Edizioni ETS

O

Comitato di direzione

Stefano Canestrari, Giovanni Canzio, Adolfo Ceretti, Cristina de Maglie, Luciano Eusebi, Alberto Gargani, Fausto Giunta, Vincenzo Maiello, Marco Nicola Miletti, Renzo Orlandi, Michele Papa, Carlo Piergallini, Francesca Ruggieri

Coordinatore Fausto Giunta

Comitato di redazione

Alessandro Corda, Roberto Cornelli, Gianfranco Martiello, Claudia Mazzucato, Dario Micheletti, Gherardo Minicucci, Daniele Negri, Caterina Paonessa, Antonio Vallini, Vito Velluzzi Coordinatore

Dario Micheletti

Direttore responsabile Alessandra Borghini

www.edizioniets.com/criminalia

Registrazione Tribunale di Pisa 11/07 in data 20 Marzo 2007

Criminalia

Annuario di scienze penalistiche

Edizioni ETS

2 0 1 8

Criminalia Annuario di scienze penalistiche

www.edizioniets.com

© Copyright 2019 EDIZIONI ETS

Palazzo Roncioni - Lungarno Mediceo, 16, I-56127 Pisa info@edizioniets.com

www.edizioniets.com ISBN 978-884675634-3 ISMN 1972-3857

INDICE

Primo Piano M

ARTA

B

ERTOLINO

Diritto penale, infermità mentale e neuroscienze 13

G

IOVANNI

C

ANZIO

Multiculturalismo e giurisdizione penale 53

M

AURIZIO

C

ATINO

Fare luce sulla zona grigia 65

C

RISTINA DE

M

AGLIE

La lingua del diritto penale 105

A

LBERTO

G

ARGANI

Depenalizzazione e “materia penale”. La graduazione delle garanzie tra forma e sostanza

143

M

ICHELE

T

ARUFFO

Note sparse su certezza e coerenza della decisione giudiziale 161

I grandi temi La tutela della persona umana R

OBERTO

B

ARTOLI

Brevi riflessioni sul fine vita a partire dai concetti di uomo, individuo e

persona 177

G

IOVANNI

F

LORA

La tutela della libertà sessuale ed i tormenti di Cupido nell’era postmoderna 189 F

AUSTO

G

IUNTA

I beni della persona penalmente tutelati: vecchie e nuove sfaccettature 195

4

M

ICHELE

P

APA

La fisiognomica della condotta illecita nella struttura dei reati sessuali:

appunti per una riflessione sulla crisi della tipicità 213 A

NTONIO

V

ALLINI

Il “discorso” giuridico in tema di “persona”: abbozzo di un lessico 223

I grandi temi Negazionismo G

IULIANO

B

ALBI

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

233 F

ILIPPO

B

ELLAGAMBA

Dalla criminalizzazione dei discorsi d’odio all’aggravante del negazionismo:

nient’altro che un prodotto della legislazione penale “simbolica”? 265 C

ORRADO

D

EL

B

Ò

Tollerare l’intollerabile. Il negazionismo tra etica e diritto 291

I grandi temi Tortura G

IOVANNI

C

ANZIO

I crimini di guerra nazisti in Italia (1943-1945) nella giurisprudenza

della Corte di cassazione 305

S

TEFANIA

C

ARNEVALE

Tortura e maltrattamenti in carcere: i presidi di diritto processuale

e penitenziario a supporto degli strumenti sostanziali 325 L

UCIA

R

ISICATO

L’ambigua consistenza della tortura tra militarizzazione del diritto penale

e crimini contro l’umanità 351

5 Il punto su… La nuova disciplina dell’art. 162-ter c.p.

G

IAN

P

AOLO

D

EMURO

L’estinzione del reato mediante riparazione 373

S

ERGIO

S

EMINARA

Perseguibilità a querela ed estinzione del danno per condotte

riparatorie: spunti di riflessione 383

Il punto su… La corruzione tra privati F

RANCESCO

M

ACRÌ

La corruzione tra privati (art. 2635 c.c.): i recenti ritocchi della legge

“spazzacorrotti” (l. n. 3/2019) e i problemi di fondo della disciplina italiana

alla luce dell’esperienza comparatistica 405

A

NDREA

F

RANCESCO

T

RIPODI

La corruzione tra privati. Un’analisi diacronica dello spettro offensivo

della fattispecie ovvero la concorrenza come figlia di un dio minore 437

Antologia F

ABIO

B

ASILE

Violenza sulle donne e legge penale: a che punto siamo? 463 F

RANCESCO

C

ALLARI

La rivisitazione in malam partem del giudicato penale: dal contrasto

del terrorismo e della criminalità organizzata ad orizzonti futuribili 475 A

LBERTO

C

APPELLINI

Machina delinquere non potest? Brevi appunti su intelligenza artificiale

e responsabilità penale 499

G

AETANO

C

ARLIZZI

Il principio del libero convincimento come guida per il legislatore

e per il giudice nel campo del processo penale 521

6

R

ICHARD

D

UBÉ –

M

ARGARIDA

G

ARCIA

L’opinione pubblica come fondamento del diritto di punire:

frammenti di una nuova teoria della pena?

F

AUSTO

G

IUNTA

Culpa, culpae

537

569 G

AETANO

I

NSOLERA

Dalla difesa legittima all’offesa legittimata? Ragioni a confronto

sulle proposte di modifica all’art. 52 c.p. 601

M

ASSIMILIANO

L

ANZI

Preterintenzione e reato aberrante, tra vecchi paradigmi e nuove esigenze

di tutela 611

G

IORGIO

M

ANIACI

Harm principle e offence principle secondo un’etica liberale 643 G

IANFRANCO

M

ARTIELLO

Violenza pubblica potenzialmente letale e diritto alla vita ex art. 2 CEDU:

a proposito dell’art. 53 c.p. “convenzionalmente riletto” 681 D

ARIO

M

ICHELETTI

La responsabilità penale del medico tra colpa generica e colpa specifica 705 G

HERARDO

M

INICUCCI

Brevi riflessioni sulle contaminazioni linguistiche nel diritto penale 745 P

IER

F

RANCESCO

P

OLI

La colpa grave quale limite all’imputazione per colpa: uno sguardo

ai codici dell’Italia unita 765

V

ICO

V

ALENTINI

Dovere di soccorrere o diritto di speronare? Qualche spunto (quasi) a caldo

sul caso Sea Watch 3 785

TABLE OF CONTENTS

On the front page M

ARTA

B

ERTOLINO

Criminal law, insanity, and neuroscience 13

G

IOVANNI

C

ANZIO

Multiculturalism and criminal justice decision-making 53 M

AURIZIO

C

ATINO

Shedding light on the grey area 65

C

RISTINA DE

M

AGLIE

The language of the criminal law 105

A

LBERTO

G

ARGANI

Decriminalization and “criminal matter”. The graduation of guarantees between form and substance

143

M

ICHELE

T

ARUFFO

Some remarks on the certainty and consistency of judicial decisions 161

Big themes Protecting the human person R

OBERTO

B

ARTOLI

Brief remarks on end of life starting with the notions of “human being”,

“individual” and “person”. 177

G

IOVANNI

F

LORA

Protecting sexual freedom and Cupid’s struggles in the post-modern era 189 F

AUSTO

G

IUNTA

The person’s interests protected by the criminal law: old and new nuances 195

8

M

ICHELE

P

APA

The physiognomy of the Actus Reus in the structure of sexual offenses:

notes for a reflection on the crisis of the Tatbestand 213 A

NTONIO

V

ALLINI

The legal “discourse” about the “person”: a tentative lexicon 223

Big themes Historical denialism G

IULIANO

B

ALBI

Historical denialism between fabrications of history and post-truth

233 F

ILIPPO

B

ELLAGAMBA

From the criminalization of hate speech to the aggravating factor of historical denialism: nothing more than a further outcome of

“symbolic” criminal law-making? 265

C

ORRADO

D

EL

B

Ò

Tolerating the intolerable. Historical denialism between ethics and law 291

Big themes Torture G

IOVANNI

C

ANZIO

Nazi war crimes in Italy (1943-1945) in the case law of the Cassation Court 305 S

TEFANIA

C

ARNEVALE

Torture and mistreatments in prison: penitentiary law procedural

protections supporting substantive tools 325

L

UCIA

R

ISICATO

The ambiguous texture of the crime of torture, between the militarization

of the criminal law and crimes against humanity 351

9 Focus on… The new provision of Art. 162-ter of the Penal Code

G

IAN

P

AOLO

D

EMURO

The extinction of the offense through reparation 373

S

ERGIO

S

EMINARA

Private criminal complaints and extinction of the harm caused by means of

reparative conducts: food for thought 383

Focus on… Private corruption F

RANCESCO

M

ACRÌ

Private corruption (Art. 2635 of the Civil Code): recent amendments to the “Spazzacorrotti” Law (l. n. 3/2019) and the underlying problems

of the Italian provisions in light of the comparative experience 405 A

NDREA

F

RANCESCO

T

RIPODI

Private corruption. A diachronic analysis of the offense’s harm spectrum:

competition as the child of a lesser God 437

Anthology F

ABIO

B

ASILE

Violence against women and the criminal law: where are we now? 463 F

RANCESCO

C

ALLARI

Reforming in malam partem a final decision: from the fight against terrorism and organized crime to futuristic horizons 475 A

LBERTO

C

APPELLINI

Machina delinquere non potest? Brief remarks on artificial intelligence

and criminal liability 499

G

AETANO

C

ARLIZZI

Freedom of conviction as a guiding principle for both the legislature

and the judge in the criminal trial context 521

10

R

ICHARD

D

UBÉ

, M

ARGARIDA

G

ARCIA

Public opinion as the foundation of the right to punish: fragments of a new theory of punishment?

F

AUSTO

G

IUNTA

Culpa, culpae

537

569 G

AETANO

I

NSOLERA

From self-defense to legitimized offense? Assessing the rationales

of proposed amendments to Art. 52 of the Penal Code 601 M

ASSIMILIANO

L

ANZI

Crimes beyond intention and mistake in the commission of a crime,

between old paradigms and new calls for protection 611

G

IORGIO

M

ANIACI

Harm principle and offense principle according to a liberal ethics 643 G

IANFRANCO

M

ARTIELLO

Potentially lethal state violence and right to life under Art. 2 of the ECHR:

on Art. 53 of the Penal Code re-read through the Convention’s lenses 681 D

ARIO

M

ICHELETTI

Criminal liability of medical professionals between generic

and specific negligence 705

G

HERARDO

M

INICUCCI

Brief remarks on linguistic contamination in the criminal law 745 P

IER

F

RANCESCO

P

OLI

Gross negligence as a limit to negligence charges: a look at the Penal Codes of unified Italy

765 V

ICO

V

ALENTINI

Duty to assist or right to ram? First remarks on the Sea Watch 3 case 785

I grandi temi

Negazionismo

G

IULIANO

B

ALBI

IL NEGAZIONISMO TRA FALSO STORICO E POST-VERITÀ

^(*)

SOMMARIO: 1. Il negazionismo come “reato di opinione”. Un errore di prospettiva? – 2. La ne- gazione della Shoah come falso storico. – 3. La verità come valore politico. – 4. Una forma di negazionismo ante litteram: la rimozione delle responsabilità italiane nella Shoah. – 5. Valuta- zioni di contesto: tra ripresa del mito della razza e antisemitismo. – 6. Falso e libertà di autode- terminazione consapevole ai tempi della post-verità. – 7. I beni giuridici normalmente richiama- ti: ordine pubblico, dignità e identità. Alcune osservazioni critiche. – 8. La soluzione del legisla- tore italiano: un compromesso assiologicamente e prammaticamente inadeguato.

1. Il negazionismo come “reato di opinione”. Un errore di prospettiva?

L’art. 604 bis c.p.

¹

incrimina, al primo comma, il fatto di chi propagandi idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico, ovvero istighi a commettere o commetta atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religio- si

²

; il fatto di chi istighi a commettere o commetta violenza o atti di provocazione alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi

³

. Vieta inoltre, al se- condo comma, la partecipazione o l’assistenza a organizzazioni, associazioni, mo- vimenti o gruppi che abbiano tra i propri scopi l’incitamento alla discriminazione o alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi

⁴

. Il terzo comma prevede un aggravamento della pena se la propaganda, l'istigazione e l'incitamen- to, commessi in modo tale che ne derivi un concreto pericolo di diffusione, si fondino in tutto o in parte sulla negazione, sulla minimizzazione in modo grave o

(*) Il lavoro costituisce lo sviluppo della relazione svolta presso l’Università degli Studi di Firenze il 6 aprile 2018, nell’ambito dell’incontro Reati di opinione, negazionismo e propaganda fascista, organizzato per il Corso di perfezionamento in diritto e procedura penale “La recente legislazione penale”.

1 La norma, introdotta nel codice penale dall’art. 2 d. lgs. 1 marzo 2018, n. 21 – Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell'articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giugno 2017, n. 103 –, riproduce fedelmente quanto originariamente previsto dalla l. 31 luglio 1975, n. 364, di ratifica ed esecuzione della Convenzione di New York del 1966 sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, successivamente modificata dalla l. 25 giugno 1993, n. 205, c.d. legge Mancino, poi dalla l. 24 febbraio 2006, n. 85, infine dalla l. 16 giugno 2016, n. 115.

2 Il fatto è punito con la reclusione fino a un anno e sei mesi o con la multa fino a 6.000 euro.

3 Con sanzione da sei mesi a quattro anni di reclusione.

4 La sanzione va anche qui dai sei mesi ai quattro anni di reclusione; da uno a sei anni per coloro che promuovono o dirigono tali organizzazioni.

Giuliano Balbi

234

sull'apologia della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto della Cor- te penale internazionale

⁵

.

Questa normativa, con l’ingresso del negazionismo nel nostro sistema penale, è la conseguenza, sia pur tardiva, di precise sollecitazioni internazionali, su tutte della Decisione Quadro 2008/913/GAI del Consiglio dell’Unione Europea, il cui art. 1 prevede, tra l’altro, che gli Stati adottino misure necessarie affinché siano punite, con sanzioni penali efficaci, proporzionate e dissuasive, ... le condotte di apo- logia, di negazione o minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, dei crimi- ni contro l'umanità, dei crimini di guerra come definiti agli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto della Corte penale internazionale, dei crimini di cui all’articolo 6 dello Sta- tuto del Tribunale militare internazionale

⁶

.

Sulla qualità di queste scelte normative ritornerò. Per il momento mi interessa rilevare che il modello di riferimento di entrambe è un negazionismo molto am- pio, non il negazionismo puro, che storicamente, e anche nelle origini semantiche e culturali, consiste esclusivamente nella negazione della Shoah

⁷

.

È con quest’ultimo, tuttavia, che intendo confrontarmi, anche perché non v’è dubbio che esso costituisce l’epicentro del fenomeno, sia sul piano, per così dire, culturale, sia su quello fenomenologico

⁸

. D’altronde, si tratta dell’unica forma di

5 In questo caso la sanzione va dai due ai sei anni di reclusione. La disposizione costituisce la trasposizione di un’omologa aggravante introdotta nell’originario corpo normativo dalla l. 16 giugno 2016, n. 115, così come modificata dalla successiva l. 20 novembre 2016, n. 167.

6 Questo, purché tali condotte siano dirette pubblicamente contro un gruppo di persone o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica, quando siano poste in essere in modo atto a istigare alla violenza o all’odio. Sul punto, per tutti, cfr. E. FRONZA, Il negazionismo come reato, Milano, 2012, p. 69 ss.; P.

LOBBA, La lotta al razzismo nel diritto penale europeo dopo Lisbona. Osservazioni sulla decisione quadro 2008/913/GAI e sul reato di negazionismo, in Ius17@unibo.it, n. 3/2011, pp. 154 ss. In effetti, prima della modifica introdotta dalla l. 167/2016, la disposizione non faceva riferimento alle condotte di apologia e minimizzazione. L’implementazione dell’aggravante è plausibilmente la conseguenza di una procedura pre-contenziosa avviata dall’Unione nei confronti dell’Italia – attraverso lo strumento ad hoc dell’EU Pilot (faccio qui riferimento al Caso EU Pilot 8184/15/JUST) – per incompleto recepimento della decisione quadro. Sul punto, per tutti, cfr. A. GALLUCCIO, Modificata l’aggravante di negazionismo e inserito l’art. 3 c. 3-bis l. 654/1975 nel novero dei reati presupposto ex d.lgs. 231/2001, in Dir. pen. cont., 20 dicembre 2017. Ampiamente, per una ricostruzione del complesso iter che ha poi condotto all’attuale quadro normativo, v. A.S. SCOTTO ROSATO, Osservazioni critiche sul nuovo

“reato” di negazionismo, in Dir. pen. cont., Riv. trim., n. 3, 2016, p. 287 ss.

7 Il termine “negazionismo” viene infatti originariamente elaborato, in esclusiva relazione alla negazione della Shoah, da H. ROUSSO, La syndrome de Vichy, Parigi, 1987, p. 151. Sulla comples- siva problematica, per tutti, C. VERCELLI, Il negazionismo. Storia di una menzogna, Roma, Bari, 2016; V. PISANTY, L'irritante questione delle camere a gas. Logica del negazionismo, Milano, 2014.

8 D’altronde, come si è notato, solo il negazionismo olocaustico assume una portata oltraggiosa immediatamente riconoscibile e fine a sé stessa. Così, D. BRUNELLI, Attorno alla punizione del negazionismo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, f. 2, p. 992.

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

235 negazionismo dal carattere sistemico e non pulviscolare, e comunque non con- centrato in un delimitato contesto geopolitico (come potrebbe essere la Turchia, ad esempio, rispetto al genocidio armeno).

Non è un caso che la nostra dottrina, affrontando il tema del negazionismo, tenda a collocarsi in questa prospettiva, assumendo la negazione dell’olocausto come riferimento implicito, se non esplicito, per quanto non necessariamente esclusivo. In proposito, va rilevato come le analisi delle scelte ordinamentali, sia pur con alcune significative eccezioni

⁹

, risultino qui caratterizzate da un’assoluta omo- geneità, dal pervenire a conclusioni sostanzialmente coincidenti, tutte estremamen- te critiche rispetto alla rilevanza penale attribuita al negazionismo. La premessa comune consiste nell’inquadramento della fattispecie nella categoria dei reati di opinione

¹⁰

. E ogni penalista fieramente democratico non può – ça va sans dire – che mostrare la sua assoluta contrarietà al ricorso a una categoria così screditata, così

9 V., in particolare, F. BELLAGAMBA, Dalla criminalizzazione dei discorsi d’odio all’aggravante del negazionismo: nient’altro che un prodotto della legislazione penale “simbolica”?, in disCrimen, 14 gennaio 2019, p. 1 ss. (consultabile anche in questa Rivista); E. VENAFRO, Il nuovo reato di negazionismo. Luci ed ombre, in http://www.lalegislazione-penale.eu/wp-content/- uploads/2018/02/Contributo-E.-Venafro.pdf, p. 11 ss.; G. FORTI, Le tinte forti del dissenso nel tem- po dell’ipercomunicazione pulviscolare. Quale compito per il diritto penale?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, f. 2, p. 1034 ss.; G.M. FLICK, Elogio della dignità (se non ora, quando?), in Riv. AIC, 2014, n.

4, p. 29 ss.; M. CAPUTO, La "menzogna di Auschwitz", le "verità " del diritto penale. la criminalizza- zione del c.d. negazionismo tra ordine pubblico, dignità e senso di umanità, in Dir. pen. cont., 7 gennaio 2014, p. 1 ss. (anche in G. FORTI, G. VARRASO, M. CAPUTO, a cura di, “Verità” del precetto e del- la sanzione penale alla prova del processo, Napoli, 2014, p. 263 ss.). Da prospettive peculiari, cfr. anche D. PULITANÒ, Legge penale, fascismo, pensiero ostile, in Riv. dir. media, n. 1, 2019, p. 10 ss.; ID., Di fronte al negazionismo e al discorso d'odio, in Dir. pen. cont., 16 marzo 2015, p. 1 ss.; C. VISCONTI, Aspetti penalistici del discorso pubblico, Torino, 2008, p. 217 ss.; M. ROMANO, Principio di laicità del- lo Stato, religioni, norme penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, f. 2-3, p. 501.

10 Tra i tanti, M. PELISSERO, recensione a E. FRONZA, Memory and punishment. Historical denialism, free speech and the limits of criminal law, Springer, 2018, in Dir. pen. cont., 19 luglio 2018; M. MONTI, La XVII legislatura e la libertà di espressione: un bilancio fra luci e ombre, in Os- servatorio sulle fonti, f. 2, 2018, p. 4; L. DANIELE, Negazionismo e libertà di espressione: dalla sen- tenza Perinçek c. Svizzera alla nuova aggravante prevista nell’ordinamento italiano. Per una democra- zia tollerante, anziché “militante”, in Dir. pen. cont., Riv. trim., n. 10, 2017, p. 101; D. BRUNELLI, Attorno alla punizione, cit., p. 978 s.; A. DI MARTINO, Assassini della memoria. Strategie argomen- tative in tema di negazionismo, in G. COCCO, a cura di, Manifesto per un neoilluminismo penale, Padova, 2016, p. 199 ss.; E. FRONZA, Criminalizzazione del dissenso o tutela del consenso. Profili critici del negazionismo come reato, in Riv. it. dir. proc. pen., 2016, f. 2, p. 1018 s.; M. DONINI, Scienza penale e potere politico, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, f. 1, p. 102; A. GAMBERINI, Tutela della memoria e diritto penale: una riflessione sistematica e comparativa a partire dal reato di negazio- nismo, in Dir. pen. cont., 19 dicembre 2013; M. CASSANO, Negazionismo e opportunità di una ri- sposta penale, in questa Rivista, 2013, p. 277; D. PETRINI, I giuristi e il reato di negazionismo, in Contemporanea, v. 12, n. 1 (gennaio 2009), p. 112 ss.; A. MERLI, Democrazia e diritto penale. Note a margine del dibattito sul cosiddetto negazionismo, Napoli, 2008, p. 47. Nello stesso senso, nella dottrina costituzionalistica, A. PUGIOTTO, Le parole sono pietre? I discorsi di odio e la libertà di espressione nel diritto costituzionale, in Dir. pen. cont., 15 luglio 2013, p. 15.

Giuliano Balbi

236

illiberale, così compromessa con sistemi ordinamentali spiccatamente autoritari.

D’altronde, si rileva, la libertà di opinione è presidiata dall’art. 21 Cost., pietra angolare della nostra democrazia

¹¹

, e non può tollerare limitazioni se non quando sia adeguata a trasmutare in azioni violente

¹²

. Il che qui non accade

¹³

, se non alla luce di ipotetici, e comunque inammissibili, anticipi di tutela

¹⁴

. Il negazionismo, in- fatti, è un pensiero puro

¹⁵

, e già il cogitationis poenam nemo patitur osterebbe alla sua incriminazione

¹⁶

. Certo, non sarà il migliore dei pensieri, ma esiste la libertà di pensare il male, ancor più se si tratti di un pensiero contrario ai principi costituzio- nali. Anzi, tanto peggiori, infondati, razionalmente indifendibili sono i pensieri e le opinioni, tanto più meritano tutela

¹⁷

: l’incriminazione del negazionismo ad altro non corrisponde, in sintesi, che all’indebita compressione della libertà di opinio- ne

¹⁸

. D’altronde non si può fissare per legge una verità predeterminata la cui man- cata accettazione dia luogo a un reato, il Parlamento non può scrivere la Storia

¹⁹

, se

11 Così, Corte Cost., 2 aprile 1969, n. 84. V. G. PUGLISI, La parola acuminata. Contributo allo studio dei delitti contro l’eguaglianza, tra aporie strutturali e alternative alla pena detentiva, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, f. 3, p. 1335.

12 Cfr., tra gli altri, A. DI MARTINO, Assassini della memoria, cit., p. 206; E. FRONZA, A.

GAMBERINI, Le ragioni che contrastano l’introduzione del negazionismo come reato, in Dir. pen.

cont., 29 ottobre 2013, p. 3.

13 Si pensi… alle forme di negazionismo, prive di concreta idoneità a porre in essere fatti di violenza, discriminazione, etc. Così, M. DONINI, “Danno” e “offesa” nella c.d. tutela penale dei sentimenti. Note su morale e sicurezza come beni giuridici, a margine della categoria dell’“offense” di Joel Feinberg, in Riv. it. dir. proc. pen., 2008, f. 4, p. 1553.

14 Tra gli altri, A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità del negazionismo. I principi di offensività e libera manifestazione del pensiero e la funzione della pena, in Riv. it. dir. proc.

pen., 2016, f. 2, p. 1004; E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 144; A. MERLI, Democrazia e diritto penale, cit., p. 27 ss.

15 E. FRONZA, A. GAMBERINI, Le ragioni che contrastano, cit., p. 3. Si tratterebbe di un pensiero puro e semplice anche secondo M. CASSANO, Negazionismo, cit., p. 280.

16 D. PICCIONE, L’espressione del pensiero ostile alla democrazia, tra diritto penale dell’emotività e psicologia collettiva, in Riv. dir. media, f. 3, 2018, p. 9; L. DANIELE, Negazionismo e libertà di espressione, cit., p. 101.

17 A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1012. Nello stesso senso, E.

FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 144 s.

18 E. FRONZA, Criminalizzazione del dissenso, cit., p. 1021.

19 A. MERLI, Democrazia e diritto penale, cit., p. 27. In prospettiva non dissimile – La ricerca storica non passa in giudicato –, E. FRONZA, A. GAMBERINI, Le ragioni che contrastano, cit., p. 5;

– La conoscenza storica … se è intangibile non è più conoscenza –, M. DONINI, La gestione penale del passaggio dal fascismo alla democrazia in Italia. Appunti sulla memoria storica e l’elaborazione del passato «mediante il diritto penale», in Materiali per una storia della cultura giuridica, a. XXXIX, n.

1, giugno 2009, p. 183; – Il terreno delle verità di Stato è scivoloso e conduce ad esiti inaccettabili – (in Contro il reato di negazionismo. L’appello dell’Unione delle Camere Penali (2013), http://www.diritti comparati.it/contro-il-reato-di-negazionismo/). Sul complesso tema relativo al rapporto tra la storia e la giustizia penale, v., per tutti, O. MARQUARD, A. MELLONI, La storia che giudica, la storia che assolve, Roma, Bari, 2008. Cfr. anche P. PEZZINO, Lo storico come

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

237 non al prezzo di operare un grave attentato alla libertà di pensiero

²⁰

, di reprimere le opinioni non allineate

²¹

, di ritornare alla punizione degli eretici

²²

, mettendo in campo opzioni di stampo – al contempo – simboliche e autoritarie

²³

.

Tale operazione, peraltro, con l’ordinamento che si erge a guardiano della memoria, determina da un lato un’eticizzazione del sistema incompatibile con la laicità dello Stato

²⁴

– non stiamo punendo un reato ma un sacrilegio

²⁵

; non un’offesa ma un tabù

²⁶

–, dall’altro contrasta con il valore costituzionale della li- bertà di ricerca

²⁷

, perché le democrazie non impongono normativamente le verità storiche

²⁸

. Anche alcuni storici, nel 2007, avevano infatti sostenuto che il nega-

consulente, in G. RESTA, V. ZENO-ZENCOVICH, a cura di, Riparare, risarcire, ricordare: un dialogo tra storici e giuristi, Napoli, 2012, p. 83 ss.

20 V. A. PUGIOTTO, Le parole sono pietre?, cit., p. 6. In senso non dissimile, S. PARISI, Difendere Shylock (e non solo)? L'introduzione dell'aggravante di negazionismo e i confini della libertà di espressione. Commento a l. 16 giugno 2016, n. 115, in Quaderni costituzionali, 2016, f. 4, p.

790 ss. (in proposito, mi sia consentito rilevare il carattere – vagamente – razzista che connota il titolo di questo contributo).

21 G. LICCI, Figure del Diritto penale. Il sistema italiano, Torino, 2017, p. 104 s.; M.

CASSANO, Negazionismo, cit., p. 283.

22 A. DI MARTINO, Assassini della memoria, cit., p. 205; A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1002.

23 Cfr. E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 157 ss. Il legislatore penale si fa, nella sostanza, portatore di un messaggio e non vindice della protezione di un interesse meritevole di tutela.

Così, E. FRONZA, A. GAMBERINI, Le ragioni che contrastano, cit., p. 6. A tacer d’altro, rilevo che pensare al ruolo del legislatore come a quello di un vendicatore sia espressivo di una concezione un po’ arcaica delle funzioni assolte dal sistema penale in una società democratica. Che il carattere latamente simbolico della normativa possa anche assolvere a funzioni, virtuose, di prevenzione generale positiva, è rilevato da F. BELLAGAMBA, Dalla criminalizzazione, cit., p. 27 s. Che sul punto ben si possa valorizzare la componente simbolica del precetto penale è l’opinione di G.

FORTI, L’ansia disumana del «raggiungimento», in G. FORTI, C. MAZZUCATO, A. VISCONTI, a cura di, Giustizia e Letteratura II, Milano, 2014, p. 825.

24 N. PALAZZO, Bugie di carta: un argine penale al negazionismo, in Nomos, 2017, n. 2, p. 16;

G. PUGLISI, A margine della c.d. “aggravante di negazionismo”: tra occasioni sprecate e legislazione penale simbolica, in Dir. pen. cont., 15 luglio 2016, p. 21 ss.; C.E. PALIERO, Il diritto liquido.

Pensieri post-delmasiani sulla dialettica delle fonti penali, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, f. 3, p. 1121.

La contaminazione tra storia e diritto penale sottende quella tra etica e diritto. Così, in modo decisamente apodittico (e razionalmente problematico), A. GAMBERINI, Tutela della memoria, cit. Sul punto, v. le osservazioni di E. VENAFRO, Il nuovo reato di negazionismo, cit., p. 10.

25 Così, A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1002. Di

“sacralizzazione” della Shoah parla D. BRUNELLI, Attorno alla punizione, cit., p. 984.

26 Così, C.E. PALIERO, Il sogno di Clitennestra: mitologie della pena – Pensieri scettici su modernità e archeologia del punire, in Riv. it. dir. proc. pen., 2018, f. 3, p. 518; M. DONINI,

“Danno” e “offesa”, cit., p. 1585.

27 E. FRONZA, Criminalizzazione del dissenso, cit., p. 1031; A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1005.

28 In questo senso, per tutti, M. CASSANO, Negazionismo, cit., p. 282; M. ROMANO, Principio di laicità dello Stato, religioni, norme penali, in S. CANESTRARI, L. STORTONI, Valori e secolarizzazione nel diritto penale, Bologna, 2009, p. 219. Frequentemente si sarebbe frainteso l’uso

Giuliano Balbi

238

zionismo va contrastato esclusivamente attraverso una battaglia culturale

²⁹

. In ca- so contrario, metteremmo il giudice nell’insostenibile situazione di dover provare l’avvenuto sterminio

³⁰

, salvo ritenere la Shoah un fatto notorio, ma questo costi- tuirebbe una illegittima scorciatoia probatoria

³¹

. Nel contempo si legittimerebbe- ro pericolosi automatismi, come ad esempio ritenere che un negazionista, in quan- to tale, sia un antisemita

³²

. E perché mai, alla fin fine, si dovrebbe ricordare in un determinato modo

³³

e non in un altro qualsiasi

³⁴

?

Non c’è bilanciamento che tenga: il legislatore non è… competente a una pro- nuncia autoritativa della verità, neppure in nome… della sopravvivenza… della so- cietà

³⁵

. D’altronde, democrazia è dialogo, condivisione e confronto tra opinioni differenti: l’imposizione di una verità di Stato fa venir meno la fiducia che ognu- no deve riporre nel free marketplace of ideas

³⁶

. Ecco, allora, che disattesi i pre- supposti che soli consentono il ricorso allo strumento penale, e in assenza di un riconoscibile bene giuridico legittimamente tutelabile

³⁷

, l’incriminazione qui si spiega esclusivamente in un’ottica securitaria di protezione dal nemico razzista

³⁸

, da colui che esprime punti di vista eterodossi ed esteticamente sgradevoli

³⁹

. Una

primario del concetto di verità… in funzione della skepsis, la ricerca, secondo F. D’AGOSTINI, L’uso scettico della verità, in G. FORTI, G. VARRASO, M. CAPUTO, a cura di, “Verità” del precetto e della sanzione penale, cit., p. 26.

29 Il testo è ora consultabile su https://www.ariannaeditrice.it/articolo.php?id_articolo=54031.

Per un entusiastico apprezzamento di questo “nobile” appello da parte di ambienti vicini alla destra radicale, neofascista e antisemita, cfr., ad es., https://www.controinformazione.info/reato-di- negazionismo-gli-storici-lo-rifiutano/.

30 Una delle obiezioni consuete all’incriminazione del negazionismo attiene alla conseguente necessità, ritenuta insostenibile, che il giudice tradisca le sue funzioni, e le sue competenze,

“trasformandosi” in uno storico: un giudice è nella condizione di giudicare il metodo di ricerca storica, essendo egli un giudice e non uno storico? Così, E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 150 s.

Il rilievo non coglie nel segno, salvo ritenere che un giudice non possa occuparsi di colpa medica – non è un medico –, di fatti discendenti da errori progettuali o strutturali – non è un ingegnere –, e così via. In sintesi, alla domanda, pur posta con intenti retorici, È sufficiente il riferimento ad un metodo scientifico anche in grande misura condiviso, di comprovata efficacia e magari dotato di una lunga tradizione, perché si possa giudicare sulla sua base? (E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p.

151), credo si possa rispondere con una certa serenità: sì, è più che sufficiente.

31 A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1006.

32 M. CASSANO, Negazionismo, cit., p. 283.

33 E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 8.

34 ID., Criminalizzazione del dissenso, cit., p. 1024.

35 Così, A. MERLI, Democrazia e diritto penale, cit., p. 50.

36 G. PUGLISI, A margine della c.d. “aggravante di negazionismo”, cit., p. 18.

37 G. FORNASARI, Offensività e postmodernità. Un binomio inconciliabile?, in Riv. it. dir.

proc. pen., 2018, f. 4, p. 1525.

38 A. TESAURO, Riflessioni in tema di dignità umana. Bilanciamento e propaganda razzista, Torino, 2013, p. 87.

39 Ibidem.

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

239 via di mezzo tra il diritto penale del nemico

⁴⁰

e un diritto penale d’autore

⁴¹

, se non una sintesi di entrambi

⁴²

. Ma un ordinamento democratico e pluralista non può operare in tal modo, dovendo infatti rispondere alle cattive idee con le buo- ne idee

⁴³

, non con il diritto penale, assicurando il più ampio spazio pubblico di discussione per la confutazione dialogica delle tesi avvertite come erronee, inac- cettabili o ripugnanti

⁴⁴

: la via da seguire, insomma, è la moral suasion

⁴⁵

. Che si tratti de L’ultima tentazione di Cristo di Martin Scorsese, del Codice da Vinci di Dan Brown, o dei Protocolli dei Savi di Sion (accostamenti, per la verità, un po’

arditi), la risposta di una democrazia matura è comunque il dialogo

⁴⁶

.

Perché poi si dovrebbe fare eccezione ai principi generali proprio per il ne- gazionismo della Shoah?

⁴⁷

La soluzione normativa, si è infatti notato, “premia specificamente” lo sterminio degli ebrei

⁴⁸

. E poi, in fondo, “che cosa è (la) Shoah?”

⁴⁹

, e perché quest’ossessione commemorativa

⁵⁰

? D’accordo, si tratta di

40 Ivi, p. 87 s.

41 Così, M. CASSANO, Negazionismo, cit., p. 278.

42 E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 163.

43 ID, Criminalizzazione del dissenso, cit., p. 1033.

44 Per tutti – i pensieri miserabili si combattono con i pensieri nobili –, E. FRONZA, A.

GAMBERINI, Le ragioni che contrastano, cit., p. 8.

45 D. PICCIONE, L’espressione del pensiero ostile, cit., p. 9.

46 Così, S. CANESTRARI, Libertà di espressione e libertà religiosa: tensioni attuali e profili penali, in E.M. AMBROSETTI, a cura di, Studi in onore di Mauro Ronco, Torino, 2017, p. 71. V. anche ID., Laicità e diritto penale nelle democrazie costituzionali, in E. DOLCINI, C.E. PALIERO (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, I, Milano, 2006, p. 149 s.; A.S. SCOTTO ROSATO, Osservazioni critiche, cit., p. 311. In proposito, nota tuttavia M. CAPUTO (La "menzogna di Auschwitz", cit., p. 31), come sia proprio il confronto pubblico, potenziato dalle tecniche di informazione, che consente ai negazionisti di profittare della laicità, della tolleranza, della libertà di opinione per inoculare idee di intolleranza e diseguaglianza che aggiornano, sotto mentite spoglie, il credo nazista sull’inferiorità degli ebrei. Nota efficacemente C. LUZZATI (Chi parla con chi? Negazionismo e libertà di parola, in Diritto

& questioni pubbliche, 2017, f. 1, p. 234) come la presumibile finalità dei negazionisti nelle società occidentali sia proprio quella di autoaccreditarsi come legittimi interlocutori, e che dunque tale interazione vada opportunamente evitata (ivi, p. 242 ss.).

47 A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1012. Il negazionismo della Shoah sarebbe, quasi inspiegabilmente, costruito come una sorta di negazionismo a ‘statuto speciale’, secondo L.

DANIELE, Negazionismo e libertà di espressione, cit., p. 99. L’idea dell’unicità della Shoah sarebbe assai discussa anche tra gli storici – il che, prescindendo da quelli di orientamento revisionista, non mi risulta – secondo D. PULITANÒ, Cura della verità e diritto penale, in G. FORTI, G. VARRASO, M. CAPUTO, a cura di, “Verità” del precetto e della sanzione penale, cit., p. 94. Sulla Shoah come unicum della storia, per tutti, H. JONAS, Il concetto di Dio dopo Auschwitz (1984), Genova, 2005.

48 M. PICCOLI, Reati di negazionismo e principio di tassatività in materia penale: la malcelata censura della Corte EDU ai legislatori nazionali in Giur. pen., 2017, p. 15 (www.giurisprudenza- penale.com/wp-content/uploads/2017/10/piccoli_gp_2017_10.pdf).

49 Così, E. FRONZA, Prime osservazioni critiche sulla nuova aggravante di negazionismo, in http://www.parolaalladifesa.it/wp-content/uploads/2016/09/Parola-alla-difesa_Prime-osservazioni- critiche-sulla--nuova-aggravante-di-negazionismo.pdf, p. 67.

50 E. TRAVERSO, Il passato. Istruzioni per l’uso. Storia, memoria e politica, Verona, 2006, p. 143.

Giuliano Balbi

240

vicende, a dir poco, riprovevoli

⁵¹

, e quelle dei negazionisti sono, tutto sommato, tesi deprecabili

⁵²

, ma certo non tali da giustificare la collocazione, nell’ordinamento pe- nale, di una sorta di giorno della memoria

⁵³

, trattandosi peraltro di problematiche del tutto residuali rispetto ai conflitti che agitano il tessuto sociale

⁵⁴

. Viene da pensare che si sia ceduto alle pressioni di determinati ambienti

⁵⁵

(lobby ebraica?), senza con- siderare che, in fondo, il negazionismo non è un fenomeno così negativo, perché con- sente di riaffermare le acquisizioni storiche utilizzando gli strumenti della cultura

⁵⁶

.

Incriminare il negazionismo, peraltro, contrasta evidentemente con la CEDU.

La Corte Europea non è di questo avviso

⁵⁷

, d’accordo, ma sbaglia

⁵⁸

. Così come sbaglia l’Unione Europea

⁵⁹

, e anche la Corte Costituzionale tedesca

⁶⁰

che ha rite-

51 G. PUGLISI, La parola acuminata, cit., p. 1336.

52 E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 167.

53 Così, E. FRONZA, A. GAMBERINI, Le ragioni che contrastano, cit., p. 5 s.

54 Ivi, p. 5.

55 V. R. ZACCARIA, Il dissenso politico ideologico alla luce dei principi costituzionali, in Riv. it.

dir. proc. pen., 2016, f. 2, p. 890.

56 A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1006 s.

57 Sul punto, ampiamente, P. LOBBA, Il negazionismo come abuso della libertà di espressione: la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, f. 4, p. 1815 ss. Come è noto, la Corte EDU ha costantemente riconosciuto la conformità alla Convenzione delle scelte incriminatrici del negazionismo della Shoah operate dai singoli legislatori nazionali, facendo riferimento al divieto di abuso del diritto (nella specie, del diritto alla libertà di manifestazione del pensiero – art. 10 CEDU) di cui all’art. 17 della Convenzione. Cfr., ad es., Walendy c. Germania, ric. n. 21128/92, 11 gennaio 1995;

Garaudy c. Francia, ric. n. 65831/01, 24 giugno 2003; Witzsch c. Germania, ric. n. 7485/03, 13 dicem- bre 2005; M’Bala M’Bala c. Francia, ric. n. 25239/13, 20 ottobre 2015. Sul punto cfr., tra gli altri, P.

CAROLI, La Corte europea in tema di offese pubbliche contro gli ebrei, in Dir. pen. cont., 21 dicembre 2015. Né può ravvisarsi un’effettiva inversione di tendenza in Perinçek c. Svizzera, (Grande Camera), ric. n. 27510/08, 15 ottobre 2015. Dogu Perinçek era stato infatti condannato dalla giustizia svizzera – e la Svizzera viene, in ragione di ciò, condannata dalla Corte EDU – non per aver negato i crimini commessi dall’Impero Ottomano, nel 1915, nei confronti del popolo armeno, ma per aver affermato che tale episodio, a suo avviso, non potesse essere correttamente ricondotto al genus del genocidio. La distinzione tra la negazione di un fatto storico accertato e un’opinione qualificatoria di fatti che non si negano, appare evidente, e sorregge la diversa conclusione della Corte. In generale, per l’esistenza, nell’ordinamento interno costituzionale così come in quello convenzionale, di valori adeguati a preva- lere sulla libertà di manifestazione del pensiero, v. M. CAPUTO, La "menzogna di Auschwitz", cit., p.

20 ss. e bibliografia ivi citata. È interessante notare come la Corte EDU tenda a ravvisare la legittimità dell’incriminazione del negazionismo della Shoah in ragione del suo contrasto con “i valori basilari del- la Convenzione, come stabiliti nel Preambolo, segnatamente pace e giustizia … (potendo) contribuire alla distruzione dei diritti e delle libertà garantiti dalla Convenzione” (Marais c. Francia, ric. n.

26551/95, 24 giugno 1996). Sulla complessiva problematica, cfr. A. BURATTI, L’uso della storia nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in Riv. AIC, 2012, n. 2, p. 1 ss.

58 E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 154.

59 Ivi, p. 73 ss.

60 Ivi, p. 94 ss. V. anche M.C. VITUCCI, Olocausto, capacità d’incorporazione del dissenso e tutela costituzionale dell’asserzione di un fatto in una recente sentenza della Corte di Karlsruhe, in Giur. Cost., 1994, p. 3390 ss.

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

241 nuto legittima l’incriminazione

⁶¹

. Allo stesso modo, sbagliano i tanti legislatori nazionali che l’hanno sanzionato penalmente

⁶²

: devono aver perso la testa. La co- sa è spiegabile, infatti, solo con una sorta di isteria punitiva

⁶³

. D’altronde è ben curioso che proprio i Paesi che furono la culla dell’Illuminismo sanzionino i ne- gazionisti, rinnegando l’esortazione voltairiana a battersi affinché il nostro avver- sario possa esprimere le sue ragioni

⁶⁴

.

Grazie alla nostra dottrina, al suo impegno civile, le cose sono state finalmente inquadrate in modo esatto: chi ritiene corretta l’incriminazione del negazionismo è anti-democratico

⁶⁵

; chi, di regola neo-nazista e antisemita, nega i campi di ster- minio, è la vittima di un sistema liberticida e autoritario. Va rilevato, peraltro, come su questo piano la nostra dottrina non si trovi isolata. Esistono infatti alcu-

61 V. 1 BvR 23/94. Sul punto, ma anche sulla decisione della Corte costituzionale spagnola che, da diversa prospettiva, ha invece ritenuto parzialmente illegittimo l’art. 607, comma 2, c.p., laddove incriminava la diffusione di idee o dottrine negazioniste o giustificazioniste (Tribunal Constitucional, 7 novembre 2007, n. 235), v. M. CAPUTO, La "menzogna di Auschwitz", cit., p. 9 ss. Cfr. anche E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 111 ss.; E. FRONZA, V. MANES, Il reato di negazionismo nell’ordinamento spagnolo: la sentenza del Tribunal Constitucional n. 235 del 2007, in Ius17@unibo.it, n. 2/2008, p. 489 ss.

62 Per una ricostruzione delle legislazioni europee in tema di negazionismo, per tutti, E.

FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 15 ss.; L. PECH, The Law of Holocaust Denial in Europe: Toward a (qualified) EU-wide Criminal prohibition, in L. HENNEBEL, T. HOCHMANN, a cura di, Genocide Denials and the Law, Oxford, 2011, p. 185 ss.; O. POLLICINO, Il negazionismo nel diritto comparato: profili ricostruttivi, Milano, 2011; G. GAVAGNIN, Il negazionismo nella legislazione penale francese, austriaca e tedesca, in S. RIONDATO, a cura di, Discriminazione razziale, xenofobia, odio religioso, Padova, 2006, p. 199 ss.

63 N. PALAZZO, Bugie di carta, cit., p. 18. Il dibattito relativo all’incriminabilità del negazionismo avrebbe dovuto rapidamente concludersi con la scontata liquidazione delle tesi favorevoli, secondo D. BRUNELLI, Attorno alla punizione, cit., p. 980.

64 G. LICCI, Figure del Diritto penale, cit., p. 104 (a voler essere un po’ pignoli, si potrebbe anche rilevare che Voltaire non abbia mai detto nulla di tutto ciò. Cfr. E.B. HALL, Voltaire never said it, in Modern language notes, t. VIII, Baltimore (MD), 1943, p. 534 s. Nota uno dei principali filosofi della modernità che Auschwitz non è un argomento di discussione. Auschwitz esclude i dialoghi e le conversazioni letterarie… Le “tavole rotonde” sono fatte per i giochi ai quali si dedicano ogni estate i nostri brillanti conversatori durante le loro vacanze; ma i campi della morte sono incompatibili con questo genere di dibattiti. Del resto il nazismo non è una “opinione”, e non dobbiamo prendere l’abitudine di discutere con i suoi avvocati. Così, V. JANKÉLÉVITCH, Perdonare? (1971), Firenze, 1987, p. 25 s. Che discutere con i negazionisti avrebbe il solo effetto di legittimarli è l’opinione di D. DI CESARE, Se Auschwitz è nulla. Contro il negazionismo, Genova, 2012, p. 9. In senso analogo – stabilire in nome della verità storica la falsità della tesi negazionista è controproducente perché invece di annullare il discorso del negazionista lo si fa esistere come discorso scientifico in quanto si accetta l’idea stessa del discuterlo per rifiutarlo, e così facendo lo si legittima come un discorso degno di essere preso in considerazione –, O. CAYLA, La madre, il figlio e la piastra elettrica, in V. ZENO ZENCOVICH, a cura di, Riparare Risarcire Ricordare, cit., p. 492 s.

65 In questo senso, ad es., rilevando come l’incriminazione del negazionismo incentivi l’intolleranza, A. MERLI, Democrazia e diritto penale, cit., p. 45 ss. Conf., E. FRONZA, Il negazionismo come reato, cit., p. 164.

Giuliano Balbi

242

ne forze politiche che, evidentemente, mostrano la medesima sensibilità per le li- bertà fondamentali e i valori cardine della democrazia. In particolare, Matteo Salvini, dal palco di Pontida, il 16 settembre 2017 affermava: Cancelleremo la leg- ge Mancino e la legge Fiano. La storia… non si processa

⁶⁶

. Nel contempo, l’abrogazione di quei testi normativi ha un ruolo importante anche nei program- mi politici di Forza Nuova

⁶⁷

e Casa Pound

⁶⁸

. Libertà e democrazia fioriscono lì dove non te lo aspetti

⁶⁹

.

Tutto è stato rimesso correttamente al suo posto, dunque. O abbiamo sbaglia- to qualcosa?

2. La negazione della Shoah come falso storico

Non mi soffermo sulla supposta “nobiltà” degli obiettivi perseguiti, non sulla eccessiva ripetitività delle argomentazioni, non sull’afflato retorico che frequen- temente le accompagna. Il problema è un altro.

L’impressione, infatti, è che l’intero discorso sia la conseguenza di un singola- re equivoco: ci siamo seduti al tavolo dei reati di opinione, seguendo in qualche modo le sue regole, senza accorgerci che avevamo a che fare con una fattispecie di falso.

Direi che pochi avvenimenti storici sono supportati da prove così decisive come l’olocausto: testimonianze dei sopravvissuti, dei carnefici – talune pressoché

66 https://www.repubblica.it/politica/2017/09/17/news/pontida_lega_nord_salvini-175718271/

(17 settembre 2017). Nello stesso senso, nell’agosto 2018 il ministro della famiglia Fontana ha pubblicato un post su Facebook, ribadendo l’obiettivo politico della Lega di abolire la l. Mancino, definita una sottile e pericolosa arma ideologica studiata per orientare le opinioni. V.

https://www.corriere.it/-politica/18_agosto_03/fontana-aboliamo-legge-mancino-razzismo-arma- ideologica-41d57db2-970a-11e8-9bea-f029cf1fc4bb.shtml.

67 Sulla pagina Facebook di Forza Nuova, si legge infatti: Si proceda all’abrogazione di tutte le norme che puniscono pensiero ed azione (se) volti alla difesa della nostra storia. In https://it- it.facebook.com/ForzaNuovaPaginaUfficiale/posts/tertium-non-daturabrogare-la-legge-mancinoblocca- re-limmigrazioneera-il-1997-l-im/1943759565641552/.

68 Nel programma ufficiale di Casa Pound del 2018, si ritrova: Proponiamo… la depenalizzazione di tutti i reati ideologici, associativi e di opinione, in https://www.docdroid.net/- Bg8qGdw/programma-casapound-2018.pdf#page=17.

69 Sul punto, il riferimento al rispetto delle libertà fondamentali è estremamente frequente sui siti di ispirazione neo-fascista e antisemita: La legge 115/2016 dei tagliagole sionisti contro la libertà di espressione dei cittadini, detta anti negazionismo, è stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, cit.

Cfr. anche, ad es., Arriva l’aggravante di negazionismo: quando si usa la morale per comprimere la libertà, in https://www.ilprimatonazionale.it/politica/negazionismo-44463/. Sullo stesso sito, per un’apologia del ventennio fascista (Impossibile annoverare tutti i traguardi e i progressi, conseguiti dall’Italia nel Ventennio. Uno sviluppo mai più eguagliato), v. www.ilprimatonazionale.it/politica/il- vizio-degli-eurocrati-evocare-il-fascismo-senza-conoscerlo-93015/.

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

243 inattaccabili, come Il diario di Kremer

⁷⁰

o il rapporto Gerstein

⁷¹

, l’uno medico, l’altro ingegnere, entrambi ufficiali delle SS ad Auschwitz –, documenti, fotogra- fie, riprese, prove, per così dire, negative (tutti gli ebrei deportati che non hanno più fatto ritorno), e così via

⁷²

. Non entro nel merito delle articolazioni del pensie- ro negazionista

⁷³

– essenzialmente minimizzazione del numero dei morti, nega- zione del carattere di genocidio, dell’esistenza della soluzione finale, delle camere a gas e dei campi di sterminio

⁷⁴

–, mentre ritornerò sul suo significato ideologico.

Quello che per il momento mi interessa rilevare è la sua assoluta ascientificità, lo strutturarsi su di una sistematica manipolazione delle fonti – in proposito mi con- sentirete di rinviare, per tutti, agli studi di Pierre Vidal-Naquet

⁷⁵

. Diciamo, in estrema sintesi, che è possibile tranquillamente affermare che quanto sostenuto dai negazionisti è falso.

Il negazionista non esprime dunque un’opinione dissenziente

⁷⁶

: molto meno nobilmente, è uno che non dice la verità

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. D’altronde, violando i negazionisti

70 Cfr. V. PISANTY, L’irritante questione delle camere a gas, cit., p. 115 ss. Cfr. anche K.

MICHALIK, a cura di, Diary of Johann Paul Kremer, in R. HÖSS, P. BROAD, J. P. KREMER.

Auschwitz seen by the SS, Oswiecim, 1995, p. 161 ss.

71 Il testo del Rapporto è riportato in V. PISANTY, L’irritante questione delle camere a gas, cit., p. 115 ss. Cfr. anche S. FRIEDLANDER, M.T. LANZA, L’ambiguità del bene. Il caso del nazista pentito Kurt Gerstein, Milano, 2006.

72 Che una verità storica sulla questione “Shoah” ci sia, e che sia stata discussa e definita, almeno nei suoi aspetti fondamentali, nel corso del processo di Norimberga, è rilevato da D.

BIFULCO, Negare l’evidenza. Diritto e storia di fronte alla «menzogna di Auschwitz», Milano, 2012, p. 91 s. Sul punto, cfr. gli efficaci rilievi di M. CAPUTO, La "menzogna di Auschwitz", cit., p. 13 ss.

73 V. F. GERMINARIO, Il negazionismo. Un fenomeno contemporaneo, Roma, 2016. Cfr. anche M. CAPUTO, La “menzogna di Auschwitz”, cit., p. 5 ss.; A. DI GIOVINE, Il passato che non passa:

“Eichmann di carta” e repressione penale, in Dir. pubbl. comp. eur., 2006, p. XVI s. Nell’amplissima letteratura straniera, per tutti, J.C. ZIMMERMAN, Holocaust denial: demographics, testimonies, and ideologies, New York (NY), 2000; D.E. LIPSTADT, Denying the Holocaust. The Growing Assault on Truth and Memory, New York (NY), 1993.

74 Per l’individuazione degli otto assiomi del pensiero negazionista, v. A.J. APP, The Six Millions Swindle: Blackmailing the German People for Hard Marks with Fabricated Corpses, Takoma Park (MD), 1973. Sul punto, tra gli altri, C. DEL BÒ, Menzogne che non si possono perdonare ma nemmeno punire. Alcune osservazioni filosofiche sul reato di negazionismo, in questa Rivista, 2013, p. 285 ss. Bizzarramente, ritiene che il termine “negazionismo” sia tanto astruso quanto poco chiaro, G. GUARINO, Negazionismo e pressapochismo, ovvero come distruggere un’idea, in Riv. coop. giur. int., 2014, f. 46, p. 9.

75 P. VIDAL-NAQUET, Gli assassini della memoria. Saggi sul revisionismo e la Shoah (1987), Roma, 2007.

76 E. FRONZA, Criminalizzazione del dissenso, cit., p. 1024.

77 Nota efficacemente A. SPENA, La parola(-)odio. Sovraesposizione, criminalizzazione e interpretazione dello hate speech, in questa Rivista, 2016, p. 606, come le ipotesi paradigmatiche di reato d’opinione – consistendo in forme di critica del potere, come tale finanche necessarie a garantire una declinazione democratica dei rapporti fra individuo e autorità – possiedono una dimensione sovra-

Giuliano Balbi

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praticamente tutte le regole del metodo storiografico, applicare loro i principi del- la libertà di ricerca appare fuori luogo, nel senso di non pertinente

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. Né la negazio- ne di un dato storicamente conclamato può, sul piano razionale come su quello semantico, essere correttamente ricondotta al concetto di opinione, il cui presup- posto, infatti, è l’assenza di certezza rispetto al proprio oggetto

⁷⁹

.

Liberato finalmente il campo dal sempre evocato, mai così impropriamente, concetto di opinione, il problema va dunque riformulato: esiste un diritto costitu- zionale a dire il falso, sostenerlo, diffonderlo, un diritto perfettamente corrispon- dente, nell’ampiezza, alla libertà di opinione? La risposta è sicuramente negativa

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.

Basti pensare, per tutti, al rapporto tra diffamazione e diritto di cronaca, lad- dove quest’ultimo, nel rispetto di interesse e continenza, prevarrà sul- la reputazione solo a condizione che la notizia riportata sia vera. Se falsa, sorgerà responsabilità penale.

Il punto è che – in una democrazia matura – lo statuto del falso, in termini di garanzie, è decisamente fragile. Perché nel free marketplace delle idee, un baro non è gradito

⁸¹

: la menzogna incide infatti sul valore, geneticamente fondante, della libertà di autodeterminazione

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.

Certo, non è che nell’ordinamento esista tout court un divieto di mentire:

dovremo infatti ragionare sui profili di offesa. Per il momento, tuttavia, non è del falso che voglio parlare, ma della verità.

individuale, una “funzione sociale”, di cui i discorsi d’odio – tra cui vanno sicuramente inscritte le farneticazioni negazioniste – sono invece del tutto privi.

78 Così, C. DEL BÒ, Menzogne che non si possono perdonare, cit., p. 292. In senso non dissimile, F. BELLAGAMBA, Dalla criminalizzazione, cit., p. 12. Per l’assoluta estraneità delle tesi negazioniste al tema della ricerca storica, v. Corte EDU, Garaudy c. Francia, 24 giugno 2003, ric. n.

65831/01. In questo senso, nella dottrina costituzionalistica, v. tra gli altri A. GRATTERI, Perché negano e perché la Costituzione non lo permette, in Il Diritto ecclesiastico, 2017, f. 1-2, pt. 1, p. 67 s.;

M. MANETTI, Libertà di pensiero e negazionismo, in M. AINIS, a cura di, Informazione, potere, libertà, Torino, 2016, p. 48 s.; J. LUTHER, Costituzione. Memoria e garanzie di innegabilità, in F.R.

RECCHIA LUCIANI, L. PATRUNO, a cura di, Opporsi al negazionismo. Un dibattito necessario tra filosofi, giuristi e storici, Genova, 2013, p. 92.

79 Sul punto, cfr. anche gli efficaci rilievi della Corte Costituzionale tedesca, in 1 BvR 23/94 – Rn. 27 ss. Il negare un fatto pacificamente avvenuto è stranamente ricondotto al concetto di opinione da D. BRUNELLI, Attorno alla punizione, cit., p. 979.

80 Al contrario, per l’esistenza di un generale diritto a dire cose falsissime, che troverebbe il suo fondamento nell’art. 21 Cost., A. CAVALIERE, La discussione intorno alla punibilità, cit., p. 1011.

81 V. C. DEL BÒ, Menzogne che non si possono perdonare, cit., p. 292. In un ordinamento e in una società, che vivono e si sviluppano grazie al confronto delle idee, non può avere alcun riconoscimento l'invo- cato diritto di mentire, al fine di esercitare la libertà di opinione. Così, Cass., 26 settembre 2012, n. 41249.

82 Come si è autorevolmente rilevato, la menzogna altera il quadro dei fatti veri o ritenuti veri e, attraverso questa alterazione, determina o può determinare un comportamento diverso da quello che una rappresentazione corretta avrebbe suggerito: quindi la menzogna incide essenzialmente sulla libertà di ciascuno di valutare e di autodeterminarsi. Così, T. PADOVANI, Menzogna e diritto penale, Pisa, 2014, p. 294.

Il negazionismo tra falso storico e post-verità

245 3. La verità come valore politico

Si tratta di un tema che, per quanto sottovalutato dalla nostra dottrina penalisti- ca

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, è decisamente complesso, troppo per essere trattato in modo veloce

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. Mi limi- terò, allora, ad alcune osservazioni, prendendo le mosse da un rilievo: la verità, in- tesa come valore sociale, taglia trasversalmente il nostro sistema, si pensi al consen- so informato, ai fatti de L’Aquila o alle fake news

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. Nel contempo, non possiamo dimenticare quante volte la verità sia stata tradita per nascondere responsabilità po- litiche anche gravissime. È una storia opaca e triste, una lunga striscia di nebbia che passa per Ustica, piazza Fontana, piazza della Loggia, via Gradoli, per l’Italicus e la stazione di Bologna, per l’idroscalo di Ostia, per via dei Georgofili e via D’Amelio.

Che non riconosce il diritto alla memoria di chi incontra sulla sua strada: si tratti di Emanuela Orlandi, di Ilaria Alpi o di Giulio Regeni. Mi viene da pensare al diritto alla verità – in materie politicamente sensibili, in quelle cioè che influenzano le no- stre scelte, le nostre convinzioni, il nostro modo di porci nel confronto degli altri – come a un diritto politico primario, in quanto presupposto della nostra capacità di auto-determinazione consapevole, della possibilità di valutare responsabilmente ogni nostra interazione sensibile di carattere socio-politico: il suo deficit, in altre parole, è un deficit di democrazia

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. Ogni persona mantenuta in condizione di sogge- zione… con strategie di manipolazione della verità – nota Franca Agostini

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– subisce

83 V., tuttavia, i preziosi contributi contenuti in G. FORTI, G. VARRASO, M. CAPUTO, a cura di, “Verità” del precetto e della sanzione penale, cit.; T. PADOVANI, Menzogna e diritto penale, cit.; F. BACCO, Diritto penale e “uso scettico” della verità, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, f.

1, p. 444 ss.; O. DI GIOVINE, A proposito di un recente dibattito su “verità e diritto penale”, in questa Rivista, 2014, p. 539 ss. Sulla complessiva problematica, in una prospettiva costituzionalistica, cfr. P. HÄBERLE, Diritto e verità, Torino, 2000.

84 L’ineliminabile complessità esistente nel rapporto tra diritto e verità è efficacemente evidenziata da F. PALAZZO, Verità come metodo di legiferazione, in G. FORTI, G. VARRASO, M.

CAPUTO, a cura di, “Verità” del precetto e della sanzione penale, cit., p. 100.

85 Per la rilevanza penale delle fake news, in una prospettiva di riforma, v. d.l. S. 3001, Zanda, Filippin, presentato in data 14 dicembre 2017. Sul punto, cfr. F. DE SIMONE, ‘Fake news’, ‘post truth’, ‘hate speech’: nuovi fenomeni sociali alla prova del diritto penale, in Arch. Pen., 2018, n. 1 (4 aprile 2018); C. PERINI, Fake news e post-verità tra diritto penale e politica criminale, in Dir. pen.

cont., 20 dicembre 2017, p. 2 ss.

86 Per il riconoscimento della rilevanza ordinamentale del diritto alla verità, e di un suo fondamento costituzionale, v. Trib. Roma, 23 gennaio 2018, n. 1609. Sul punto, cfr. D. BACIS, Il diritto alla verità nel dialogo tra Corti. Roma accoglie le suggestioni di San Josè de Costarica, in DPCEonline, 2018, n. 2, p. 593 ss. Per l’esistenza di un diritto della collettività ad essere informa- ta sui fatti da cui dipende la formazione dei propri convincimenti, Cass., 3 agosto 2017, n. 38747.

Nella giurisprudenza europea, cfr. Corte EDU, Grande Camera, El Masri c. Macedonia, ric. n.

39630/09, 13 dicembre 2012.

87 F. AGOSTINI, Diritti aletici, in BDL, LII, 2017, gennaio-aprile, n. 218, p. 7. Sul punto la letteratura è estremamente vasta. Per tutti, cfr. M. FERRARIS, Manifesto del nuovo realismo, Roma, Bari, 2012; D. MARCONI, Per la verità. Relativismo e filosofia, Torino, 2007.