. una volta sorta l’obbligazione, essa è in generale retta dal diritto comune, salvo le deroghe legali specie con riguardo alla integrazione del contenuto del contratto di utenza in virtù degli atti di re- golazione delle authority e delle c.d. carte dei servizi pubblici.

Ai sensi dell’art. 101, commi 2 e 3, d.L.vo n. 206/2005 il rapporto di utenza deve svolgersi nel rispetto di standard di qualità predeterminati e ade- guatamente resi pubblici ed agli utenti è garantita, attraverso forme rappre- sentative, la partecipazione alle procedure di definizione e di valutazione degli standard di qualità previsti dalle leggi.

Tutela dei fruitori del servizio.

A tutela delle situazioni giuridiche soggettive dei fruitori del servizio vi sono rimedi stragiudiziali e giudiziali.

Tra i primi le singole normative di settore prevedono i reclami e procedure di conciliazione e arbitrato. Tra i secondi vi è il ricorso all’autorità giurisdizionale.

(20) Ex plurimis: L. MAzzAroLLi, G. PeriCu, A. roMAno, F.A. roVerSiMonACo, F.G. SCoCA(a cura di), Diritto amministrativo, vol. ii, cit., p. 166.

Nozione penalistica di persona incaricata di un pubblico servizio.

infine si rileva che nel delineare i caratteri dei pubblici servizi alcun con- tributo può essere fornito dalla nozione della persona incaricata di un pubblico servizio di cui all’art. 358 c.p. (21), valendo essa nozione esclusivamente “agli effetti della legge penale”.

2. Servizi pubblici essenziali.

nell’ordinamento giuridico vi è la categoria dei servizi pubblici essen- ziali, alla quale è collegata una diversificata disciplina.

La Costituzione all’art. 43 (22) menziona i servizi pubblici essenziali - a carattere imprenditoriale, a rilevanza economica - che abbiano carattere di pre- minente interesse generale al fine di consentire una riserva di esercizio in capo allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti, con esclusione della libertà di iniziativa economica attesa la chiusura del mercato.

i servizi pubblici essenziali sono presi pure in considerazione dalla L.

16 giugno 1990, n. 146, attuativa di particolari aspetti dell’art. 40 Cost. con riguardo a limiti all’esercizio diritto di sciopero, ove, al primo comma del- l’art. 1, si enuncia che “sono considerati servizi pubblici essenziali, indi- pendentemente dalla natura giuridica del rapporto di lavoro, anche se svolti in regime di concessione o mediante convenzione, quelli volti a ga- rantire il godimento dei diritti della persona, costituzionalmente tutelati, alla vita, alla salute, alla libertà ed alla sicurezza, alla libertà di circola- zione, all'assistenza e previdenza sociale, all'istruzione ed alla libertà di comunicazione”.

3. Servizi pubblici locali.

La materia dei servizi pubblici locali spetta alla potestà legislativa resi- duale delle regioni (art. 117, comma 4, Cost.), salve le interferenze delle ma- terie trasversali (art. 117, comma 2, lett. e, Cost. sulla tutela della concorrenza legittimante la disciplina nazionale relativa alle modalità di affidamento e ge- stione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica; art. 117, comma 2, lett. l, Cost. sull’ordinamento civile interferente sulle tariffe dei servizi pubblici locali; art. 117, comma 2, lett. s, Cost. sulla tutela dell’ambiente intersecante

(21) “agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qua- lunque titolo, prestano un pubblico servizio. Per pubblico servizio deve intendersi un'attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di que- st'ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale”.

(22) “a fini di utilità generale la legge può riservare originariamente o trasferire, mediante espro- priazione e salvo indennizzo, allo Stato, ad enti pubblici o a comunità di lavoratori o di utenti determi- nate imprese o categorie di imprese, che si riferiscano a servizi pubblici essenziali o a fonti di energia o a situazioni di monopolio ed abbiano carattere di preminente interesse generale”.

il servizio idrico integrato e la gestione dei rifiuti) e della chiamata in sussi- diarietà (23).

La gestione dei servizi pubblici locali spetta agli enti locali. L’art. 112 d.L.vo n. 267/2000 dispone che “1. Gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a pro- muovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali. 3. ai servizi pubblici locali si applica il capo III del decreto legislativo 30 luglio 1999, n.

286, relativo alla qualità dei servizi pubblici locali e carte dei servizi”.

il Consiglio dell’ente locale ha la competenza in materia di organizza- zione dei pubblici servizi, costituzione di istituzioni e aziende speciali, con- cessione dei pubblici servizi, partecipazione dell'ente locale a società di capitali, affidamento di attività o servizi mediante convenzione (art. 42, comma 2, lett. e, d.L.vo n. 267/2000).

Quanto alla provvista per l’erogazione dei servizi i principi sono fissati dall’art. 149, commi 7 ed 8, d.L.vo n. 267/2000 secondo cui

- le entrate fiscali finanziano i servizi pubblici ritenuti necessari per lo sviluppo della comunità ed integrano la contribuzione erariale per l'erogazione dei servizi pubblici indispensabili;

- a ciascun ente locale spettano le tasse, i diritti, le tariffe e i corrispettivi sui servizi di propria competenza. Gli enti locali determinano per i servizi pub- blici tariffe o corrispettivi a carico degli utenti, anche in modo non generaliz- zato. Lo Stato e le regioni, qualora prevedano per legge casi di gratuità nei servizi di competenza dei comuni e delle province ovvero fissino prezzi e ta- riffe inferiori al costo effettivo della prestazione, debbono garantire agli enti locali risorse finanziarie compensative (24).

i servizi pubblici locali si suddividono in servizi a rilevanza economica e servizi privi di rilevanza economica (25).

Gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. La gestione delle reti (art. 113 D.L.vo n. 267/2000).

L’ente locale, in base alla valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti, sceglie, discrezionalmente, la modalità di orga-

(23) G. GuzzeTTA, F.S. MArini, d. MorAnA(a cura di), Le materie di competenza regionale.

Commentario, edizioni Scientifiche italiane, 2015, pp. 515, 517-521.

(24) L’art. 3 d.L. 22 dicembre 1981, n. 786, conv. L. 26 febbraio 1982, n. 51 enuncia: “Per i ser- vizi pubblici a domanda individuale, le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a richiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato. […] Fanno ecce- zione i servizi gratuiti per legge, i servizi finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicaps, quelli per i quali le vigenti norme prevedono la corresponsione di tasse, di diritti o di prezzi amministrati ed i servizi di trasporto pubblico”.

(25) Sulla problematica: G. GAMbArdeLLA, I servizi pubblici locali con particolare riferimento al servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, in rass. avv. Stato, 2015, 4, pp. 175-230.

nizzazione dei servizi pubblici locali reputata più idonea alle sue esigenze.

L’art. 34, comma 20, d.L. 18 ottobre 2012, n. 179, conv. L. 17 dicembre 2012, n. 221 prescrive: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della disciplina europea, la parità tra gli ope- ratori, l'economicità della gestione e di garantire adeguata informazione alla collettività di riferimento, l'affidamento del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definisce i contenuti spe- cifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste”. All’uopo i servizi pubblici locali di rilevanza economica sono gestiti mediante a) affidamento diretto a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello eserci- tato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano (società in house); b) procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore;

c) affidamento a società mista all’esito di gara a doppio oggetto (per l’indi- viduazione del socio ed il contestuale affidamento del servizio).

dal punto di vista organizzativo, l’art. 3 bis, comma 1, d.L. 13 agosto 2011, n. 138, conv. L. 14 settembre 2011, n. 148 prescrive che a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni e le province autonome di Trento e di bolzano organizzano lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rile- vanza economica in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da con- sentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio e che la dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio pro- vinciale (26).

i rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti (27).

(26) il comma 1 bis precisa che “Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini ter- ritoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, comma 90, della legge 7 aprile 2014, n. 56”.

(27) L’art. 2, comma 461, L. 24 dicembre 2007, n. 244 precisa: “al fine di tutelare i diritti dei consumatori e degli utenti dei servizi pubblici locali e di garantire la qualità, l'universalità e l'econo-

L'ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rin- novarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere.

Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica può essere separata da quella di erogazione degli stessi.

È in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'ero- gazione dei relativi servizi.

Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico cui può essere affidata direttamente tale attività, a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la con- trollano; b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica.

in ogni caso in cui la gestione della rete, separata o integrata con l'eroga- zione dei servizi, non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori provvedono all'esecuzione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete esclusivamente mediante contratti di appalto o di concessione di la-

micità delle relative prestazioni, in sede di stipula dei contratti di servizio gli enti locali sono tenuti ad applicare le seguenti disposizioni: a) previsione dell'obbligo per il soggetto gestore di emanare una

"Carta della qualità dei servizi", da redigere e pubblicizzare in conformità ad intese con le associazioni di tutela dei consumatori e con le associazioni imprenditoriali interessate, recante gli standard di qualità e di quantità relativi alle prestazioni erogate così come determinati nel contratto di servizio, nonché le modalità di accesso alle informazioni garantite, quelle per proporre reclamo e quelle per adire le vie conciliative e giudiziarie nonché le modalità di ristoro dell'utenza, in forma specifica o mediante resti- tuzione totale o parziale del corrispettivo versato, in caso di inottemperanza; b) consultazione obbliga- toria delle associazioni dei consumatori; c) previsione che sia periodicamente verificata, con la partecipazione delle associazioni dei consumatori, l'adeguatezza dei parametri quantitativi e qualitativi del servizio erogato fissati nel contratto di servizio alle esigenze dell'utenza cui il servizio stesso si ri- volge, ferma restando la possibilità per ogni singolo cittadino di presentare osservazioni e proposte in merito; d) previsione di un sistema di monitoraggio permanente del rispetto dei parametri fissati nel contratto di servizio e di quanto stabilito nelle Carte della qualità dei servizi, svolto sotto la diretta re- sponsabilità dell'ente locale o dell'ambito territoriale ottimale, con la partecipazione delle associazioni dei consumatori ed aperto alla ricezione di osservazioni e proposte da parte di ogni singolo cittadino che può rivolgersi, allo scopo, sia all'ente locale, sia ai gestori dei servizi, sia alle associazioni dei con- sumatori; e) istituzione di una sessione annuale di verifica del funzionamento dei servizi tra ente locale, gestori dei servizi ed associazioni dei consumatori nella quale si dia conto dei reclami, nonché delle proposte ed osservazioni pervenute a ciascuno dei soggetti partecipanti da parte dei cittadini; f) previ- sione che le attività di cui alle lettere b), c) e d) siano finanziate con un prelievo a carico dei soggetti gestori del servizio, predeterminato nel contratto di servizio per l'intera durata del contratto stesso”.

vori pubblici, aggiudicati a seguito di procedure di evidenza pubblica, ovvero in economia. Qualora la gestione della rete, separata o integrata con la gestione dei servizi, sia stata affidata con procedure di gara, il soggetto gestore può rea- lizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad og- getto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l'esecuzione dei lavori connessi. Qualora, invece, la gara abbia avuto ad oggetto esclusivamente la gestione del servizio relativo alla rete, il gestore deve appaltare i lavori a terzi con le procedure ad evidenza pubblica previste dalla legislazione vigente.

in ordine alla rete è prescritto che gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, salva la possibilità di con- ferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile. Tali società pon- gono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla com- petente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società sud- detta gli enti locali possono anche assegnare - qualora sia separata la gestione delle reti dall'attività di erogazione dei servizi - la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare per l’erogazione del servizio.

Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società conferitarie sono assegnati al nuovo gestore.

È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio.

Gli utenti del servizio pagano un corrispettivo denominato tariffa. La di- sciplina della tariffe dei servizi è contenuta nell’art. 117 d.L.vo n. 267/2000.

Viene stabilito che gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. i criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono: a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la in- tegrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-fi- nanziario; b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito; c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio; d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.

La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determi- nata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di pro- gramma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.

Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del mo- dello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che ge- stisce i servizi pubblici.

Gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica (art. 113 bis D.L.vo n. 267/2000).

i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono gestiti mediante affidamento diretto a: a) istituzioni; b) aziende speciali, anche consortili; c) società in house. È consentita la gestione in economia quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio, non sia opportuno procedere ad affidamento ai soggetti sopraindicati. Gli enti locali possono procedere al- l'affidamento diretto dei servizi culturali e del tempo libero anche ad associa- zioni e fondazioni da loro costituite o partecipate.

4. Tipologia di servizi pubblici non economici.

Servizi sanitari.

Si passeranno in rassegna le principali ipotesi di servizi pubblici non eco- nomici.

Settore importantissimo è quello dei servizi sanitari (28), atteso che lo stesso è la principale delle voci di spesa pubblica. Tanto al fine di attuare l’art.

32, comma 1, Cost. secondo cui “La repubblica tutela la salute come fonda- mentale diritto dell'individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti”.

La materia della “tutela della salute” rientra in quelle di legislazione con- corrente ex art. 117, comma 3, Cost. (29). Sicché la normativa statale deve li- mitarsi alla determinazione dei principi fondamentali, spettando invece alle regioni la regolamentazione di dettaglio, trattandosi di fonti tra le quali non vi sono rapporti di gerarchia, ma di separazione di competenze (30).

a) La disciplina della materia si rinviene, fondamentalmente, nella L. 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del Servizio sanitario nazionale, e nella L.

30 dicembre 1992, n. 502. L’art. 1, comma 1, della L. n. 833/1978 enuncia che “La repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività mediante il servizio sanitario nazionale”. dispo- sizione analoga si ha con l’art. 1, comma 1, d.L.vo n. 502/1992. La legisla- zione di dettaglio è contenuta nelle varie leggi regionali.

Va precisato che i principi fondamentali fissati dal legislatore statale -

(28) V. MoLASChi, Sanità, in Il Diritto Enciclopedia Giuridica, vol. XiV, Corriere della Sera Il Sole 24 ore, 2007, pp. 30-40.

(29) G. GuzzeTTA, F.S. MArini, d. MorAnA(a cura di), Le materie di competenza regionale.

Commentario, cit., pp. 583-593.

(30) Conf. Corte Cost., 26 gennaio 2005, n. 30.

contenuti, in buona parte nel sopracitato decreto legislativo n. 502/1992 - sono di estremo dettaglio, lasciando “un margine molto esiguo, per non dire inesi- stente, all’attuazione regionale” (31), con il dubbio del mancato rispetto degli ambiti competenziali fissati dall’art. 117, comma 3 della Costituzione. em- blematico in tal senso è il d.L.vo 4 agosto 2016, n. 171 in materia di dirigenza sanitaria, contenente varie norme con una eccessiva procedimentalizzazione, la quale, intuitivamente, si presenta incompatibile con la fissazione di un prin- cipio fondamentale della materia, appartenendo - per sua stessa natura - al- l’ambito della disciplina meramente attuativa rientrante nella sfera di competenza legislativa concorrente delle regioni (32).

b) ordinamento settoriale. L’ente pubblico attributario della cura del ser- vizio è la regione, nell’ambito dei principi fondamentali delineati dallo Stato.

Ciò è enunciato - iterando quanto già previsto dall’art. 11 L. n. 833/1978 - nell’art. 2, comma 1, d.L.vo n. 502/1992: “Spettano alle regioni e alle pro- vince autonome, nel rispetto dei principi stabiliti dalle leggi nazionali, le fun- zioni legislative ed amministrative in materia di assistenza sanitaria ed ospedaliera”.

invece, giusta l’art. 3 della L. n. 833/1978 “Lo Stato, nell'ambito della programmazione economica nazionale, determina, con il concorso delle re- gioni, gli obiettivi della programmazione sanitaria nazionale. La legge dello Stato, […], fissa i livelli delle prestazioni sanitarie che devono essere, comun- que, garantite a tutti i cittadini”. Per lo Stato l’articolazione competente in materia è il Ministero della Salute.

il quadro programmatorio viene stabilito con il Piano sanitario nazionale.

L’art. 53 L. n. 833/1978 statuisce: “Le linee generali di indirizzo e le modalità di svolgimento delle attività istituzionali del servizio sanitario nazionale sono stabilite con il piano sanitario nazionale in conformità agli obiettivi della pro- grammazione socio-economica nazionale e tenuta presente l'esigenza di su- perare le condizioni di arretratezza socio-sanitaria che esistono nel Paese, particolarmente nelle regioni meridionali. Il piano sanitario nazionale viene predisposto dal Governo su proposta del ministro della sanità, sentito il Con- siglio sanitario nazionale. Il piano sanitario nazionale è sottoposto dal Go- verno al Parlamento ai fini della sua approvazione con atto non legislativo […] Il piano sanitario nazionale ha di norma durata triennale e può essere modificato nel corso del triennio con il rispetto delle modalità di cui al pre- sente articolo […] Le regioni predispongono e approvano i propri piani sani- tari regionali entro il successivo mese di novembre”. Giusta il comma 10 dell’art. 1, d.L.vo n. 502/1992 il Piano sanitario nazionale, tra l’altro, indica:

(31) Così: A. PioGGiA, Le nomine dei vertici della sanità, in Giornale Dir. amm., 2016, 6, 733.

(32) Sul punto: M. GerArdo, Il direttore generale degli Enti del Servizio Sanitario. Compiti, na- tura giuridica del rapporto e relative vicende, in rass. avv. Stato, 2018, 2, pp. 180-181.

a) le aree prioritarie di intervento, anche ai fini di una progressiva riduzione delle diseguaglianze sociali e territoriali nei confronti della salute; b) i livelli essenziali di assistenza sanitaria da assicurare per il triennio di validità del Piano; c) la quota capitaria di finanziamento per ciascun anno di validità del Piano e la sua disaggregazione per livelli di assistenza; d) gli indirizzi fina- lizzati a orientare il Servizio sanitario nazionale verso il miglioramento con- tinuo della qualità dell'assistenza, anche attraverso la realizzazione di progetti di interesse sovraregionale; […] h) le linee guida e i relativi percorsi diagno- stico-terapeutici allo scopo di favorire, all'interno di ciascuna struttura sani- taria, lo sviluppo di modalità sistematiche di revisione e valutazione della pratica clinica e assistenziale e di assicurare l'applicazione dei livelli essen- ziali di assistenza; i) i criteri e gli indicatori per la verifica dei livelli di assi- stenza assicurati in rapporto a quelli previsti”.

A cascata, rispetto al Piano sanitario nazionale, le regioni provvedono al- l'attuazione del servizio sanitario nazionale in base ai piani sanitari triennali, coincidenti con il triennio del piano sanitario nazionale, finalizzati alla elimi- nazione degli squilibri esistenti nei servizi e nelle prestazioni nel territorio re- gionale. i piani sanitari triennali delle regioni, che devono uniformarsi ai contenuti ed agli indirizzi del piano sanitario nazionale, sono predisposti dalla giunta regionale, secondo la procedura prevista nei rispettivi statuti per quanto attiene alla consultazione degli enti locali e delle altre istituzioni ed organiz- zazioni interessate. i piani sanitari triennali delle regioni sono approvati con legge regionale almeno 120 giorni prima della scadenza di ogni triennio. Ai contenuti ed agli indirizzi del piano regionale debbono uniformarsi gli atti e provvedimenti emanati dalle regioni (art. 55 L. 833/1978).

i livelli essenziali di assistenza (c.d. LeA) comprendono le tipologie di assistenza, i servizi e le prestazioni relativi alle aree di offerta individuate dal Piano sanitario nazionale (33). Tali livelli comprendono, giusta l’art. 1, comma 6, d.L.vo n. 502/1992:

- l'assistenza sanitaria collettiva in ambiente di vita e di lavoro. Tale ma- croarea interessa la prevenzione nei suoi molteplici aspetti, intesa come in- sieme delle misure adatte ad impedire l’insorgenza di stato morboso;

- l'assistenza distrettuale. Tale macroarea interessa tutte le prestazioni che vengono erogate sul territorio al fine di garantire l’assistenza primaria, il co- ordinamento dei medici di medicina generale e dei pediatri di libera scelta con le strutture operative a gestione diretta e l’erogazione delle prestazioni sanitarie a rilevanza sociale;

- l'assistenza ospedaliera. Tale macroarea interessa l’attività di pronto soc-

(33) La competenza alla determinazione dei LeA appartiene allo Stato (art. 117, comma 2, lett.

m, Cost; art. 1, comma 2, d.L.vo n. 502/1992). Attualmente i LeA sono definiti con d.P.C.M. 12 gennaio 2017.

corso ed i trattamenti erogati nel corso del ricovero ospedaliero in regime or- dinario, inclusi i ricoveri di riabilitazione e di lungodegenza post-acuzie, il ri- covero diurno (day hospital) e i trattamenti ospedalieri a domicilio (34).

i soggetti che erogano le prestazioni - in base alla legislazione nazionale e regionale - sono le Aziende Sanitarie Locali-ASL (artt. 14-15 L. n. 833/1978;

artt. 3 e ss. d.L.vo n. 502/1992), le Aziende ospedaliere-Ao (art. 4 d.L.vo n.

502/1992), Aziende ospedaliere universitarie-Aou (art. 39 L. n. 833/1978;

art. 6 d.L.vo n. 502/1992), istituti di ricovero e di cura a carattere scientifico- irCCS (art. 42 L. n. 833/1978 e art. 4 d.L.vo n. 502/1992), i medici di medi- cina generale ed i pediatri di libera scelta, i farmacisti, le istituzioni sanitarie di carattere privato (artt. 43-44 L. n. 833/1978).

Le ASL, le Ao, le Aou e gli irCCS sono enti pubblici sottoposti all’in- dirizzo e al controllo delle regioni.

i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta sono liberi pro- fessionisti convenzionati con il pubblico ed erogano prestazioni assistenziali.

in specie il rapporto tra il Servizio sanitario nazionale ed i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta è disciplinato da apposite convenzioni onerose di durata triennale conformi agli accordi collettivi nazionali stipulati con le organizzazioni sindacali di categoria maggiormente rappresentative in campo nazionale (art. 8, d.L.vo n. 502/1992). in tal modo l’ente pubblico, av- valendosi di liberi professionisti, garantisce i livelli essenziali di assistenza. il fine è quindi quello di “garantire l'attività assistenziale per l'intero arco della giornata e per tutti i giorni della settimana, nonché un'offerta integrata delle prestazioni dei medici di medicina generale, dei pediatri di libera scelta, della guardia medica, della medicina dei servizi e degli specialisti ambulatoriali, adottando forme organizzative monoprofessionali, denominate aggregazioni funzionali territoriali, che condividono, in forma strutturata, obiettivi e percorsi assistenziali, strumenti di valutazione della qualità assistenziale, linee guida, audit e strumenti analoghi, nonché forme organizzative multiprofessionali, de- nominate unità complesse di cure primarie, che erogano prestazioni assisten- ziali tramite il coordinamento e l'integrazione dei professionisti delle cure primarie e del sociale a rilevanza sanitaria tenuto conto della peculiarità delle aree territoriali quali aree metropolitane, aree a popolazione sparsa e isole minori” (art. 8, comma 1, lett. b bis, d.L.vo n. 502/1992). Viene così articolata una rete di medici e pediatri nella quale l’assistito può liberamente scegliere.

il modulo convenzionale trova applicazione anche in relazione all’assi- stenza farmaceutica, che viene erogata per conto delle ASL dalle farmacie pubbliche e private convenzionate con il SSn (art. 8, comma 2, d.L.vo n.

502/1992).

(34) Su tali aspetti: r. bALduzzi, G. CArPAni, manuale di diritto sanitario, il Mulino, 2013, pp.

341-362.

Le istituzioni sanitarie di carattere privato contribuiscono, su base con- venzionale onerosa - come i medici di medicina generale ed i pediatri di libera scelta - ad assicurare i livelli essenziali e uniformi di assistenza. A termini dell’art. 8 bis, commi 2 e 3 , d.L.vo n. 502/1992 “I cittadini esercitano la li- bera scelta del luogo di cura e dei professionisti nell'ambito dei soggetti ac- creditati con cui siano stati definiti appositi accordi contrattuali. L'accesso ai servizi è subordinato all'apposita prescrizione, proposta o richiesta compilata sul modulario del Servizio sanitario nazionale. La realizzazione di strutture sanitarie e l'esercizio di attività sanitarie, l'esercizio di attività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale e l'esercizio di attività sanitarie a carico del Servizio sanitario nazionale sono subordinate, rispettivamente, al rilascio delle autorizzazioni di cui all'articolo 8-ter, dell'accreditamento istituzionale di cui all'articolo 8-quater, nonché alla stipulazione degli accordi contrattuali di cui all'articolo 8-quinquies. La presente disposizione vale anche per le strut- ture e le attività sociosanitarie”.

L’esercizio, ad opera delle istituzioni sanitarie di carattere privato, di at- tività sanitarie per conto del Servizio sanitario nazionale si ha in virtù del c.d.

accreditamento istituzionale: dai connotati legislativi - è rilasciato alle strutture autorizzate “subordinatamente alla loro rispondenza ai requisiti ulteriori di qualificazione, alla loro funzionalità rispetto agli indirizzi di programmazione regionale e alla verifica positiva dell'attività svolta e dei risultati raggiunti”

- l’atto di accreditamento ha la natura di provvedimento di concessione di ser- vizio pubblico (35).

il contributo del privato nei servizi sanitari costituisce un esempio di sus- sidiarietà orizzontale ex art. 118, ultimo comma, Cost.

Gli enti collettivi erogano le prestazioni sanitarie a mezzo di risorse umane facenti parte delle professioni sanitarie. Le professioni sanitarie sono quelle che lo Stato italiano riconosce e che, in forza di un titolo abilitante, svolgono attività di prevenzione, diagnosi, cura e riabilitazione. Alcune pro- fessioni sanitarie sono costituite in ordini e Collegi, con sede in ciascuna delle province del territorio nazionale. Professioni sanitarie sono: farmacista, me- dico chirurgo, odontoiatra, veterinario, psicologo. Vi sono anche professioni sanitarie infermieristiche e ostetrici, nonché infermiere pediatrico; a queste si aggiungono le professioni sanitarie riabilitative, nonché professioni tecnico-

(35) Su tale istituto, F. SPAniCCiATi, Pubblico e privato dell’accreditamento sanitario, in Giornale Dir. amm., 2016, 5, pp. 673 e ss., anche sulle varie tesi sulla natura dell’accreditamento: concessione di servizio pubblico attributivo di compiti pubblici e di natura discrezionale (orientamento prevalente in giurisprudenza: ex plurimis Cass., 25 gennaio 2011, n. 1740; Cass. S.u., 8 luglio 2005, n. 14335); au- torizzazione sub specie di abilitazione tecnica connotata da automatismi tra requisiti e rilascio, atteso che si consente una attività sulla base di un accertamento tecnico; provvedimento di natura mista con elementi della concessione di servizio pubblico e dell'abilitazione tecnica idoneativa (Cons. Stato, 22 gennaio 2016, n. 207).

sanitarie (di area tecnico-diagnostica e tecnico-assistenziale). Sicché, per eser- centi le professioni sanitarie si intendono quei professionisti che, in virtù di un rapporto diretto con il paziente, svolgono prestazioni sanitarie.

c) utenti del servizio. Gli utenti del servizio sono tutti, cittadini e non, e vantano un diritto soggettivo alla erogazione delle prestazioni. il servizio è gratuito. in dati casi può essere chiesto il pagamento di un contributo (c.d. tic- ket).

L’erogazione delle prestazioni sanitarie ad opera di strutture sanitarie, pubbliche o private, trova fonte in un negozio giuridico intercorrente tra l’ente ed il paziente.

Si parla in giurisprudenza del c.d. contratto atipico di spedalità e/o con- tratto di assistenza sanitaria che si perfeziona “per facta concludentia” con l’accettazione del paziente presso il nosocomio e ha un oggetto molto ampio, non limitato all’erogazione delle cure sanitarie, ma esteso anche “ad obblighi di protezione e accessori” (36).

Corollario di ciò è che alle eventuali anomalie in sede di esecuzione si applica la disciplina sulla responsabilità contrattuale. ossia (richiamando gli aspetti più significativi): prescrizione decennale ex art. 2946 c.c.; presunzione di inadempimento e di colpa ex art. 1218 c.c.

Per i principi generali, venendo in rilievo la tutela di un interesse essen- ziale della persona, vi è - in favore del paziente danneggiato - il concorso del- l’azione aquiliana ex art. 2043 c.c.

Vi è concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale quando - in relazione al medesimo fatto - coesistono le fattispecie dell’inadempimento e dell’illecito civile. una condotta di inadempimento contrattuale può dar luogo ad una responsabilità extracontrattuale quando consista in un fatto che pregiudichi contemporaneamente diritti derivanti dal contratto e diritti che, indipendentemente dall’esistenza di un rapporto contrattuale, trovino il loro fondamento nel principio del neminem laedere (37). Ciò accade nel caso di lesione di diritti assoluti e primari erga omnes, quali il diritto alla vita, alla in-

(36) Cass. S.u., 11 gennaio 2008, n. 577, la quale precisa che “Questa Corte ha costantemente inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nella responsabilità contrattuale, sul rilievo che l'accettazione del paziente in ospedale, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto (Cass. n. 1698 del 2006; Cass. n. 9085 del 2006; Cass. 28 maggio 2004, n.

10297; Cass. 11 marzo 2002, n. 3492; Cass. 14 luglio 2003, n. 11001; Cass. 21 luglio 2003, n. 11316)”;

precisa altresì “Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di ospeda- lità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall'art. 1218 c.c., e, per quanto concerne le obbligazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari, l'in- dividuazione del fondamento di responsabilità dell'ente nell'inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d'opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell'ente per fatto del dipendente sulla base dell'art. 1228 c.c.”.

(37) Sul concorso dei due tipi di responsabilità, ex plurimis: C.M. biAnCA, Diritto Civile, vol. V, ii ed., Giuffrè, 2012, p. 563.