Il carattere “pubblico” del diritto pubblico
Corso di Analisi delle politiche pubbliche e della protezione sociale
a.a. 2010-2011
Corso di Analisi delle Politiche pubbliche e della protezione sociale
2 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato caratterizza l’esperienza giuridica e politica europea mentre è assente, o addirittura contrastata, nel lessico del common law.
La distinzione viene per la prima volta elaborata dal diritto romano, poi ripresa dallo jus commune europeo e da qui successivamente trasferita nei diritti degli stati europei che hanno avviato processi di codificazione.
Il diritto romano non ha avuto un analogo impatto in Inghilterra.
Tuttavia, malgrado la debolezza della struttura politica feudale (rispetto ad altri stati europei) il diritto, fondato sul concetto di real property (proprietà immobiliare) caratterizza il sistema giuridico in senso fortemente feudale.
La distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è quindi priva di significato in quanto:
•* proprietà e funzioni “amministrative” non sono distinguibili;
•* il possesso della terra (tenure of land) determina diritti e obbligazioni sia di carattere pubblico che privato.
La storia
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3 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
La comparazione tra sistemi giuridici
E’ possibile istituire un parallelismo tra la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato (e la sua esistenza) e l’organizzazione delle Corti, a cui corrisponde un parallelismo tra tribunali amministrativi e corti civili.
I tribunali amministrativi costituiscono il nucleo della elaborazione giurisprudenziale del diritto “pubblico”, o judge-made law, tipica degli Stati Uniti, che comporta l’integrazione del judicial law making nei processi politici.
Le corti civili applicano le norme codificate, che prevalentemente, se non esclusivamente, sono norme di diritto privato.
Le premesse teoriche delle codificazioni rappresentano infatti l’antitesi del diritto pubblico:
CODIFICAZIONI
Neutralità del sistema politico
Autonomia individuale
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4 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico Modelli di “Stato”
L’autonomia individuale presuppone la neutralità dello Stato, il cui ruolo è unicamente quello di predisporre le garanzie per la tutela dei diritti
Primo modello di Stato:
Secondo modello di Stato:
La relazione tra individuo e Stato è asimmetrica ed è il secondo a prevalere
Come vedremo successivamente entrambi questi modelli,
pur antitetici, presuppongono l’esistenza di due soli soggetti:
l’individuo e lo Stato
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5 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico La formazione del diritto
In Europa
Formazione accademica del diritto:
scienza giuridica e formalismo
Negli Stati Uniti
Formazione prevalentemente
giurisprudenziale del diritto che serve a
risolvere problemi sociali
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6 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Il principio della separazione dei poteri
In Europa
Produzione legislativa del diritto
Le corti applicano il diritto ma non svolgono attività di “judicial review”
Espansione del diritto amministrativo e della
giustizia amministrativa come sfera separata del
potere giudiziario
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7 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Il principio della separazione dei poteri
Negli Stati Uniti
Il sistema dei checks and balances (“pesi e contrappesi”, o interferenze reciproche tra i poteri) in sostanza è una antitesi del principio della separazione dei poteri (Merryman)
I giudici svolgono l’attività di “judicial review” sia
nei confronti del legislatore che
dell’amministrazione
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8 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Il principio della separazione dei poteri
La distinzione tra diritto privato e diritto pubblico è collegata alla separazione tra giustizia ordinaria e giustizia amministrativa anche se la corrispondenza non è perfetta:
Diritto privato giustizia ordinaria
Diritto pubblico giustizia
amministrativa
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9 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico Le ideologie in Europa
Alla base dei processi di codificazione ci sono le grandi ideologie della proprietà privata e dell’autonomia contrattuale, concepite come garanzie dei diritti individuali nei confronti dell’ingerenza dello Stato.
Nell’ambito del diritto privato il government, ossia il sistema politico, aveva soltanto una funzione di ricognizione e di applicazione dei diritti (privati), il che corrisponde ad una visione piuttosto primitiva dell’economia, caratterizzata dall’interazione tra individui.La visione opposta giustifica l’intervento dello Stato al fine
di realizzare il “pubblico interesse”:
DIRITTO PUBBLICO
DIRITTO COSTITUZIONALE DIRITTO AMMINISTRATIVO
“governo” della pubblica
amministrazione e dei suoi rapporti con i soggetti privati
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10 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Le ideologie negli Stati Uniti
Liberismo, liberalismo e welfare state
Si pone il problema dell’adeguamento delle
istituzioni alle grandi trasformazioni della società e dell’economia
Le fonti dei diritti (privati) fondamentali non sono,
come in Europa, i codici civili, ma le costituzioni
statali e quella federale, che forniscono protezione
anche alla proprietà e ai rapporti contrattuali.
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11 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Le trasformazioni dei modelli di Stato
Secolo XIX Stato “individualistico” o liberale Secolo XX Stato sociale
Espansione del ruolo dello Stato a detrimento della dimensione dell’autonomia privata
fenomeno della
“pubblicizzazione” o
“socializzazione” del diritto privato
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12 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
Le trasformazioni dei modelli di Stato
I nuovi soggetti
Partecipazione nell’economia di società controllate dallo Stato che utilizzano le forme giuridiche del diritto privato
privatizzazione del diritto pubblico
espansione del ruolo del diritto privato a detrimento del diritto
amministrativo
Aumento dell’importanza dei gruppi (“corpi”, varietà di organizzazioni) intermedi, quindi si modifica il tradizionale rapporto tra “individuo” e “Stato”
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13 Il carattere “pubblico” del diritto
pubblico
DECOSTITUZIONALIZZAZIONE O DEPUBBLICIZZAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO
passaggio dai codici alle Costituzioni
In Italia e in Germania vengono introdotte costituzioni rigide e il giudizio di costituzionalità affidato ad un “giudice” – la Corte Costituzionale - che non fa parte del potere giudiziario .
Tuttavia il giudice ordinario mantiene un ruolo nel giudizio di costituzionalità, dovendo valutare la rilevanza e la non manifesta infondatezza della questione che sarà sottoposta all’esame della Corte