Sospensione per ragioni di salute del congedo per gravi motivi familiari.
(Deliberazione del 28 febbraio 2008)
Il Consiglio superiore della magistratura, nella seduta del 28 febbraio 2008, ha adottato la seguente delibera:
"- vista la delibera consiliare del 20 dicembre 2006 con la quale è stato concesso il congedo per gravi motivi familiari al dott…., giudice …, a decorrere dal 24 dicembre 2006 sino al 23 dicembre 2007;
- letta l’istanza in data 26 ottobre 2007 con la quale il dott. … ha richiesto la sospensione del congedo per gravi motivi familiari nel periodo dal 15 ottobre al 27 ottobre 2007, per motivi di salute, con conseguente nuovo computo della decorrenza del restante periodo di congedo per gravi motivi familiari dal 28 ottobre 2007 e scadenza al 5 gennaio 2008;
- visto il provvedimento in data 15 novembre 2007 con cui il Presidente della Corte d’appello di … ha concesso al dott…. un congedo straordinario per malattia per giorni 13 a decorrere dal 15 e fino al 27 ottobre 2007;
- rilevato che, anche alla luce del parere dell’Ufficio studi (n. 45/2008), il congedo di cui si tratta risulta disciplinato dall’art art. 4, comma 2, L. n. 53/2000: la norma stabilisce che <i dipendenti di datori di lavoro pubblici o privati possono richiedere, per gravi e documentati motivi familiari …un periodo di congedo, continuativo o frazionato non superiore a due anni. Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali>.
Con delibera del 20 dicembre 2006 il Consiglio superiore della magistratura ha specificato che il congedo di cui si tratta, concesso per gravi motivi familiari, <costituisce istituto diverso ed irriducibile alle tipologie di assenza previste per i magistrati dal R.D. n. 12/1941 e dal D.P.R. n.
3/1957, dai magistrati fruibile in forza del disposto dell’art. 276, comma 3, del R.D. n. 12/1941>;
- proprio dal passaggio argomentativo ora richiamato è dato prendere le mosse per l’analisi in iure della questione che interessa, in particolare, la natura giuridica del congedo per gravi motivi ex art.
4 L. n. 53/2000 ed il rapporto comparativo di tale istituto con il congedo straordinario ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 3/57 e le interazioni con il regime delle agevolazioni ex lege n. 104/92;
- considerato che il Consiglio superiore della magistratura ha già affermato con delibera del 20 dicembre 2006, che va esclusa la riconducibilità del congedo di cui si tratta alle ipotesi di assenza dal servizio previste dalle norme di Ordinamento giudiziario, come pure a quelle previste nel Testo Unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, applicabili ai magistrati in virtù dell’art. 276, comma 3, R.D. n. 12 del 1941;
- osservato che di conseguenza l’insorgenza di una malattia durante il periodo in cui il magistrato fruisce del congedo ex art. 4, comma 2, L. n. 53/2000, implica la sospensione del congedo medesimo durante il periodo di durata della malattia e la corrispondente fruizione del congedo straordinario per gravi motivi di salute, in quanto la fruizione del congedo previsto dall’art. 4, comma 2, L. n. 53/2000 non determina effetti sospensivi del rapporto di servizio corrispondenti a quelli derivanti dalla aspettativa, che pone il dipendente in una situazione che la legge considera di temporanea impossibilità allo svolgimento della prestazione lavorativa e al riguardo occorre richiamare l’insegnamento della giurisprudenza amministrativa che da tempo ha chiarito che <i provvedimenti di stato debbono rispecchiare l’effettiva situazione dell’impiegato>1;
- si osserva, altresì, che la finalità del congedo ex art. 4, L. n. 53/2000 è data dalla necessità di garantire la tutela della filiazione: l’ordinamento consente alla lavoratrice ed al lavoratore di richiedere un periodo di congedo <per gravi motivi, relativi alla situazione personale, della propria famiglia anagrafica, dei soggetti di cui all’art. 433 del codice civile>, secondo le specificazioni contenute nel D.M. 21 luglio 2000, Regolamento recante disposizioni di attuazione dell’art. 4 della
1 Consiglio di Stato, 2 aprile 1981, n. 1141.
legge 8 marzo 2000, n. 53, venendo in rilievo le situazioni che comportano un impegno particolare del dipendente o della propria famiglia nella cura o nell’assistenza delle persone verso le quali è previsto l’obbligo alimentare, quali la prole2;
- considerato che lo stato di malattia che colpisce il dipendente durante la fruizione del congedo di cui si tratta, come nel caso che interessa, si qualifica come fatto in termini ostativo alla soddisfazione delle specifiche esigenze per le quali il congedo medesimo viene concesso e pertanto si deve ritenere che l’insorgenza della malattia impone la sospensione del congedo medesimo per la durata dell’evento morboso e la corrispondente concessione del congedo straordinario per gravi motivi di salute, qualora l’interessato ne faccia richiesta, in quanto solo in tal modo i provvedimenti di stato adottati dall’amministrazione soddisfano in concreto le specifiche finalità assegnate dalla legge a ciascun tipo di atto;
- occorre, altresì, rilevare che la soluzione ora prospettata appare l’unica che garantisca adeguata tutela al diritto alla salute, che la stessa Costituzione qualifica come <fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività> (art. 32 Cost.), giacché il congedo straordinario per gravi motivi di salute assicura al dipendente colpito da evento morboso un ben diverso trattamento economico e giuridico, rispetto a quello previsto dall’art. 4, comma 2, L. n. 53/2000. Invero l’ordinamento disciplina, cioè, specificamente la peculiare situazione dell’impiegato colpito da temporanea infermità, proprio in ragione della natura e della rilevanza dei diritti che vengono in rilievo in caso di malattia del dipendente;
- in argomento, del resto, va richiamata la giurisprudenza costituzionale relativa all’incidenza di un evento morboso che insorga nel corso del periodo feriale ex art. 2109, codice civile: la Corte Costituzionale, con sentenza 30 dicembre 1987, n. 616, ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 2109 c.c. nella parte in cui non prevede che la malattia insorta durante il periodo feriale ne sospenda il decorso. La decisione ora richiamata si fonda sulla necessità di garantire un contenuto reale ed effettuale al diritto alle ferie, sancito dalla Carta fondamentale (art. 36, comma 3, Cost.). Per tale ragione, il Giudice delle leggi ha affermato l’incompatibilità, con il dettato costituzionale, della norma che non prevedeva la sospensione del periodo feriale, in caso di malattia insorta durante lo stesso periodo;
- osservato, altresì, che la Corte regolatrice ha quindi statuito nei seguenti termini: <Il principio fissato dall’art. 2109 cod. civ., così come inciso dalla sentenza n. 616 del 1987 della Corte Costituzionale, secondo cui la malattia insorta durante le ferie ne sospende il decorso, è destinato ad operare ogni volta che le funzioni tipiche delle ferie risultino in concreto pregiudicate dall’insorgenza dell’infermità, indipendentemente dall’esistenza o meno di un disciplina che colleghi l’interruzione delle ferie a specifiche ipotesi di evento morboso> (Cass. 19 febbraio 1988, n. 1741);
- ravvisato che dai cenni sopra svolti deve ritenersi che la richiesta del dott. …meriti accoglimento delibera
- di accogliere la richiesta del dott…., giudice … e, in parziale modifica della delibera del 20 dicembre 2006, di sospendere dal 15 ottobre al 27 ottobre 2007 il congedo per gravi motivi di famiglia ai sensi dell’art. 4, comma 2, L. n. 53/2000 in corrispondenza della fruizione di giorni 13 di congedo straordinario per motivi di salute e, per l’effetto, fare decorrere il nuovo computo della decorrenza del restante periodo di congedo dal 28 ottobre 2007 al 5 gennaio 2008.”
2 Così dispone l’art. 2, comma I, lett. b, D.M. n. 278/2000. Si osserva che la relazione che accompagna il testo di legge Disposizioni per il sostegno della maternità e della paternità, per il diritto alla cura e alla formazione e per il coordinamento dei tempi della città, inserite nell’ordinamento con L. 8 marzo 2000 n. 53, con riferimento al rapporto corrente tra l’intervento normativo di cui si tratta e la legislazione di settore previgente, chiarisce la volontà del legislatore di garantire ai lavoratori <una diversa organizzazione dei tempi sociali>; in tale prospettiva, viene espressamente sottolineato che il nuovo testo di legge <riconosce inoltre il lavoro di cura come tempo sociale, introducendo nuove e più flessibili forme di permesso e di congedo>.
