maggio 2016
anno cXXi (LVii della 7aSerie) Fascicolo V
Fondata neLL’anno 1893
da Gennaro ESCOBEDO e già diretta da Giuseppe SABATINI
comitato ScientiFico
direttore
PIETRO NOCITA
LA GIUSTIZIA PENALE
comitato di redazione:
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ANTONELLA DE BENEDICTIS, Avvocato; FABIANA FALATO, Ricercatore procedura penale Univ. di Napoli “Federico II”; ALESSANDRO LEOPIZZI, Magistrato; ROBERTA MARRONI, Avvocato; IRENE SCORDAMAGLIA, Magistrato;
CLAUDIA SQUASSONI, Presidente di Sezione della Corte di Cassazione.
ERCOLE APRILE, Magistrato; GIOVANNI ARIOLLI, Magistrato; FRANCESCO CALLARI, Dottore di Ricerca procedura penale ; VITTORIO CORASANITI, Magistrato; DIANA CAMINITI, Magistrato; LUIGI CIAMPOLI, Magistrato;
FRANCESCO FALCINELLI, Avvocato; MARCO MARIA MONACO, Dottore di Ricerca procedura penale; GIUSEPPE NOVIELLO, Magistrato; ANTONIO UGO PALMA, Avvocato; MARIA ISABELLA SCAMARCIO, Magistrato; PAOLO SIRLEO, Magistrato; DELIO SPAGNOLO, Magistrato; TIZIANA TREVISSON LUPACCHINI, Ricercatore procedura penale Univ. “Guglielmo Marconi”; ROBERTO ZANNOTTI, Professore associato diritto penale Univ. “LUMSA”.
Rivista mensile di Dottrina, Giurisprudenza e Legislazione
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D.L. 353/2003 (conv. in L.27/02/2004 n°46) art. 1 comma 1, C/RM/21/2012
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FERRANDO MANTOVANI
Emerito di diritto penale
CORRADO CARNEVALE
Presidente di Sezione della Corte di Cassazione
ORESTE DOMINIONI
Ordinario di procedura penale
FAUSTO GIUNTA
Ordinario di diritto penale
ENRICO MARZADURI
Ordinario di procedura penale
NATALE MARIO DI LUCA
Ordinario di medicina legale
RENZO ORLANDI
Ordinario di procedura penale
PAOLO DELL’ANNO
Ordinario di diritto amministrativo
ANGELO GIARDA
Ordinario di procedura penale
CARLO FEDERICO GROSSO
Ordinario di diritto penale
GIORGIO SANTACROCE
Primo Presidente Emerito della Corte di Cassazione
ANTONIO SCAGLIONE
Ordinario di procedura penale
FRANCESCO BRUNO
Ordinario di pedagogia sociale
OLIVIERO MAZZA
Ordinario di procedura penale
GIUSEPPE RICCIO
Emerito di procedura penale
VINCENZO SCORDAMAGLIA
Ordinario di diritto penale
Il Comitato scientifico e la Redazione de “La Giustizia Penale” per tradizione ultracentenaria si attengono ad una rigorosa selezione qualitativa dei lavori che pubblicano.
In ottemperanza alle modalità recentemente elaborate in sede universitaria sulla classificazione delle riviste giuridiche, i testi me- ritevoli di pubblicazione sono in forma anonima sottoposti all’ulteriore giudizio di valenti studiosi italiani e stranieri del mondo ac- cademico e dell’avvocatura, persone esterne alla Rivista di grande esperienza ed indipendenti.
NOTE A SENTENZA
SCORDAMAGLIA I., La ‘culpa in parando’ nelle organizzazioni imprenditoriali complesse. Note a margine ed a partire da Cas- sazione penale, Sez. III, 3 novembre 2015, n. 44335, D’Argenio, II, 284.
DIBATTITI
FRANCOLINI G., Il concorso eventuale nel delitto di associa- zione di tipo mafioso: il diritto vivente tra ermeneutica e socio- logia, II, 301.
LO FORTE S., Profili di (in)costituzionalità della legge c.d. Fini-
SOMMARIO
Giovanardi e le Sezioni unite nella parte del leone per la solu- zione delle principali questioni applicative in materia di stupe- facenti, III, 288.
PALMA A., Il progressivo ampliamento dei poteri interpretativi del giudice: un vulnus a libertà e garanzie?, I, 136.
RECENSIONI
MANTOVANI F., Stupidi si nasce o si diventa? Compendio di stupidologia, Pisa, Edizioni ETS, 2015, pp. 369, di PIETRO NO- CITA, I, 159.
GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE A) DECISIONI DELLA CORTE
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Annullamento con rinvio - Poteri del giudice del rinvio - Obbligo di applicazione della norma nel senso indicato dalla Corte di Cassazione - Vizio di il- legittimità costituzionale della norma rilevato dal giudice del rin- vio - Potere di eccepire il vizio sollevando questione di legittimità costituzionale - Sussistenza, I, 133.
ESECUZIONE DELLE PENE DETENTIVE - Sospensione dell’esecuzione - Divieto di sospensione dell’esecuzione nei con- fronti dei condannati per il delitto di furto con strappo - Disparità di trattamento rispetto ai condannati per il delitto di rapina sem- plice - Violazione dell’art. 3 Cost. - Illegittimità costituzionale in parte qua, I, 129.
INDAGINI PRELIMINARI - Attività del Pubblico Ministero - Accertamenti tecnici non ripetibili - Garanzie difensive - Omessa estensione all’attività di individuazione e prelievo del D.N.A. - Questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt.
24 e 111 Cost. - Manifesta inammissibilità, I, 133.
GIURISPRUDENZA INDICE PER MATERIA
ACQUISTO DI COSE DI SOSPETTA PROVENIENZA - Ele- menti costitutivi - Oggettivo sospetto da parte di una persona di media avvedutezza circa la legittima provenienza delle cose - Ne- cessario accertamento della provenienza illecita delle cose - Esclusione - Condotta di acquisto o ricezione - Sufficienza - Ele- mento soggettivo - Omissione dei doverosi accertamenti circa la legittima provenienza delle res, II, 290, 84.
APPELLO - Cognizione del giudice di appello - Divieto di re- formatio in peius - Qualificazione della confisca per equivalente disposta in primo grado come confisca obbligatoria - Violazione del divieto - Esclusione - Ragioni, III, 283, 60.
APPELLO - Decisione del giudice di appello - Riforma della sen- tenza impugnata - Motivazione - Evidenziazione degli errori di diritto e/o dei vizi logico argomentativi in cui è incorsa la sen- tenza impugnata, III, 283, 61.
ATTI PERSECUTORI - Elemento oggettivo - Evento - Stato d’ansia e di timore per la propria incolumità - Nozione - Effetto destabilizzante della serenità e dell’equilibrio psicologico della vittima - Necessario accertamento della sussistenza di una ma- lattia mentale e psicologica - Esclusione, II, 290, 85.
ATTI PERSECUTORI - Elemento oggettivo - Previsione di eventi alternativi ed autonomi - Sufficienza di uno solo di essi per la configurabilità del reato, II, 291, 86.
BELLEZZE NATURALI - Opere eseguite in assenza di autoriz- zazione o in difformità da essa e opere illecite - Vincolo storico artistico - Estensione dall’immobile alle cose che ne sono perti- nenza, II, 291, 87.
BELLEZZE NATURALI - Valutazione postuma di compatibilità paesaggistica - Rilascio da parte dell’autorità competente - Au- tomatica non punibilità del reato paesaggistico - Esclusione, II, 292, 88.
CALUNNIA - Esercizio del diritto di difesa dell’imputato - Af- fermazione di falsità della denuncia redatta da un agente di poli- zia giudiziaria - Configurabilità del reato di calunnia ai danni dell’agente di p.g. - Esclusione - Scriminante del diritto di difesa - Sussistenza - Condizioni, II, 292, 89.
CALUNNIA - Esercizio del diritto di difesa dell’imputato - Ne- gazione della propria responsabilità anche attraverso la menzogna - Possibilità - Attribuzione specifica, circostanziata e determinata di un fatto di reato all’accusatore di cui conosce l’innocenza - Configurabilità del reato, II, 293, 90.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Cognizione della Corte di Cassazione - Fatto di particolare tenuità - Sentenza impugnata anteriore all’entrata in vigore del d. lgs. n. 28 del 2015 - Appli- cazione della norma più favorevole al reo - Rilevabilità di ufficio della causa di esclusione della punibilità ex art. 129 C.p.p. - An- nullamento senza rinvio della sentenza, III, 270.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Impugnazione dell’ordinanza di non convalida dell’arresto in flagranza - Accoglimento del ri- corso - Annullamento dell’ordinanza senza rinvio - Ragioni, III, 283, 62.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Motivi di ricorso - Omessa motivazione sulle ragioni del mancato esercizio del potere di uf- ficio di concessione della sospensione condizionale della pena - Mancanza di richiesta del condannato di applicazione del bene- ficio - Insussistenza di vizi della sentenza, III, 284, 63.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Ricorso immediato per cas- sazione - Ordinanza dichiarativa della nullità della notificazione dell’avviso ex art. 415 bis c.p.p. perché non tradotta nella lingua madre dell’imputato - Dubbio e non certezza sulla mancata co- noscenza della lingua italiana da parte dell’imputato - Provvedi- mento abnorme - Ragioni, III, 284, 64.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Ricorso inammissibile - Sus- sistenza della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto - Fatto commesso prima della entrata in vigore del d. lgs.
28 del 2015 - Applicazione della disciplina più favorevole al reo - Rilevabilità di ufficio nonostante l’inammissibilità del ricorso - Annullamento senza rinvio della sentenza, III, 270.
CASSAZIONE (RICORSO PER) - Ricorso straordinario per er- rore di fatto - Esperibilità da parte del solo condannato - Ritenuta violazione del principio di eguaglianza per esclusione della le- gittimazione del soggetto indagato nelle procedure incidentali - Manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzio- nale - Ragioni, III, 285, 65.
SOMMARIO
COLPA - Prevedibilità dell’evento di danno - Criterio della ele- vata credibilità razionale - Applicabilità - Esclusione, II, 257.
COLPA - Violazione di regola cautelare - Fondamento di tale re- gola - Verificazione di danno a seguito del mancato rispetto della regola cautelare - Sufficienza del semplice sospetto - Esclusione, II, 257.
COMPETENZA - Misure cautelari disposte dal giudice incom- petente - Ordinanza del giudice competente di conferma della mi- sura già disposta - Motivazione per relationem all’ordinanza del giudice dichiaratosi incompetente - Ammissibilità - Condizioni, III, 285, 66.
EDILIZIA - Abuso edilizio - Sanatoria - Requisiti - Doppia con- formità alla disciplina urbanistica, II, 293, 91.
ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO - Ambito di applicazione - Tutte le fat- tispecie di reato purché sussistano i requisiti prescritti - Fattispe- cie in tema di giuda in stato di ebbrezza, III, 270.
ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO - Applicazione delle sanzioni ammini- strative accessorie - Possibilità - Potere spettante al Prefetto - Fat- tispecie in tema di guida in stato di ebbrezza, III, 270.
ESCLUSIONE DELLA PUNIBILITÀ PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO - Condizioni - Non abitualità del com- portamento - Abitualità - Nozione, III, 270.
ESECUZIONE - Procedimento di esecuzione - Istanza di rideter- minazione di pena illegale conseguente a declaratoria di illegitti- mità costituzionale di norma penale concernente il trattamento sanzionatorio - Proposizione dell’istanza dopo aver scontato la pena - Inammissibilità - Ragioni - Fattispecie, III, 286, 67.
FALSITÀ IN ATTI - Falsità materiale in atto pubblico - Atto fa- cente fede privilegiata - Nozione - Fattispecie in tema di referto di pronto soccorso, II, 294, 92.
FALSITÀ IN ATTI - Falsità materiale in atto pubblico - Atto pub- blico - Nozione - Fattispecie in tema di alterazione o falsità delle attestazioni contenute nel certificato unico CUD - Esclusione della natura di atto pubblico o di certificazione amministrativa - Insussistenza dei relativi reati, II, 294, 93.
FALSITÀ IN ATTI - Falsità materiale in atto pubblico - Falsità com- messa dal privato - Alterazione di certificazione medica del pronto soccorso - Aggiunta di annotazione vera ma relativa ad un momento cronologico successivo - Configurabilità del reato, II, 294, 94.
FRODE ALIMENTARE - Vendita di alimenti in cattivo stato di conservazione - Supermercato con plurimi punti vendita - Re- sponsabilità del rappresentante legale della società gestrice del supermercato - Insussistenza - Responsabilità del direttore della singola struttura - Sussistenza - Necessità di una delega ad hoc - Esclusione, II, 280.
GIUDICATO - Divieto di bis in idem - Divieto riferibile solo a procedimenti penali inerenti il medesimo fatto - Divieto operante anche per i procedimenti amministrativi - Esclusione, III, 286, 68.
IMPUGNAZIONI - Estensione dell’impugnazione - Estensione al coimputato non appellante della declaratoria di estinzione del
reato per prescrizione - Possibilità - Condizioni, III, 287, 69.
IMPUGNAZIONI - Rescissione del giudicato - Legittimazione - Richiesta proposta dal difensore non munito di procura speciale - Inammissibilità, III, 287, 70.
INDAGINI PRELIMINARI - Investigazioni difensive - Collo- quio, ricezione di dichiarazioni e assunzione di informazioni da parte del difensore - Legittimazione a compiere attività di inve- stigazione difensiva - Sostituto del difensore - Requisiti - Sosti- tuto avente la medesima abilitazione professionale del sostituito - Sanzione in caso di violazione - Inutilizzabilità delle dichiara- zioni raccolte e documentate - Fattispecie, III, 287, 71.
MISURE CAUTELARI - Misure cautelari personali - Arresti do- miciliari - Autorizzazione del giudice ad assentarsi dal luogo degli arresti domiciliari per provvedere alle indispensabili esi- genze di vita - Nozione di “indispensabili esigenze di vita” - Ne- cessaria tutela dei diritti inviolabili della persona ex art. 2 Cost. - Fattispecie, III, 288, 72.
MISURE CAUTELARI - Misure cautelari personali - Arresti do- miciliari - Utilizzo del c.d. braccialetto elettronico - Misura cau- telare nuova ed autonoma - Esclusione - Modalità di controllo - Applicabilità alle misure cautelari esistenti, III, 257.
MISURE CAUTELARI - Misure cautelari personali - Criteri di scelta delle misure - Applicazione della misura della custodia cau- telare in carcere - Obbligo del giudice di motivare sulle specifiche ragioni della inidoneità degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico - Eccezione - Presunzione di adeguatezza della custo- dia cautelare in carcere, III, 257.
MISURE CAUTELARI - Misure cautelari personali - Richiesta di applicazione della misura degli arresti domiciliari con l’utilizzo del c.d. braccialetto elettronico o di sostituzione della custodia cautelare in carcere con essa - Accertamento preliminare del giu- dice in ordine alla disponibilità del congegno elettronico - Ne- cessità - Indisponibilità - Necessaria valutazione della idoneità, adeguatezza e proporzionalità delle altre misure cautelari perso- nali in relazione alle esigenze cautelari del caso concreto - Ap- plicazione automatica della custodia cautelare in carcere o degli arresti domiciliari - Esclusione, III, 257.
RAPINA - Delitto tentato di rapina impropria - Configurabilità - Condizioni, II, 295, 95.
REATO CONTINUATO - Circostanza aggravante del nesso te- leologico - Compatibilità logico-giuridica dei due istituti - Sus- sistenza - Diversità di coefficiente psicologico e di funzione, II, 295, 96.
RESPONSABILITÀ DA REATO DEGLI ENTI - Autonomia della responsabilità dell’ente - Mancata individuazione dell’au- tore del reato presupposto o sua assoluzione per non avere com- messo il fatto - Irrilevanza - Ragioni, II, 296, 97.
RESPONSABILITÀ DA REATO DEGLI ENTI - Vantaggio dell’ente derivante dalla commissione del reato da parte dell’or- gano - Vantaggio occasionale o fortuito - Esclusione del nesso d’immedesimazione organica - Insussistenza della responsabilità dell’ente, II, 296, 98.
RICETTAZIONE - Circostanza attenuante speciale del fatto di particolare tenuità - Rilevanza del solo valore della cosa ricettata SOMMARIO
- Esclusione - Valutazione altresì del profitto che si voglia trarre dalla ricezione o acquisto della cosa, II, 297, 99.
SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO - Comportamento col- poso del lavoratore - Idoneità ad interrompere il nesso causale con la condotta del datore di lavoro - Abnormità del comporta- mento del lavoratore - Nozione, II, 297, 100.
SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO - Infortunio subito da terzo estraneo all’organizzazione dei lavori - Responsabilità del soggetto garante della sicurezza - Sussistenza - Condizioni, II, 298, 101.
SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO - Obblighi del datore di lavoro - Obbligo di vigilanza sul comportamento imprudente del lavoratore - Sussistenza - Infortunio del lavoratore dovuto a sua colpa - Interruzione del nesso di causalità - Condizioni - Abnormità del comportamento del lavoratore infortunato, II, 298, 102.
SICUREZZA SUI LUOGHI DI LAVORO - Responsabilità del datore di lavoro - Violazione di norma cautelare - Insufficienza -
Evento quale concretizzazione dello specifico rischio che la norma cautelare violata intendeva prevenire - Necessità, II, 299, 103.
STUPEFACENTI - Coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti - Valutazione della of- fensività della condotta - Nozione - Trascurabilità tale da rendere irrilevante l’aumento di disponibilità della droga e non prospet- tabile alcun pericolo di diffusione di essa, II, 299, 104.
VIOLENZA SESSUALE - Tentativo - Richiesta reiterata di rap- porto sessuale, anche con violenza o minaccia - Mancata intru- sione nella sfera sessuale della vittima - Configurabilità del tentativo - Condizioni, II, 299, 105.
VIOLENZA SESSUALE DI GRUPPO - Elemento oggettivo - Condotta- Contributo partecipativo - Requisiti - Efficienza cau- sale rispetto alla commissione del delitto, II, 300, 106.
VIOLENZA SESSUALE DI GRUPPO - Elemento oggettivo - Condotta - Costrizione della persona offesa mediante intimida- zione a compiere su di sé atti sessuali, II, 300, 107.
SOMMARIO
codice etico
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LA GIUSTIZIA PENALE si pubblica in fascicoli divisi in tre parti: la prima parte (di almeno dodici sedicesimi annui) è dedicata ai Presupposti del Diritto e della Procedura penale; la seconda parte (di almeno ventisette sedicesimi annui) è dedicata al Diritto penale (Codice penale e leggi penali speciali); la terza parte (di almeno quindici sedicesimi annui) è dedi- cata alla Procedura penale (Codice di procedura penale e leggi penali speciali).
Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sen- tenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice anali- tico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.
A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:
a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costi- tuzionale, amministrativo e civile;
b) sentenze con note critiche;
c) recensioni e bollettino bibliografico della dottrina italiana e straniera, relativi alle scienze sopra ricordate e alle scien- ze giuridiche e sociali in genere;
d) resoconti e commenti;
e) varietà.
B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:
a) articoli originali di dottrina;
b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;
c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giuri- sprudenza civile relativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stra- dale, con note di richiami;
d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;
e) dibattiti sui più importanti problemi e sulle questioni controverse in materia penale;
f) recensioni delle opere giuridiche italiane e straniere;
g) bollettino bibliografico delle pubblicazioni giuridiche con speciale riguardo alla duplice parte della dottrina;
h) sunti degli articoli pubblicati nelle Riviste italiane e straniere.
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Coordinatrice Anna Mascoli Sabatini
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Ogni parte ha una numerazione autonoma: l’Indice è comune alle tre parti. Ai dodici fascicoli mensili segue un Indice generale annuale, con riferimento ai singoli articoli dei Codici e delle leggi speciali nonché un elenco cronologico delle sentenze riprodotte per esteso o per massima, con indice alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico delle parti a cui si riferiscono le sentenze, con indice analitico alfabetico e della bibliografia.
A) La Prima parte (I presupposti del diritto e della Procedura penale) contiene:
a) articoli originali, memorie e studi relativi alla criminologia, alla psichiatria, alla medicina legale, all’antropologia criminale, al diritto penitenziario, alle discipline ausiliarie del diritto e della procedura penale, al diritto internazionale, costituzionale, ammini- strativo e civile;
b) sentenze con note critiche;
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d) resoconti e commenti;
e) varietà
B) La Seconda parte (Diritto Penale) e la Terza parte (Procedura Penale) contengono:
a) articoli originali di dottrina;
b) le principali sentenze per esteso, della Corte Suprema di Cassazione, del Tribunale Supremo Militare e dei giudici di merito, con note critiche e di commento;
c) massimario completo della giurisprudenza penale della Corte Suprema di Cassazione e massimario della giurisprudenza civile re- lativa ai rapporti fra giudizio civile e giudizio penale, alla responsabilità civile, alla circolazione stradale, con note di richiami;
d) massimario di giurisprudenza della Corte di cassazione interna di diritto e procedura penale militare;
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GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE
DECISIONI DELLA CORTE
Sentenza n. 125 - 6 aprile 2016 Pres. Grossi - Rel. Lattanzi
Esecuzione delle pene detentive - Sospensione dell’esecuzione - Divieto di sospensione dell’esecuzione nei confronti dei condan- nati per il delitto di furto con strappo - Disparità di trattamento rispetto ai condannati per il delitto di rapina semplice - Viola- zione dell’art. 3 Cost. - Illegittimità costituzionale in parte qua (Cost. art. 3; Cod. proc. pen. art. 656, comma 9, lett. a) e comma 5;
Cod. pen. artt. 624 bis, 628)
È costituzionalmente illegittimo l’art. 656, comma 9, lettera a), C.p.p., come modificato dall’art. 2, comma 1, lettera m), del decreto- legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125 - in riferimento all’art. 3 della Costitu- zione - nella parte in cui stabilisce che non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto con strappo di cui all’art. 624 bis C.p..
Ritenuto in fatto
1. - Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Napoli, con Ordinanza del 5 settembre 2014 (r.o. n. 105 del 2015), ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Co- stituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 9, lettera a), del Codice di procedura penale, come modificato dall’art.
2, comma 1, lettera m), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Mi- sure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modi- ficazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125,
«nella parte in cui prevede “624 bis del Codice penale”».
Il giudice rimettente premette che, con sentenza del Giudice del- l’udienza preliminare del Tribunale ordinario di Napoli dell’8 ottobre 2010, divenuta definitiva il 4 dicembre 2012, L. C. era stato condan- nato alla pena di un anno e quattro mesi di reclusione e di 400 euro di multa, per il delitto previsto dagli artt. 624 bis e 61, numero 5), del Codice penale, perché «si impossessava mediante strappo della borsa di D. A., fatto questo aggravato dall’aver profittato di circostanze og- gettive - ora tarda - tali da ostacolare la pubblica e privata difesa».
Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Na- poli - prosegue il giudice a quo - aveva emesso, il 5 agosto 2013, l’or- dine di esecuzione a carico di L. C. per la pena residua di cinque mesi e due giorni di reclusione e, contestualmente, aveva chiesto al Giudice dell’udienza preliminare del medesimo Tribunale di sospenderlo,
«dando una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 656, comma 9, lett. a) del Codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, lett. m), del decreto legge n. 92, convertito in legge 24 luglio 2008, n.
125», ovvero di sollevare una questione di legittimità costituzionale.
Secondo la prospettazione del giudice rimettente, l’istanza proposta dal Pubblico Ministero configura una richiesta di incidente di esecu- zione in quanto riguarda l’efficacia in via transitoria del titolo esecu- tivo, e la richiesta sarebbe stata indirizzata correttamente perché il
Pubblico Ministero non avrebbe, secondo la costante giurisprudenza costituzionale, la legittimazione a promuovere il giudizio di legitti- mità costituzionale. Il Pubblico Ministero sarebbe tenuto a sollecitare i poteri decisori del giudice competente a conoscere delle questioni relative al titolo esecutivo, che è appunto il giudice dell’esecuzione, ossia, nel caso di specie, il Giudice dell’udienza preliminare del Tri- bunale ordinario di Napoli.
La questione sarebbe rilevante nel giudizio a quo, in quanto il Pub- blico Ministero ha chiesto al giudice dell’esecuzione la sospensione dell’ordine di esecuzione, perciò dovrebbe trovare applicazione l’art.
656 Cod. proc. pen..
La questione sarebbe inoltre non manifestamente infondata con ri- ferimento all’art. 3 Cost., perché la norma impugnata sarebbe in con- trasto con i principi di ragionevolezza, uguaglianza e proporzionalità.
Ricostruito il quadro normativo di riferimento, il giudice rimettente osserva che l’art. 656, comma 9, lettera a), Cod. proc. pen. preclude la sospensione dell’esecuzione delle pene detentive inferiori ai tre anni nei confronti dei condannati per il delitto di furto con strappo e non anche nei confronti dei condannati per il delitto di rapina, dato che «la rapina semplice […] non rientra tra i reati elencati nell’art. 4 bis, L. 354/75», per i quali - in virtù di «una particolare capacità a de- linquere» di chi li ha commessi presunta dal legislatore - non può es- sere disposta la sospensione dell’esecuzione.
Ciò posto, secondo l’Ordinanza di rimessione, «la paradossale scelta legislativa di prevedere una modalità esecutiva più gravosa per il condannato per il furto con strappo comporta che l’eventuale con- dotta ulteriore di minaccia o violenza rispetto a due fattispecie iden- tiche consentirebbe a chi l’ha commessa di poter beneficiare, in fase di esecuzione, del decreto di sospensione dell’esecuzione, diversa- mente da colui che si sia limitato a commettere un’azione volta al- l’impossessamento, con violenza sulla cosa, e tuttavia priva di violenza o minaccia alla persona».
L’irragionevolezza della norma censurata emergerebbe anche «dal fatto che è considerato pericoloso - e dunque meritevole della carce- razione - chi ha commesso un reato di modesta gravità ed ha riportato condanna ad una pena detentiva breve, a differenza del soggetto il quale si sia reso responsabile di un reato più grave e perciò sia stato condannato ad una pena detentiva elevata, tenuto conto che il limite di tre anni, previsto dall’art. 656, comma 5, Cod. proc. pen. ai fini della sospensione dell’esecuzione trova applicazione anche con ri- guardo alle pene residue».
La questione, conclude il giudice a quo, sarebbe non manifesta- mente infondata pure con riferimento all’art. 27, terzo comma, Cost., in quanto «[l]’applicazione rigida ed automatica della detenzione car- ceraria […], senza possibilità di una valutazione da parte del Tribu- nale di Sorveglianza dell’idoneità ed opportunità di eventuali misure alternative alla detenzione, risulta in contrasto con la finalità riedu- cativa della pena».
Peraltro, l’istituto della sospensione dell’esecuzione delle pene de- tentive brevi troverebbe giustificazione proprio nella finalità riedu- cativa della pena, essendo volto ad evitare l’impatto con la struttura carceraria, e si fonderebbe su una presunzione di scarsa pericolosità sociale basata sull’entità della pena irrogata. «[S]immetricamente, i divieti alla sospensione dell’esecuzione previsti dall’art. 656, comma 9, Cod. proc. pen., sono fondati sulla presunzione di pericolosità in relazione al titolo del reato, alla gravità della sanzione edittale o al particolare allarme sociale destato da talune condotte criminose, cui si affiancano condizioni d’accertata pericolosità».
Nel caso di specie, la norma censurata avrebbe introdotto «una aprioristica presunzione di pericolosità del tutto eccentrica nel sistema dell’esecuzione penale delle pene detentive brevi, con conseguenze paradossali sul piano della coerenza del sistema, in contrasto con i principi di uguaglianza e della finalità necessariamente rieducativa della pena».
2. - È intervenuto in giudizio, con atto depositato il 30 giugno 2015,
5.I.2016
LA GIUSTIZIA PENALE 2016 (Parte Prima: I Presupposti)
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il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dal- l’Avvocatura Generale dello Stato, e ha chiesto che la questione di legittimità costituzionale sia dichiarata inammissibile o infondata.
Secondo la difesa dello Stato, la questione coinvolgerebbe scelte discrezionali, riservate al legislatore perché relative alle condotte pu- nibili e alla quantificazione delle relative sanzioni, che sono sindaca- bili solo nel caso di manifesta irragionevolezza.
Nel caso di specie, «la scelta compiuta dal legislatore [non sarebbe]
connotata da irragionevolezza», in quanto persegue l’obiettivo di po- litica criminale volto a «fronteggiare taluni problemi di ordine e si- curezza pubblica causati da gravissimi fenomeni di criminalità, anche di natura locale, tali da determinare un grave senso di insicurezza e di timore nella popolazione».
3. - Con memoria difensiva depositata in prossimità della Ca- mera di Consiglio, la difesa dello Stato ha ribadito la ragionevo- lezza della scelta legislativa di precludere la sospensione dell’esecuzione della pena detentiva nei confronti dei condannati per determinati delitti, «tenuto conto di una particolare e maggior- mente qualificata offensività dei reati di furto e di furto con strappo rispetto ad altre fattispecie penali».
La norma censurata inoltre non potrebbe essere ritenuta incompa- tibile con la finalità rieducativa della pena sancita dall’art. 27, terzo comma, Cost..
Considerato in diritto
1. - Il Giudice dell’udienza preliminare del Tribunale Ordinario di Napoli dubita, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, della Co- stituzione, della legittimità costituzionale dell’art. 656, comma 9, let- tera a), del Codice di procedura penale, come modificato dall’art. 2, comma 1, lettera m), del decreto-legge 23 maggio 2008, n. 92 (Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica), convertito, con modifica- zioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125, «nella parte in cui prevede “624 bis del Codice penale”».
L’art. 624 bis del Codice penale disciplina due reati, il furto in abi- tazione e il furto con strappo, ma la questione riguarda solo il secondo reato. Il giudice rimettente, infatti, denuncia la violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità sanciti dall’art. 3 Cost, rilevando che, mentre per il furto con strappo l’art. 656, comma 9, lettera a), Cod. proc. pen. vieta la sospensione dell’esecuzione, un uguale divieto non è previsto per la rapina semplice.
Secondo l’ordinanza di rimessione, «la paradossale scelta legisla- tiva di prevedere una modalità esecutiva più gravosa per il condan- nato per il furto con strappo comporta che l’eventuale condotta ulteriore di minaccia o violenza rispetto a due fattispecie identiche consentirebbe a chi l’ha commessa di poter beneficiare, in fase di ese- cuzione, del decreto di sospensione dell’esecuzione, diversamente da colui che si sia limitato a commettere un’azione volta all’imposses- samento, con violenza sulla cosa, e tuttavia priva di violenza o mi- naccia alla persona». Da ciò la violazione del principio di uguaglianza e la manifesta irragionevolezza della norma censurata.
L’irragionevolezza emergerebbe anche «dal fatto che è considerato pericoloso - e dunque meritevole della carcerazione - chi ha commesso un reato di modesta gravità ed ha riportato condanna ad una pena de- tentiva breve, a differenza del soggetto il quale si sia reso responsabile di un reato più grave e perciò sia stato condannato ad una pena deten- tiva elevata, tenuto conto che il limite di tre anni, previsto dall’art. 656, comma 5, Cod. proc. pen. ai fini della sospensione dell’esecuzione trova applicazione anche con riguardo alle pene residue».
Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata violerebbe pure l’art. 27, terzo comma, Cost., in quanto - essendo fondati «i di- vieti alla sospensione dell’esecuzione previsti dall’art. 656, comma 9, Cod. proc. pen. […] sulla presunzione di pericolosità in relazione al titolo del reato, alla gravità della sanzione edittale o al particolare allarme sociale destato da talune condotte criminose» - essa avrebbe introdotto «una aprioristica presunzione di pericolosità del tutto ec-
centrica nel sistema dell’esecuzione penale delle pene detentive brevi, con conseguenze paradossali sul piano della coerenza del sistema, in contrasto con i principi di uguaglianza e della finalità necessariamente rieducativa della pena».
2. - La questione è fondata.
La lettera a) del comma 9 dell’art. 656 Cod. proc. pen. stabilisce che per i condannati per i delitti di cui all’art. 624 bis Cod. pen.
non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione prevista dal precedente comma 5. Per contro, la disposizione in esame non contiene un’analoga previsione nei confronti dei condannati per il delitto di rapina.
Questo delitto, inoltre, non rientra neanche nell’elenco dei reati di cui all’art. 4 bis della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordi- namento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e li- mitative della libertà), per i quali pure non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione: in tale elenco, infatti, figura solo la ra- pina aggravata, prevista dall’art. 628, terzo comma, Cod. pen..
La distinzione tra la fattispecie incriminatrice del furto con strappo (art. 624 bis, secondo comma, Cod. pen.) e quella della rapina (art. 628 Cod. pen.) risiede nella diversa direzione della violenza esplicata dall’agente. Sussiste un furto con strappo quando la violenza è immediatamente rivolta verso la cosa, e solo indirettamente verso la persona che la detiene; costituisce invece una rapina l’impossessamento della cosa mobile altrui mediante una violenza diretta sulla persona.
Nel furto con strappo la vittima può risentire della violenza sola- mente in modo riflesso, come effetto della violenza impiegata sulla cosa per strapparla di mano o di dosso alla persona, mentre nella ra- pina la violenza alla persona costituisce il mezzo attraverso il quale avviene la sottrazione. Così, se lo strappo non basta per ottenere l’im- possessamento e viene di conseguenza esercitata una violenza sulla persona, è ravvisabile una rapina.
Non sono rari i casi in cui, nel progredire dell’azione delittuosa, il furto con strappo si trasforma in una rapina, per la necessità di vincere la resistenza della vittima, o anche in una rapina impropria, per la ne- cessità di contrastare la reazione della vittima dopo la sottrazione della cosa. In questi casi, tra il furto con strappo e la rapina si verifica una progressione nell’offesa, in quanto la lesione si estende dal pa- trimonio alla persona, giungendo a metterne in pericolo anche l’in- tegrità fisica, ed è incongrua la normativa che, pur prevedendo per la rapina una pena assai più grave, riconosce a chi ne è autore un trat- tamento più vantaggioso in sede di esecuzione della pena.
Questa Corte ha già chiarito che l’art. 656, comma 9, lettera a), Cod. proc. pen., laddove pone il divieto della sospensione dell’ese- cuzione prevista dal comma 5 dello stesso articolo, si fonda su una
«presunzione di pericolosità che concerne i condannati per i delitti compresi nel catalogo» indicato in tale lettera (Ordinanza n. 166 del 2010), e con ragione il giudice rimettente ha rilevato che gli indici di pericolosità che possono ravvisarsi nel furto con strappo si rinven- gono, incrementati, anche nella rapina.
La disparità di trattamento perciò non si giustifica, non tanto per la maggiore gravità della rapina rispetto al furto con strappo, quanto per le caratteristiche dei due reati, che non consentono di assegnare all’autore di un furto con strappo una pericolosità mag- giore di quella riscontrabile nell’autore di una rapina attuata me- diante violenza alla persona.
Deve pertanto concludersi che la censura nei confronti dell’art.
656, comma 9, lettera a), Cod. proc. pen., formulata dal giudice ri- mettente per la violazione dell’art. 3 Cost., è fondata, e che di conse- guenza va dichiarata l’illegittimità costituzionale di tale disposizione, nella parte in cui stabilisce che non può essere disposta la sospensione dell’esecuzione nei confronti delle persone condannate per il delitto di furto con strappo.
Resta assorbita la censura relativa all’art. 27, terzo comma, Cost..
(omissis)
LA GIUSTIZIA PENALE 2016 (Parte Prima: I Presupposti)
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Ordinanza n. 118 - 23 marzo 2016 Pres. e Rel. Lattanzi
Indagini preliminari - Attività del Pubblico Ministero - Accer- tamenti tecnici non ripetibili - Garanzie difensive - Omessa esten- sione all’attività di individuazione e prelievo del D.N.A. - Questione di legittimità costituzionale per violazione degli artt.
24 e 111 Cost. - Manifesta inammissibilità (Cost. artt. 24, 111; Cod.
proc. pen. artt. 360, 359 bis)
Cassazione (Ricorso per) - Annullamento con rinvio - Poteri del giudice del rinvio - Obbligo di applicazione della norma nel senso indicato dalla Corte di Cassazione - Vizio di illegittimità costituzionale della norma rilevato dal giudice del rinvio - Potere di eccepire il vizio sollevando questione di legittimità costituzio- nale - Sussistenza (Cod. proc. pen. artt. 627, 623, 606; d. lgs. 28 lu- glio 1989, n. 271, art. 173)
È manifestamente inammissibile la questione di legittimità costi- tuzionale dell’art. 360 C.p.p. - in riferimento agli artt. 24 e 111 della Costituzione - nella parte in cui non prevede che le garanzie difensive approntate da detta norma riguardano le attività di individuazione e prelievo dei reperti utili per la ricerca del D.N.A. per indetermina- tezza del thema decidendum.
Se è vero che il giudice di rinvio è tenuto ad applicare la norma nel senso indicato dalla Corte di cassazione, è anche vero che nel farne applicazione il giudice non può non essere legittimato ad ec- cepire l’illegittimità costituzionale, dato che la norma alla quale si riferisce il principio di diritto affermato dalla Corte di cassazione deve essere ulteriormente applicata nel giudizio di rinvio.
(omissis)
Ritenuto che, con ordinanza del 25 giugno 2015 (r.o. n. 245 del 2015), la Corte d’Assise d’Appello di Roma ha sollevato, in riferi- mento agli artt. 24 e 111 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 360 del Codice di procedura penale, «ove non prevede che le garanzie difensive approntate da detta norma riguar- dano le attività di individuazione e prelievo dei reperti utili per la ri- cerca del D.N.A.»;
che il giudice rimettente premette di essere investito del giudizio di rinvio conseguente alla sentenza della Corte di cassazione del 4 novembre 2014, che aveva annullato la sentenza della Prima Corte d’Assise d’Appello di Roma del 21 maggio 2013, accogliendo l’im- pugnazione del Procuratore Generale relativa alla derubricazione in concorso anomalo, ai sensi dell’art. 116 del Codice penale, dell’ori- ginaria contestazione di omicidio volontario;
che, in particolare, il giudice di legittimità, nel rinviare «per nuova valutazione sul punto» il processo alla Corte d’Assise d’Appello, aveva ritenuto utilizzabili, diversamente dal giudice di appello, gli accertamenti tecnici «disposti dalla Procura della Repubblica per la individuazione di tracce del D.N.A. sui prelievi che i Carabinieri, pre- via ispezione disposta dalla stessa Procura sui luoghi teatro del delitto, avevano effettuato il 5 novembre 2012»;
che la difesa aveva «sollevato», tra l’altro, in riferimento agli artt.
3, 24 e 111 Cost., questione di legittimità costituzionale dell’art. 360 Cod. proc. pen. «nella formulazione codificata dalla giurisprudenza di legittimità», che limitava l’applicazione delle garanzie difensive previste dalla predetta norma «alle sole “valutazioni di laboratorio”
su tracce genetiche escludendo dalle garanzie medesime la pregressa fase, “irripetibile” di raccolta ed asportazione delle tracce genetiche»;
che, in punto di rilevanza, il giudice rimettente osserva che, poiché non vi era contestazione sul fatto che l’imputato, il 5 maggio 2012,
all’atto del prelievo delle tracce genetiche, rivestisse la qualità di in- dagato di reato anche se formalmente non ancora iscritto nel registro ex art. 335 Cod. proc. pen., l’eventuale accoglimento della questione invaliderebbe due dei principali elementi di prova sulla base dei quali il primo giudice era pervenuto all’affermazione della penale respon- sabilità del medesimo per l’omicidio volontario ascrittogli, vale a dire
«la presenza di tracce del sangue della vittima nell’appartamento della nonna» del citato imputato (ove questi dimorava in quei giorni) e «la commistione di materiale biologico della vittima e dell’imputato sulle scale che portavano dal piano ove era collocato l’appartamento» della persona offesa «a quello ove si trovava l’appartamento della nonna»;
che la distinzione operata nel processo dal giudice di legittimità tra
“rilievi” ed “accertamenti”, e sulla base della quale solo rispetto a questi ultimi rileverebbe il requisito dell’irripetibilità, sarebbe con- forme a un consolidato orientamento giurisprudenziale;
che la difesa dubita della legittimità costituzionale di tale distin- zione laddove essa sia ritenuta applicabile anche ai prelievi di mate- riale biologico e osserva che le operazioni di asporto e raccolta di tracce di materiale genetico non potrebbero essere qualificate come mere attività esecutive, perché gli esperti incaricati di tali attività sa- rebbero tenuti al rispetto di severi protocolli cautelari, «quali la deli- mitazione dei percorsi di accesso e di camminamento, l’uso di tute ad hoc, il cambiamento di strumenti e dotazione in corso d’opera, il filmaggio delle operazioni»;
che, nella prospettazione della difesa, il diritto dell’indagato ad interloquire, tramite il suo difensore, sulla valutazione del mate- riale genetico raccolto dovrebbe potersi esercitare anche in rela- zione alla fase di asporto e prelievo delle tracce, circa il rispetto dei protocolli adottati per evitare contaminazioni e alterazioni, al- trimenti verrebbero violati l’art. 3 Cost. ed inoltre il diritto di di- fesa e il principio del giusto processo;
che il giudice rimettente ha condiviso la prospettazione della difesa, ritenendo che le attività di asporto e prelievo di tracce di materiale biologico attinenti alla ricerca del D.N.A. non siano «omologabili»
ad altre più tradizionali operazioni di repertazione;
che è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei Mini- stri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, chie- dendo che la questione sia dichiarata inammissibile e comunque non fondata;
che secondo la difesa dello Stato la questione sarebbe inammissi- bile perché il giudice a quo, nel giudizio di rinvio, dovrebbe unifor- marsi al principio di diritto espresso dalla Corte di cassazione, che avrebbe condiviso l’interpretazione della citata giurisprudenza, es- sendosi, sul punto, formato anche il giudicato interno;
che inoltre l’ordinanza «adduce solo, ma non allega» le circostanze sulla base delle quali si dovrebbe ritenere rilevante la questione;
che, in particolare, secondo l’Avvocatura Generale dello Stato: «a) non è allegata, né riportata in ordinanza, l’imputazione, talché non è possibile cogliere gli aspetti fattuali della vicenda sostanziale, tra i quali la condotta materiale contestata all’imputato; b) non è chiarito in ordinanza per quali motivi il Giudice di primo grado ha delibato una colpevolezza diretta dell’imputato, mentre il giudice di appello, la cui decisione è stata cassata con rinvio, ha ritenuto trattarsi di con- corso c.d. anomalo; c) né viene chiarito in ordinanza, in quale misura l’accertamento tecnico sul D.N.A. abbia influito su tale decisione e quale, dunque, ne sia la rilevanza».
Considerato che, con ordinanza del 25 giugno 2015 (r.o. n. 245 del 2015), la Corte d’Assise d’Appello di Roma in un giudizio di rinvio ha sollevato, in riferimento agli artt. 24 e 111 della Costituzione, que- stione di legittimità costituzionale dell’art. 360 del Codice di proce- dura penale, «ove non prevede che le garanzie difensive approntate da detta norma riguardano le attività di individuazione e prelievo dei reperti utili per la ricerca del D.N.A.»;
che la Corte di cassazione, annullando sul punto la Sentenza di ap- pello impugnata, aveva ritenuto utilizzabili gli accertamenti tecnici
133 LA GIUSTIZIA PENALE 2016 (Parte Prima: I Presupposti) 134
«disposti dalla Procura della Repubblica per la individuazione di tracce del D.N.A. sui prelievi che i CC, previa ispezione disposta dalla stessa Procura sui luoghi teatro del delitto, avevano effettuato il 5 novembre 2012»;
che il giudice rimettente ritiene che a tali prelievi, per le loro par- ticolari caratteristiche, dovrebbero applicarsi le garanzie stabilite dall’art. 360 Cod. proc. pen. per gli accertamenti tecnici non ripetibili e ha sospettato di illegittimità costituzionale questa norma perché non lo prevede;
che l’Avvocatura Generale dello Stato ha eccepito l’inammis- sibilità della questione perché il giudice di rinvio deve uniformarsi
«al principio di diritto espresso dalla Suprema Corte di Cassa- zione, […] essendosi poi, tra l’altro, sul punto, [formato] anche giudicato interno»;
che l’eccezione è priva di fondamento, perché, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, se è vero che il giudice di rinvio è te- nuto ad applicare la norma nel senso indicato dalla Corte di cassa- zione, è anche vero che nel farne applicazione il giudice non può non essere legittimato ad eccepire l’illegittimità costituzionale, dato che la norma alla quale si riferisce il principio di diritto affermato dalla Corte di cassazione deve essere ulteriormente applicata nel giudizio di rinvio (sentenze n. 293 del 2013 e n. 204 del 2012);
che nel caso in esame, a quanto si desume dall’ordinanza di ri- messione, la Corte di cassazione, diversamente dal giudice di ap- pello, ha ritenuto che il prelievo di materiale biologico costituisce un atto di indagine rimesso alla polizia giudiziaria, e non un ac- certamento tecnico non ripetibile, sicché non può negarsi che il giudice di rinvio, nel valutare tale atto, sia legittimato a sollevare la questione di legittimità costituzionale diretta a estendere ad esso le garanzie difensive previste dall’art. 360 Cod. proc. pen. per gli accertamenti tecnici non ripetibili;
che la questione è, nondimeno, manifestamente inammissibile per altre ragioni;
che infatti, come ha rilevato l’Avvocatura Generale dello Stato,
«l’ordinanza di rimessione adduce solo, ma non allega, le circo- stanze sulla base delle quali ritenere rilevante la questione de- dotta», perché contiene una carente descrizione della fattispecie, che non consente di verificare se e in che misura la questione di legittimità costituzionale sollevata sia effettivamente rilevante nel giudizio a quo;
che, come si evince dall’ordinanza di rimessione, il prelievo del materiale biologico è avvenuto nel contesto di un’ispezione che, unitamente al prelievo, è stata svolta con «un atto ispettivo “a sor- presa” […] proprio al fine di evitare l’alterazione delle tracce del reato», atto che, come ha riconosciuto il giudice rimettente, è av- venuto in applicazione dell’art. 364, comma 5, Cod. proc. pen.;
che per le caratteristiche dell’ispezione e del contestuale pre- lievo non era necessario l’avviso al difensore, perciò il giudice ri- mettente avrebbe dovuto chiarire quale garanzia difensiva nella specie sarebbe mancata;
che la lacunosità della descrizione della fattispecie e, correlati- vamente, dell’indicazione delle ragioni della rilevanza della que- stione di legittimità costituzionale ne comportano la manifesta inammissibilità;
che inoltre il giudice rimettente non precisa quali garanzie di- fensive, previste dall’art. 360 Cod. proc. pen., andrebbero estese all’acquisizione del materiale biologico e, più in particolare, non chiarisce se l’estensione dovrebbe riguardare tutta la procedura regolata dall’art. 360 Cod. proc. pen., ivi compresa la parte rela- tiva alla nomina del consulente tecnico, al conferimento dell’in- carico e alla riserva, riconosciuta all’indagato, di promuovere incidente probatorio;
che quindi il thema decidendum è indeterminato, dando luogo ad un’ulteriore ragione di manifesta inammissibilità della que- stione. (omissis)
DIBATTITI
Il progressivo ampliamento dei poteri interpretativi del giudice: un vulnus a libertà e garanzie?*
SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Le cause della crisi della legalità: i fattori fisiologici. - 2.1. L’espansione del potere ermeneutico legato all’interpretazione costituzionalmente orientata. - 2.2. L’espansione del potere ermeneutico nel dialogo tra Corti: a) la disapplicazione delle norme interne in contrasto con il diritto comunitario. - 2.3.
Segue: b) l’obbligo di interpretazione conforme alla CEDU e il valore del precedente giudiziario nelle decisioni della Corte di Strasburgo. - 3. I fattori patologici della crisi: lo stato della legisla- zione e le scelte di politica legislativa. - 4. Dalla previsione alla prevedibilità. - 5. Incapacità della giurisprudenza di supplire alla riduzione delle garanzie connesse alla determinatezza-tassatività.
1. Premessa
Quando si parla di “libertà e garanzie” il pensiero per il penalista corre subito ai c.d. principi fondanti del diritto penale (legalità, materialità, offensività, colpevolezza) e, in particolare, al principio di legalità ed al suo corollario della determinatezza/tassatività.
Principio, di chiara matrice liberal democratica, che trova il suo compiuto riconoscimento nella Costituzione e che, fungendo da limite e, al tempo stesso, da fondamento delle norme penali, co- stituisce l’archetipo del diritto penale della libertà1. Sintesi tra le esigenze di tutela della difesa sociale e della vittima, da un lato, e della libertà individuale, dall’altro, il diritto penale della libertà fa proprio un sistema nel quale la libertà costituisce la regola e la punizione l’eccezione, e rispetto al quale, quindi, è connaturale l’incompletezza o, se si preferisce, secondo la terminologia tradi- zionale, la frammentarietà2.
Come autorevolmente osservato in dottrina, il corollario della tassatività-determinatezza si pone come baluardo della libertà sotto un duplice profilo. Sotto il primo, esso funge (grazie in particolare al divieto di analogia) da limite alla creatività del giudice che, altrimenti, potrebbe, via via, estendere la portata della norma, fino a dilatare senza parametri oggettivi astratta- mente predeterminati la sfera di illiceità penale, con corrispon- dente compressione della libertà personale. Senza il requisito della tassatività verrebbe, infatti, negato il principio di tipicità dell’illecito e sarebbe snaturato il carattere frammentario del diritto penale3.
In un diritto penale autenticamente liberale, pertanto, non esi- stono lacune che necessitino di essere colmate per via interpreta- tiva, siano esse volontarie o involontarie. Le prime sono conna- turate alle scelte di politica-legislativa, in quanto espressione della
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*Testo, riveduto ed ampliato, della relazione tenuta il 29 marzo 2014 presso il Dipartimento di Giurisprudenza dell’Università di Ferrara nel Convegno
“Libertà e garanzie nel processo penale”, organizzato da Camera Penale Ferrarese “Avv. Franco Romani”, Cattedra di Diritto Penale I del Dipartimento di Giurisprudenza e Nova Itinera, Itinerari nel XX Secolo.
1G. FLORA, I vincoli costituzionali nella interpretazione delle norme penali, in Dir. pen. cont., 2013, 4, p. 44.
2F. GIUNTA, Tra analogia e interpretazione estensiva. A proposito di alcuni casi problematici tratti dalla recente giurisprudenza. Opinioni a confronto, in Criminalia, 2010, p. 347, nonché O. DIGIOVINE, ivi, p. 356.
3 F. PALAZZO, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio “fondamentale”, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, 2007, n. 36, II, p. 1307 s.
