Traccia 10 LE ORDINANZE DEL SINDACO, CON
PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE ORDINANZE CONTINGIBILI E URGENTI
di Vincenza Lioniello
Le ordinanze sono provvedimenti amministrativi con cui la Pubblica Ammini- strazione impone doveri di condotta, che possono essere positivi (come i co- mandi) o negativi (come i divieti), la cui inosservanza espone a effetti sanziona- tori il destinatario. Il Sindaco, nell’ambito dei poteri di cui è portatore, può ema- nare ordinanze, sia in qualità di capo dell’amministrazione, sia in qualità di Ufficiale di Governo, ai sensi di quanto disposto, rispettivamente, dagli artt. 50 e 54 del D. Lgs. 267 del 2001 (Testo Unico degli Enti Locali, cd. T.U.E.L.) Tali ordinanze possono essere sia ordinarie, sia contingibili e urgenti.
Il potere del Sindaco di emanare ordinanze, se esercitato in qualità di capo dell’amministrazione, può essere trasferito agli assessori o ai responsabili dei servizi. Le ordinanze del Sindaco come Ufficiale di governo, invece, apparten- gono al Sindaco in qualità di organo periferico dello Stato a ciò delegato, e quindi, secondo l’orientamento prevalente, non sono delegabili (ex multis, v.
Cons. Stato, Sez. II, 07/12/2020, n. 7734).
Le ordinanze ordinarie (come ad esempio quelle previste dall’art. 50 comma 7-bis T.U.E.L., o quelle in materia ambientale previste dall’art. 192, comma 3, del D.LGS. 152/2006) vengono adottate dal Sindaco per imporre uno specifico comportamento in osservanza ed attuazione di disposizione normative o di de- liberazioni degli organi collegiali dell’ente. Esse: sono tipizzate; possono riguar- dare tutte le materie di competenza comunale; sono dotare di una efficacia non necessariamente soggetta a limitazioni temporali; non possono derogare a norme legislative o regolamentari vigenti.
Le ordinanze ordinarie non sollevano problematiche particolari, essendo sotto- poste alla normale disciplina degli atti amministrativi, costituendo esse la forma con cui, in chiave ordinatoria o sanzionatoria, viene concretizzato un precetto già delineato su un piano generale ed astratto da una legge o da un regolamento.
Le ordinanze contingibili e urgenti, a differenza di quelle ordinarie, sono atti a contenuto atipico. Esse sono adottate dal Sindaco, sulla base di specifiche pre- visioni legislative (come quelle previste dall’art. 50 comma 5 T.U.E.L. e dall’art.
54 T.U.E.L., o quelle in materia ambientale previste dall’art. 191, comma 1, del D.LGS. 152/2006 ), per fronteggiare situazioni eccezionali, ad esempio per fronteggiare emergenze sanitarie o di igiene pubblica, o anche per prevenire gravi pericoli per l’incolumità pubblica, anche derogando alla disciplina nor- mativa di rango primario, ma pur sempre nel rispetto della Costituzione e dei
principi generali dell’ordinamento, e comunque nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, che costituiscono limiti sostanziali delle ordinanze contin- gibili e urgenti (sul punto, di recente, v. Cons. Stato, Sez. II, 15/02/2021, n.
1375). Ciò che caratterizza tali ordinanze è il presupposto facoltizzante l’eserci- zio del potere amministrativo, consistente nella circostanza che la loro adottabi- lità presuppone, sulla base di un’espressa previsione normativa, una situazione di eccezionalità e di urgenza, per fronteggiare la quale il legislatore prevede la possibilità che l’Amministrazione adotti misure il cui contenuto non è tipica- mente indicato dalla norma.
Le ordinanze contingibili e urgenti integrano, dunque, una deroga ai principi di tipicità e nominatività degli atti amministrativi, sia sotto il profilo dei presup- posti dell’esercizio del potere (in quanto la legge non predetermina quali siano le situazioni di urgenza, con la conseguenza che l’urgenza si qualifica come clau- sola aperta), sia sotto il profilo del contenuto del provvedimento (atipicità con- tenutistica) e delle misure da adottare (in quanto la legge non indica quali siano i contenuti dei provvedimenti da adottare per far fronte allo stato di necessità).
Dunque, di fronte ad un accertato stato di emergenza e di urgente necessità, è il soggetto titolare del potere di ordinanza (nel caso in esame il Sindaco) che sta- bilisce quale sia la misura più adatta allo scopo di far fronte all’emergenza.
Le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate solo per un periodo di tempo limitato, secondo quanto evidenziato dal costante orientamento della Corte Costituzionale secondo cui deroghe alla normativa primaria, da parte delle autorità amministrative munite di potere di ordinanza, sono consentite solo se temporalmente delimitate e, comunque, nei limiti della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare (sul punto, ex plurimis, Corte Cost., sentenze n.
127 del 1995; n. 418 del 1992; n. 32 del 1991; n. 617 del 1987; n. 8 del 1956; n.
4 del 1977). Ed invero, l’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente, con il quale è consentito fronteggiare situazioni di emergenza anche al prezzo del sa- crificio temporaneo di posizioni individuali costituzionalmente tutelate, non può essere impiegato per conferire un assetto stabile e definitivo agli interessi coin- volti. Secondo un recente indirizzo giurisprudenziale, tuttavia, anche se le misure non sono definite nel loro limite temporale possono essere reputate legittime, qualora siano razionalmente collegate alla concreta situazione di pericolo accer- tata in rapporto alla situazione di fatto (Cons. Stato, Sez. V, 13/10/2021, n. 6875).
Inoltre, le ordinanze contingibili e urgenti hanno carattere di residualità, e le stesse possono essere legittimamente adottate solo se la situazione di pericolo o di emer- genza non può essere fronteggiata mediante l’esercizio di poteri tipici previsti dall’ordinamento (sul punto, di recente, v. Cons. Stato, Sez. II, 22/04/2021, n.
3260), ovvero, secondo un recente indirizzo giurisprudenziale, quando sia dimo- strata l’impossibilità di ricorrere ai rimedi esistenti per fronteggiare in concreto una situazione di pericolo (Cons. Stato, Sez. IV, 23/06/2021, n. 4802).
Alla luce di tali considerazioni, è evidente la differenza tra le ordinanze contin- gibili e urgenti e gli atti necessitati: questi ultimi non derogano ai principi di tipicità e nominatività, in quanto sono adottati nei casi in cui è la legge a preve- dere che, a fronte di specifiche e predeterminate ipotesi di urgenza, l’Ammini- strazione possa emettere atti con un determinato contenuto (come, ad esempio, le ordinanze di occupazione d’urgenza). Quindi, nel caso degli atti necessitati, il legislatore ha predeterminato il presupposto della necessità, la materia nella quale occorre intervenire, il fine da perseguire ed anche il contenuto delle stesse, e dunque, il tipo di intervento da realizzare e la prestazione da imporre ai desti- natari.
È di tutta evidenza, tuttavia, che le situazioni di emergenza non possono essere tutte preventivabili, dal che discende l’atipicità ed eccezionalità delle ordinanze contingibili e urgenti.
La possibilità delle ordinanze contingibili e urgenti di derogare alla disciplina di rango primario (sia pure in via provvisoria) ha fatto sorgere dubbi sulla sua natura giuridica.
Il quesito si è posto anche di recente, specie in virtù dell’ampio utilizzo delle ordinanze contingibili e urgenti per contenere la diffusione del contagio da Co- vid-19.
Per chiarire quale sia in effetti la natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti, qualora abbiano destinatari non determinati, occorre preliminarmente ri- cordare la distinzione tra regolamento ed atto amministrativo generale. Il rego- lamento (art. 1 disp. prel. c.c.; art. 17 l. 400/1988) è una tipica fonte di secondo grado, avente forma amministrativa, ma sostanza normativa: attraverso l’emana- zione di regolamenti vengono adottate norme generali e astratte, costitutive, e che pertanto vanno a incidere sui rapporti giuridici. L’atto amministrativo gene- rale, invece è un atto formalmente normativo, ma sostanzialmente amministra- tivo, in quanto non detta una disciplina generale e astratta e non innova l’ordina- mento, ma si limita ad applicare nel concreto quanto disciplinato dalle fonti pri- marie e secondarie.
Secondo un primo – risalente – orientamento, le ordinanze contingibili e urgenti, se aventi destinatari non determinati, avrebbero natura normativa, e sarebbero inquadrabili nel novero delle fonti di secondo grado, a cui la legge eccezional- mente consentirebbe di derogare alle norme primarie. Sussisterebbe infatti il re- quisito della innovatività (capacità di innovare l’ordinamento giuridico), e, se aventi destinatari non determinati, anche i requisiti della generalità (efficacia erga omnes) e astrattezza (idoneità del precetto di essere applicabile ad ogni fat- tispecie concreta che sia riconducibile alla fattispecie astratta prevista dal pre- cetto).
Altro indirizzo, sostenuto anche dalla giurisprudenza costituzionale (v. Corte Cost., 4 gennaio 1977, n. 4), qualifica tali ordinanze come provvedimenti
amministrativi, ed in particolare come atti amministrativi generali: secondo tale indirizzo le ordinanze contingibili e urgenti hanno natura provvedimentale, in quanto, pur potendo rivestire i caratteri della generalità e dell’astrattezza, non avrebbero il carattere dell’innovatività: possono derogare in via temporanea a norme vigenti, ma non possono introdurre norme in via definitiva e stabile.
Un’ultima tesi, intermedia rispetto a quelle precedentemente indicate, attribui- sce, caso per caso, natura normativa o amministrativa alle singole ordinanze, valutando in concreto, di volta in volta, il loro contenuto e le loro finalità, e ve- rificando, in particolare, se esse si limitino a fronteggiare un problema specifico e individualizzato nell’oggetto e nei destinatari (così non assumendo il carattere della generalità e dell’astrattezza), oppure se prevedano misure verso destinatari non determinabili (assumendo così il carattere della generalità e dell’astrattezza sia pur per il tempo strettamente necessario).
La giurisprudenza prevalente ha manifestato adesione alla tesi secondo cui le ordinanze contingibili e urgenti sono atti amministrativi generali, sull’assunto che questi hanno un’efficacia limitata nel tempo e pertanto non sono suscettibili di incidere in senso innovativo e permanente nell’ordinamento, ma introducono previsioni in relazione a singolari situazioni concrete in senso derogatorio e solo per un periodo limitato. (ex multis, Cons. Stato, sez. IV^, 11/12/2013, n. 5973).
Ne discende che le stesse, ove impugnate, sono soggette alla giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Tanto evidenziato in merito alla natura giuridica delle ordinanze contingibili e urgenti, occorre illustrare i caratteri del potere del Sindaco di emanare ordi- nanze contingibili e urgenti. Si tratta di un potere eccezionale, in quanto stret- tamente legato a situazioni di necessità ed urgenza; temporaneo, in quanto l’ef- ficacia è limitata nel tempo, in relazione alla specifica circostanza che occorre fronteggiare, e il termine finale deve essere espressamente indicato nell’ordi- nanza stessa; nonché altamente discrezionale, in quanto il contenuto di tali or- dinanze non è predeterminato.
I presupposti di tali ordinanze sono: la sussistenza di un grave pericolo di im- minente pericolosità, che minaccia l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana;
la contingibilità, dovendo le stesse originare da un evento accidentale ed ecce- zionale, non previsto e non prevedibile, idoneo a produrre un imminente peri- colo, non fronteggiabile con gli strumenti ordinari; e l’urgenza, consistente nell’indifferibilità dell’atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile tale da incidere sull’interesse pubblico, e che impone l’adozione di un provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dalla normativa vigente. In particolare, per fronteggiare situazioni di eccezionalità e di urgenza, il legislatore consente al Sindaco di adottare, con tali ordinanze, qual- sivoglia misura ritenuta necessaria, il cui contenuto non è tipicamente indicato dalla norma. Dunque, connotati essenziali di tali ordinanze sono l’atipicità
contenutistica delle stesse, in quanto il legislatore non stabilisce il contenuto dell’atto che la P.A. può adottare; e l’atipicità dei presupposti, in quanto non sono tipizzati i casi di necessità e urgenza che tali ordinanze dovrebbero fronteg- giare.
Nell’esercizio del potere amministrativo extra ordinem, il Sindaco incontra in primo luogo limiti sostanziali in quanto, come sopra evidenziato, le ordinanze contingibili e urgenti devono essere adottate nel rispetto dei precetti costituzio- nali e dei principi generali dell’ordinamento, nei limiti della ragionevolezza e della proporzionalità. In particolare, le ordinanze contingibili e urgenti devono fronteggiare le situazioni di pericolo utilizzando, ove sia possibile, misure che salvaguardino l’interesse pubblico con il minor sacrificio di quello privato: ne discende che sono da considerarsi illegittime le ordinanze che contengono mi- sure sproporzionate, imponendo un sacrificio eccessivo rispetto alla salvaguardia del pubblico interesse, raggiungibile anche con misure alternative.
Accanto ai limiti sostanziali si riscontrano anche limiti procedimentali, che con- sistono, in primo luogo, nella necessità di specifica ed adeguata motivazione a sostegno delle ordinanze contingibili e urgenti, specie in riferimento al carattere extra ordinem che le caratterizza, dovendo in particolare dar conto dei presup- posti di urgenza. È dunque pienamente applicabile il principio generale posto dall’art. 3 della legge 241/1990, non essendo ammesso derogare all’obbligo di motivazione neanche in casi di maggiore urgenza: al contrario, il potere extra ordinem e l’atipicità contenutistica di tali ordinanze impongono un onere moti- vazionale accentuato, dovendosi esplicitare adeguatamente i motivi dell’urgenza e dar conto della sussistenza dei presupposti di esercizio del potere extra ordi- nem. Inoltre, l’urgenza non fa venir meno l’obbligo di espletare un’adeguata istruttoria (per verificare, tra l’altro, la sussistenza della reale necessità e ur- genza di provvedere, nonché se sussistano rischi imminenti), i cui esiti devono essere puntualmente indicati nella motivazione dell’atto.
Una volta delineate le caratteristiche e i presupposti delle ordinanze contingibili e urgenti, occorre evidenziare, come già sopra precisato, che le stesse possono essere emanate dal Sindaco, sia quale capo dell’amministrazione, sia quale Uffi- ciale di Governo, nel caso si ravvisino i presupposti sopra esaminati.
In particolare, in qualità di capo dell’amministrazione, il Sindaco, ai sensi dell’art. 50 comma 5 T.U.E.L., può emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente lo- cale, o per l’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di be- vande alcoliche e superalcoliche. Esempio di ordinanze contingibili e urgenti
