TIPOLOGICI DELLA S.R.L. “ALTERNATIVI” DI GESTIONE E I VINCOLI L’ADOZIONE STATUTARIA DI MODELLI C P

C

APITOLO

P

RIMO

L’ADOZIONE

STATUTARIA

DI

MODELLI

“ALTERNATIVI”

DI

GESTIONE

E

I

VINCOLI

TIPOLOGICI

DELLA

S.R.L.

SOMMARIO: 1. I modelli “alternativi” di amministrazione nella società a responsabilità limitata e i problemi derivanti dalla tecnica legislativa del rinvio: confronto con il panorama dell’esperienza comparatistica. – 2. Il dibattito sull’amministrazione pluripersonale non collegiale nella disciplina originaria del codice civile. – 3. I principî della nuova disciplina introdotta con la riforma del 2003. – 4. L’ambito del rinvio alla disciplina dell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva delle società di persone. Il problema delle lacune normative e i possibili rimedi ai nuovi problemi interpretativi. – 5. Di alcuni vincoli tipologici della s.r.l.: la necessaria competenza dell’«organo amministrativo» prevista dall’art. 2475, ultimo comma, c.c. – 6. Il riparto di competenze gestorie-deliberative tra soci ed amministratori: il ruolo dell’art. 2479, 1° comma, c.c. – 7. Conseguenze della ricostruzione accolta: confutazione della tesi della c.d. “gestione assembleare”… – 8. (Segue): … e della tesi del “socio-amministratore”. – 9. Il ruolo dell’autonomia privata nella configurazione della funzione gestoria nella s.r.l. – 10. (Segue): In particolare, la previsione di sistemi di gestione misti o ibridi e la questione dell’adozione nella s.r.l. dei modelli dualistico e

monistico della s.p.a.

1.

I modelli “alternativi” di amministrazione nella società a

responsabilità limitata e i problemi derivanti dalla tecnica

legislativa

del

rinvio:

confronto

con

il

panorama

dell’esperienza comparatistica.

L’art. 2475, 3° comma, c.c. ha introdotto nella «nuova» s.r.l. la

possibilità per i soci di ricorrere a due modelli “alternativi” di gestione

dell’impresa sociale, già previsti nell’ambito delle società di persone:

l’amministrazione disgiuntiva e quella congiuntiva

. Per la relativa

disciplina, il legislatore della riforma ha ritenuto di poter operare un

generico ed indifferenziato rinvio agli artt. 2257 e 2258 c.c., e ciò – come

si vedrà (§ 4) – è fonte primaria di incertezza, tanto da pregiudicare

potenzialmente l’effettivo ricorso nella prassi ai nuovi istituti

.

1

Sulla scelta lessicale bisogna correttamente intendersi. L’espressione modelli

“alternativi”, adoperata nel corso del lavoro per indicare i due sistemi di

amministrazione disgiuntiva e congiuntiva, vuole sottolineare la circostanza che – nel quadro normativo novellato dalla riforma del 2003 – tali modelli si presentano, appunto, come alternativi rispetto al tradizionale modulo della collegialità, che comunque continua a configurarsi come schema organizzativo legale-dispositivo in caso di amministrazione pluripersonale nella s.r.l., destinato a trovare applicazione nel silenzio dell’atto costitutivo. Ciò premesso, la terminologia utilizzata non deve trarre in inganno circa la differente accezione che il sintagma «modelli alternativi» acquista nell’ambito della s.p.a.: dove esso è utilizzato per indicare il sistema dualistico (artt. 2409-octies ss. c.c.) e quello monistico (artt. 2409-sexiesdecies ss. c.c.) di amministrazione e controllo, anch’essi “alternativi” rispetto al modello tradizionale (consiglio di amministrazione e collegio sindacale).

2 _{A sei anni dall’entrata in vigore della riforma del diritto societario, se si riscontra}

un generale aumento del numero di s.r.l. rispetto sia alla s.p.a. che alle società di persone [inferiore, tuttavia, alle aspettative del legislatore: e v. i dati pubblicati da M. NOTARI, Note a margine dei primi dati statistici sugli effetti della riforma delle società

di capitali, in Riv. soc., 2006, 385 ss. e 390, confermati da quelli riferiti alle società

iscritte nel Registro delle imprese di Napoli nel periodo 2005-2007 e resi noti in occasione del Convegno “L’amministrazione della s.p.a. e della s.r.l. Taluni profili” (Napoli, 5-6 dicembre 2008)], non risulta, invece, che vi sia stato un diffuso ricorso ai modelli di amministrazione disgiuntiva e congiuntiva nel nostro tipo sociale. È quanto emerge da un recente studio diretto da G. FIGÀ-TALAMANCA, Studi empirici sulle

società di capitali, Roma, 2008, 195 ss., e condotto su 200 s.r.l. di nuova costituzione

iscritte nel Registro delle imprese di Roma nel biennio 2007-2008: l’85% del campione ha optato per l’amministrazione unipersonale; del restante 15% con amministrazione pluripersonale, il 9% continua a preferire il modello legale del consiglio di amministrazione e il 6% ha scelto l’amministrazione disgiuntiva, mentre non si riscontrano casi di amministrazione congiuntiva. I primi commentatori attribuiscono lo scarso successo – almeno sino ad ora – dei modelli di gestione alternativi agli elevati

costi di transazione connessi alla scelta statutaria in questione, che dipendono dalla

Il tema si complica ulteriormente in considerazione delle implicazioni

derivanti dal riconoscimento di un’ampia autonomia statutaria concessa

dalla nuova disciplina della s.r.l.

Campo di elezione per cogliere appieno tali implicazioni è

rappresentato proprio dai profili di organizzazione dell’attività gestoria,

qualora l’amministrazione sia affidata a più persone

. Ed in particolare

dalla possibilità offerta ai soci di scegliere tra una pluralità di modelli di

gestione dell’impresa sociale: dal tradizionale modello collegiale del

consiglio di amministrazione (peraltro variamente modulabile da una

collegialità piena ad una collegialità attenuata), ai due nuovi schemi

organizzativi “alternativi” dell’amministrazione disgiunta e congiunta

(del tutto affrancati dal rigore della collegialità), sinora propri – almeno

nel nostro ordinamento positivo – delle sole società di persone.

L’opzione introdotta dalla nuova disciplina per forme personalistiche

di gestione è inquadrabile in un orientamento ampiamente diffuso nelle

esperienze giuridiche straniere

.

Così, in un primo sguardo di sintesi sul panorama comparatistico,

vengono in rilievo quei sistemi in cui – nonostante il modello legale di

gestione della s.r.l. sia di stampo capitalistico – la legge espressamente

riconosce l’apertura statutaria verso forme personalistiche di gestione

controvertibilità in sede giudiziale. In tal senso, in particolare, P. MONTALENTI, La

riforma del diritto societario. Dottrina, giurisprudenza, prassi applicative alla luce dei dati statistici: spunti di riflessione, in Giur. comm., 2006, I, 504 ss. e 510.

3

L’organizzazione della funzione amministrativa rappresenta, infatti, uno degli aspetti centrali per cogliere l’elasticità che caratterizza oggi la disciplina della s.r.l., in attuazione del principio direttivo contenuto nell’art. 3, 2° comma, lett. e) della legge-delega n. 366/2001 («riconoscere ampia autonomia statutaria riguardo alle strutture

organizzative»). Aspetto, quest’ultimo, evidenziato sin dai primi commenti della

riforma: e v., ex multis, G. ZANARONE,Introduzione alla nuova società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 2003, 85 ss.; P. BENAZZO, L’organizzazione nella nuova s.r.l. fra

modelli legali e statutari, in Società, 2003, 1062 ss.; G.C.M. RIVOLTA, I regimi di

amministrazione nella società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa e G.B. Portale, III,

Torino, 2007, 519 ss.

4 _{Il confronto tra la nuova disciplina introdotta dalla riforma del 2003 e le}

esperienze straniere è particolarmente utile nell’ipotesi di ordinamenti che recepiscono un modello “legale” di s.r.l. (più simile al nostro) di stampo capitalistico-corporativo sia pure mitigabile dall’autonomia privata (Germania, Spagna, Francia), ma non vanno trascurati i punti di contatto con altri ordinamenti che configurano, invece, la s.r.l. (o i tipi corrispondenti) come società di capitali con forti tratti personalistici (Svizzera, Paesi di Common Law). Sulle premesse metodologiche connesse alla comparazione tra ordinamenti v., in luogo di molti, G.B. PORTALE, Lezioni di diritto privato comparato2, Torino, 2007, 9 ss.

sociale alternative. È il caso, anzitutto, dell’ordinamento tedesco, dove la

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) è strutturata secondo un

modello legale-dispositivo capitalistico, sia pure attenuato, poiché il

potere amministrativo appartiene ad un organo (Geschäftsführer) distinto

dai soci (Gesellschafter). L’organizzazione delle funzioni gestoria e

rappresentativa dell’organo amministrativo è lasciata, tuttavia, alla più

ampia autonomia dei soci, i quali sono liberi di prevedere le strutture

ritenute più idonee, come espressamente si evince dal § 35, Abs. 2,

GmbHG («Dieselben [die Geschäftsführer] haben in der durch den

Gesellschaftsvertrag

bestimmten

Form

ihre

Willenserklärungen

kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen»). Lo stesso § 35, Abs.

2, GmbHG prevede, poi, quale regime legale destinato ad operare nel

silenzio dell’atto costitutivo il sistema di amministrazione congiuntiva

(«Ist nichts darüber bestimmt, so muß die Erklärung und Zeichnung

durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen»). In caso di mehrere

Geschäftsführer

la

dottrina

tedesca

parla

infatti

di

Gesamtgeschäftsführung e di Gesamtvertretung, per sottolineare

l’esercizio necessariamente collettivo e della funzione gestoria in senso

stretto (§ 37) e di quella più propriamente rappresentativa (§ 35)

.

5

E v., nella manualistica tedesca, K.SCHMIDT, Gesellschafrtrecht4, Köln-Berlin, 2002, § 36 I-II, 1070 ss., il quale definisce i Geschäftsführers come «notwendiges

Organ» della GmbH; nella letteratura monografica, W.GOETTE, Die GmbH2, München,

2002, 236 ss.; H. SUDHOFF u. M. SUDHOFF, Rechte und Pflichten des Geschäftsführers

einer GmbH und einer GmbH & Co.13, Köln, 1990, 46; per ulteriori riferimenti cfr., U.H. SCHNEIDER, in SCHOLZ, Kommentar zum GmbH-Gesetz9, I, Köln, 2000, § 35, Rdn. 51, 1470 ss. (Gesamtvertretung) e § 37, Rdn. 21, 1586 (Gesamtgeschäftsführung); W. ZÖLLNER u. U. NOACK, in BAUMBACH/HUECK, GmbH-Gesetz18, München, 2006, § 35,

Rdn. 24, 694 ss.; M. LUTTER u. P.HOMMELHOFF, in LUTTER/HOMMELHOFF,

GmbH-Gesetz. Kommentar16, Köln, 2004, § 35, Rdn. 36-38, 642 ss. e § 37, Rdn. 27 ss., 662 e

Rdn. 33 ss., 664; T. LENZ, in MICHALSKI,Kommentar zum GmbH-Gesetz, II, München,

2002, § 37, Rdn. 28 s. e 30 ss., 61 ss. È opportuno sottolineare sin d’ora che la delineata disciplina dell’amministrazione della GmbH non ha subito modifiche in seguito all’entrata in vigore, il 1° novembre 2008, del MoMiG (Gesetz zur Modernisierung des

GmbH-Rechts und zur Bekämpfung der Missbräuchen), che ha riguardato

principalmente la disciplina del capitale sociale minimo e dei conferimenti in natura, la semplificazione del procedimento di costituzione, l’alleggerimento delle formalità per la circolazione delle quote (§ 15 GmbHG, pur tenendo ferma la preclusione della s.r.l. al mercato dei capitali di rischio), il potenziamento della tutela offerta ai creditori sociali in caso di insolvenza della società, anche rispetto ai «prestiti dei soci sostitutivi del capitale» (Eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen). Per converso, la disciplina degli amministratori è stata ritoccata solo con riferimento alle responsabilità connesse all’insolvenza della GmbH (§ 64 GmbHG sulla Insolvenzverschleppungshaftung) e all’ampliamento delle fattispecie di incompatibilità a ricoprire l’incarico di

La medesima situazione si riscontra anche nell’ordinamento

spagnolo. Ed infatti, la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de

Responsabilidad

Limitada

(LSRL),

prevedendo

la

necessaria

compresenza di due distinti organi, l’assemblea (Junta general: artt. 43

ss.) e l’órgano de administración (artt. 57 ss.), conferma l’appartenenza

del tipo SRL al novero delle società a struttura corporativa e di tipo

capitalistico

. Tuttavia, la LSRL consente all’autonomia statutaria di

introdurre vari elementi di personalizzazione, anche nel regime

dell’organo gestorio

. Relativamente ai modos de organizar la

administración de la sociedad, ai sensi dell’art. 57.1, «se podrá confinar

a un administrador único, a varios administradores que actúen solidaria

o conjuntamente, o a un Consejo de Administración»

. Particolare

in der Diskussion – Sondertagung der Gesellschaftrechtlichen Vereinigung (VGR),

Schriftenreihe der Gesellschaftrechtlichen Vereinigung (Hrsg.), Köln, 2006 (il volume raccoglie gli Atti del Convegno di Francoforte dell’aprile 2006: e v. le schede in Riv.

soc., 2008, 886 ss. e in Banca e borsa, 2008, I, 657 ss.); H. HIRTE, Die „Groβe

GmbH-Reform“, in NZG, 2008, 761 ss.; W.GOETTE, Einführung in das neue GmbH-Recht, München, 2008, ove ampi riferimenti; ed inoltre O. WILKE, Gesetz betreffend die

Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH). Kommentar, München, 2008.

6

Sulle novità della LSRL del 1995, che si sostituisce a quella del 1953, v. M. IGNACIO FARRANDO, Note sulla legge spagnola relativa alle società a responsabilità

limitata, in Riv. soc., 1998, 1591 ss., ove ulteriori riferimenti.

È ricorrente nella dottrina spagnola la convinzione circa il ruolo determinante rivestito dalla disciplina dell’organizzazione, e dalla struttura della gestione sociale in particolare, al fine della ricostruzione tipologica della società a responsabilità limitata. E v., da ultimo, anche per ulteriori riferimenti, J.M. EMBID IRUJO, A vueltas con el perfil

tipológico de la sociedad de responsabilidad limitada, in Riv. dir. soc., 2007, 19 ss. (da

cui si cita) e in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due

ordinamenti a confronto, a cura di N. Abriani e J.M. Embid Irujo, Milano, 2008, 3 ss.;

nonché M.A. CUENCA GARCÍA, El órgano de administración de la sociedad de

responsabilitad limitada, ivi, 451 s. (da cui si cita), e in Riv. dir. soc., 2009, III, 132 ss.

7

A conferma del generale régimen jurídico flexible della SRL (su cui, cfr., J.M. EMBID IRUJO –MARTÍNEZ SANZ F., Libertad de configuración statutaria en el Derecho

espanõl de sociedades de capital, in Revista de Sociedades, 1996, 7, 11 ss.), la LSRL

consente, infatti, di introdurre clausole che riservano ai soci l’assunzione della carica di amministratore, la nomina a tempo indeterminato, la possibile ingerenza della Junta

general nella gestione sociale: e v., M.A. CUENCA GARCÍA, El órgano de

administración, cit., 453.

8 _{Gli scrittori spagnoli tendono a negare la possibilità di introdurre ulteriori}

varianti, al di fuori dei modelli indicati nella norma in commento. Cfr. R. OTXOA

ERRARTE, La participación de los socios de la SRL en la gestión de la sociedad, in

Revista de Sociedades, 1994, 101 ss.; F. SÁNCHEZ CALERO, Los administratores en las

attenzione è, poi, dedicata al regime della rappresentanza, differenziato a

seconda del modello gestorio prescelto dai soci (art. 62.2 LSRL)

.

Vi sono poi altre esperienze, nelle quali la gestione sociale, pur

sempre affidata ad un apposito organo amministrativo, è esercitata in

modo disgiunto già in base al modello legale. Così avviene in Francia,

dove la société à responsabilité limitée (SARL) si caratterizza per una

disciplina legale estremamente flessibile in tema di gérance

. In

particolare, in presenza di più di amministratori e nel silenzio dell’atto

costitutivo, ciascuno detiene la possibilità di operare per la società in

modo disgiunto («En cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent

séparément les pouvoirs prévus au présent article»: art. L. 223-18, al. 7,

cod. comm., come modificato dalla Loi n. 2005-882 du 2 août 2005).

Non a caso, si parla di gérance plurale. Tuttavia, è possibile una diversa

organizzazione dell’organo gestorio mediante apposita previsione dello

statut (art. L. 223-18, al. 6, cod. comm.), che può introdurre sia una

gérance collégiale (conseil de gérance), che decide à la majorité o à

l’unanimité, sia una gérance collective (amministrazione congiunta),

limitando, così, indirettamente i poteri del singolo amministratore

.

CRUZ,Órganos sociales; modificación de estructura; cuentas annuales. La SRL «nueva empresa», in G.J. JIMÉNEZ SÁNCHEZ (Coord.), Derecho mercantil9, I, Barcelona, 2004, 456 ss.; J. BARBA DE VEGA, Junta General. Administradores, in R. BERCOVITZ – A. CANO (Coord.), La Sociedad de Responsabilidad Limitada2, Cizur Menor (Navarra), 2006, 380-385; R. URÍA –A.MENÉNDEZ, Curso de Derecho Mercantil, I, Madrid, 1999, 1129 ss.; J.L.IGLESIAS PRADA –J.GARCÍA DE ENTERRÍA, Los órganos sociales de las

sociedades anónima y limitada, in A. MENÉNDEZ (Director), Lecciones de Derecho

Mercantil5, Cizur Menor (Navarra), 2007, 414 s.

9 _{Come si chiarirà infra, Capitolo II, § 15, nota 133.}

10 _{La société à responsabilité limitée francese, introdotta sul modello tedesco dalla}

Loi du 7 mars 1925 e successivamente confluita, con modifiche sostanziali, nella Loi du 24 juillet 1966, n. 66-537 (artt. 34-69), è ora disciplinata dagli artt. L. 223-1 à L. 223-43 du Code de commerce (peraltro recentemente novellato dalla Ordonnance du 25 mars 2004 e dalla Loi n. 2005-882 du 2 août 2005). Per riferimenti, cfr. la nota successiva.

11 _{E v., M. C}

OZIAN –A.VIANDER –F.DEBOISSY, Droit des sociétés17, Paris, 2004, § 954, 369; Y. GUYON, Droit des affaires, Tome 1, Droit commercial général et

Sociétés11, Paris, 2001, 526; P. MERLE – A. FAUCHON, Droit commercial. Sociétés

commerciales11, Paris, 2007, 204 ss. e 216 (§ 195, note 1-4); G. RIPERT –R.ROBLOT,

Les sociétés commerciales18, in Traité de Droit commercial (par M. Germain), Tome 1, Volume 2, Paris, 2002, 198 ss. e 206 (§ 1316); B. ALIBERT, La pluralité de gérants dans

les sociétés à responsabilité limité, in Rev. Soc., 1975, 605 ss.

Anche la disciplina della s.r.l. francese è stata recentemente modificata ad opera della ordonnance n. 274 del 25 marzo 2004, dopo che la legge n. 721 del 2003 aveva già soppresso il capitale minimo (e v. nuovo art. L. 223-2 cod. comm.). Sulle novità della riforma, che ha aumentato il numero massimo dei soci (da cinquanta a cento), ha

Soluzione sostanzialmente analoga è adottata in Belgio

. A

differenza della società anonima, la gestione della SPRL (artt. 255 ss. CS)

non è collective, ma individuelle, anche in caso di pluralité de gérants. In

particolare, «chaque gérant peut accomplir tous les actes nécessaires ou

utiles à l’accomplissement de l’objet social de la sociétés» (art. 257 CS).

Il sistema legale di gestione della SPRL si atteggia, dunque, sul modello

di amministrazione disgiunta della società civile, previsto dall’art. 1857

del Code civil. Anche nell’ordinamento belga è, tuttavia, possibile

introdurre statutariamente sia l’amministrazione congiuntiva (plusieurs

gérant agissant conjointement), sia un «collège de gestion, fonctionnant

à l’instar d’un conseil d’administration de société anonyme»

.

In linea ancora più spinta, in altri Paesi la gestione della s.r.l. spetta

direttamente ai soci in quanto tali, che la esercitano in modo congiunto. È

quanto accade nell’ordinamento elvetico, caratterizzato da un modello

legale di Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) più

marcatamente personalistico

. Infatti, l’art. 809 del codice delle

obbligazioni svizzero (OR) prevede la diretta spettanza ex lege del potere

amministrativo in capo ai soci fondatori, con possibilità di estendere il

consentito l’emissione di obbligazioni, ha modificato le norme in tema di nomina e revoca degli amministratori, nonché la competenza a deliberare il trasferimento della sede sociale (attribuita all’organo amministrativo, con successiva ratifica dei soci), cfr. P.BALZARINI, La modernizzazione del diritto societario francese, in Riv. soc., 2005, 221 e 247 ss.; A. LIENHARD, Les assouplissements du régime de la SARL (ordonnance

du 25 mars 2004), in AA.VV., Dossiers. Le droit des sociétés pour 2005 (Ordonnance

du 25 mars 2004), Paris, 2005, 18 ss.; Y. REINHARD, Assouplissement du régime de la

SARL: ordonnance du 25 mars 2004, ivi, 3 ss.

12 _{Dove la société privée à responsabilité limitée (SPRL), originariamente}

disciplinata dalle Lois coordonnées sur les sociétés commerciales del 30 novembre 1935 (e dalla novella, L. 6 marzo 1973), è ora regolata dagli artt. 210 ss. del Code des

sociétés (CS) del 1999.

13 _{Così, M. D}

E WOLF – P. SAERENS, Éléments de Droit des Sociétés, Belgique, 2006, 108. Cfr., inoltre, A. TSCHOFFEN, Les sociétés de personnes à responsabilité

limitée5, Bruxelles, 1973, 234.

14 _{In Svizzera la disciplina della s.r.l., introdotta nel codice delle obbligazioni (artt.}

772-827 CO) dalla legge federale del 18 dicembre 1936, è rimasta sostanzialmente immutata fino alla recente riforma del 16 dicembre 2005 al Codice delle obbligazioni (OR), entrata in vigore il 1° gennaio 2008. Per una sintesi delle novità della riforma, v. P. BÖCKLI – P.FORSTMOSER (Hrsg.), Das neue schweizerische GmbH-Recht, Zürich-Basel-Genf, 2006, che raccoglie gli atti del Convegno tenutosi nel 2006 a Zurigo (cfr. le schede in Riv. soc., 2008, 892 ss. e in Banca borsa, 2008, I, 660 ss.); ed inoltre, in lingua francese, A. PETITPIERRE-SAUVAIN, Vers une révision du droit suisse des

sociétés, in Riv. soc., 2007, 584 ss. (in part., 598 s. per quanto concerne le novità in

medesimo potere anche ai soci futuri (in quanto tali), mediante apposita

clausola dell’atto costitutivo. Il modello organizzativo legale è quello

dell’amministrazione congiunta: ed infatti secondo l’art. 809, Abs. 1, OR

i soci esercitano in comune la gestione della società, anche se lo statuto

può disciplinare altrimenti la gestione («Alle Gesellschafter über die

Geschäftsführung

gemeinsam

aus.

Die

Statuten

können

die

Geschäftsführung abweichend regeln»)

. I gerenti decidono di norma a

maggioranza, ma è possibile una diversa regolamentazione delle

deliberazioni gestorie in via statutaria (art. 809, Abs. 4, OR: «Hat die

Gesellschaft mehrere Geschäftsführer, so entscheiden diese mit der

Mehrheit der abgegebenen Stimmen. […] Die Statuten können eine

andere Regelung der Beschlussfassung durch die Geschäftsführer

vorsehen»)

.

Infine, nei Paesi di Common Law si assiste alla contemporanea

presenza di due modelli organizzativi del tipo corrispondente alla nostra

s.r.l., uno capitalistico e l’altro di stampo personalistico. Negli Stati

Uniti, ad esempio, le ss. 351 e 354 del General Corporation Law del

Delaware consentono che l’amministrazione sociale della close

corporation sia statutariamente affidata ai soci (prescindendo dalla

nomina dei directors), ed in generale che l’intera organizzazione interna

possa essere strutturata sul modello delle società di persone

(partnership), anche se il regime legale prevede la distinzione tra organo

assembleare ed organo amministrativo

. Accanto a questo tipo sociale,

15 _{Cfr. già W.}

VON STEIGER, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V, 5c, artt. 772-827, Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich, 1965, 450 ss.; ed oggi P. BÖCKLI, Das neue schweizerische GmbH-Recht-Was ist wirklich neu? Ein

Uebersicht, in Das neue schweizerische GmbH-Recht, cit., 30 ss.;R. SIFFERT – M.P. FISCHER –M.PETRIN, Stämpflis Handkmmentar zum GmbH-Recht (Art. 772-827 OR), Bern, 2008, Art. 809, Rdn. 2 e 4, 254 s. (anche per ulteriori richiami), ove è chiaramente descritto il regime di Selbsorganschaft adottato dal legislatore elvetico: tutti i soci sono amministratori («über sämtliche Gesellschafter die Geschäftsführung gemeinsam aus»), sia pure con regola dispositiva, dal momento che lo statuto può riservare l’amministrazione «auf einselne Gesellschafter … oder an Dritte» (soltanto uno dei soci o un terzo svolge la funzioni di amministratore); mentre in ogni caso non è ammesso il consiglio di amministrazione («Sofern die Statuten keine abweichende Reglung vom

Grundsatz der Selbstorganschaft enthalten, gilt es zu beachten, dass die Gesellschafter nicht einseitig von ihrem Geschäftsführeramt zurücktreten können»).

16 _{E v., R.S}

IFFERT –M.P.FISCHER –M.PETRIN, GmbH-Recht, cit., Art. 809, Rdn. 9, 256 s.

17

In particolare, l’art. 351 del Genaral Corporation Law del Delaware consente all’atto costitutivo di una close corporation di affidare gli affari della società direttamente ai soci, anziché ad un consiglio di amministrazione ed il successivo art.

molte legislazioni statali nordamericane conoscono tuttavia una diversa

figura, la limited liability company (LLC)

, nella quale, ferma restando la

responsabilità limitata di tutti i soci (come nella close corporation),

l’organizzazione legale-dispositiva è già predisposta sul modello della

partnership, con affidamento dell’amministrazione direttamente ai soci

.

Per converso, nel Regno Unito, a norma della s. 115 del Companies Act

del 1989, la private company può essere esonerata, mediante una elective

resolution approvata dai soci all’unanimità, dal rispetto di oneri

organizzativi formali (quali la tenuta dell’assemblea annuale, la nomina

di revisori; ed in generale gli adempimenti «to the internal

administration and procedure of companies»)

. Inoltre, il Limited

354 afferma il generale principio per cui sono legittime le clausole statutarie (o i patti parasociali) con cui i soci della corporation introducono regole organizzative caratteristiche della partnership. In argomento, cfr., M. ARMANNO, La società a

responsabilità limitata tra società di capitali e società di persone. L’esperienza delle "close corporations" negli Stati Uniti d’America e delle "Societes unipersonnelles" in Francia, Padova, 1990, 59 ss.; e nella letteratura americana, F.H. O’NEAL – R.B. THOMPSON, Close Corporations Law and Practice, Chicago, 1992; R.W. HAMILTON,

The law of Corporations5, St. Paul, Minn., 2000, 454.

18 _{La limited liability company (LLC) è emersa nelle legislazioni nordamericane}

alla fine degli anni Settanta del secolo scorso, come nuovo tipo societario non personificato rivolto alle closely held firm, che combina il beneficio della responsabilità limitata, proprio della corporation, con un codice organizzativo semplificato ed elastico, simile a quello di una partnership. La sua ampia diffusione nella prassi è dipesa dall’assimilazione al regime di trasparenza fiscale, proprio della partnership (imputazione di profitti e perdite in capo ai partners, senza possibilità di doppia imposizione). In argomento, cfr., anche per la distinzione rispetto alla limited liability

partnership (LLP: sottotipo o variante della general partnership, che pure può accedere

al regime della responsabilità limitata dei soci, una volta soddisfatti determinati adempimenti pubblicitari), G. PERONE, «Limited Liability Companies» e «Limited

Liability Partnerships» negli Stati Uniti, in AGE, 2003, 461 ss., ove ulteriori riferimenti.

19 _{Secondo le norme dell’Uniform Limited Liability Company Act (ULCCA,}

predisposto dal National Conference of Commissioners on Uniform State Law nel 1995, poi revisionato nel 1996 e nel 2006, consultabile sul sito www.law.upenn.edu), i soci della LLC hanno la possibilità di scegliere il modello legale di gestione, in cui l’amministrazione e la rappresentanza spettano ad essi disgiuntamente con parità di poteri (§ 301 ULCCA), ovvero possono optare statutariamente per un sistema di amministrazione accentrato, in cui la funzione gestoria è affidata esclusivamente ad alcuni amministratori (soci o terzi), che decidono a maggioranza senza il rispetto di particolari formalità (§ 404 ULCCA). E v., R.R.KEATINGE (et al.), The Limited Liability

Company: a Study of the Emerging Entity, in The Business Lawyer, 1992, 47, 275 ss.;

L.E. RIBSTEIN, The Emergence of the Limited Liability Company, in The Business

Lawyer, 1995, 51, 2 ss.

20 _{Cfr., L.C.B. G}

OWER, Principles of Modern Company Law5, London, 1992, 106; P. DAVIES, Introduction to Company Law, Oxford, 2002.

Liability Partnership Act del 20 luglio 2000 ha previsto la nuova figura,

appunto, della limited liability partnership (LLP), che si aggiunge e non

si sovrappone alla prima e che è caratterizzata dalla coesistenza in capo

al socio della responsabilità limitata e della diretta spettanza del diritto di

amministrare (e v. la s. 7 della normativa secondaria, la Limited Liability

Partnership Regulation del 19 marzo 2001)

.

La recente introduzione in Italia di modelli “alternativi” di gestione

personalistici ha, dunque, consentito di superare la rigidità che sotto

questo profilo presentava la nostra s.r.l. rispetto ai corrispondenti tipi

societari stranieri, anche in un’ottica di concorrenza tra ordinamenti,

fornendo ai privati uno strumento che consente di coniugare l’esercizio

dell’impresa sociale con il beneficio della responsabilità limitata, senza

necessità di adottare una rigida struttura organizzativa di stampo

corporativo

.

Tale novità non manca però di notevoli ricadute sistematiche,

attinenti in particolare: a) alla ricostruzione del nuovo regime legale di

amministrazione della s.r.l. (caratterizzato in senso chiaramente

dispositivo); b) all’individuazione dei limiti alle possibili deroghe

statutarie di quel regime (che correlativamente si traducono in regole

legali imperative); c) alle ricadute tipologiche del regime amministrativo

nell’ambito sia del “tipo” s.r.l., sia in generale delle società.

Si tratta di comprendere se i modelli di gestione delle società di

persone, una volta innestati nella s.r.l., mantengono le caratteristiche

fondamentali dei tipi societari personalistici di provenienza e fino a che

21 _{Il Limited Liability Partnership Act del 20 luglio 2000 è consultabile sul sito}

www.england-legislation.hmso.gov.uk. La Limited Liability Partnership Regulation del 19 marzo 2001 è disponibile su: www.opsi.gov.uk.

22

Interessante, in tal senso il passo (§ 11) della Relazione illustrativa al d. lgs. n. 6/2003, ove si esprime l’esigenza di «offrire agli operatori economici uno strumento caratterizzato da una significativa ed accentuata elasticità» ed imperniato sulla «considerazione delle persone dei soci e dei loro rapporti personali», che «può essere sottratto alle rigidità di disciplina richieste per la società per azioni»; in linea con queste premesse, «per quanto concerne l’amministrazione propriamente detta, l’art. 2475 consente all’autonomia contrattuale gli spazi più ampi», lasciando «sia libertà di scelta per quanto concerne l’individuazione delle persone cui l’amministrazione medesima è affidata sia con riferimento al metodo secondo il quale dovranno agire».

Sulla «sdrammatizzazione della responsabilità limitata», svincolata dall’organizzazione corporativa, in un processo inaugurato già con il recepimento della XII Direttiva CE sulla società unipersonale (d. lgs. 33/1988), v. F. D’ALESSANDRO, «La

provincia del diritto societario inderogabile (ri)determinata». Ovvero: esiste ancora il diritto societario?, in Riv. soc., 2003, 34 ss. (per ulteriori riferimenti, v. infra, § 5, nota

punto implicano una deviazione della s.r.l. stessa dai principi delle

società capitalistico-corporative. Il che consente di appurare se nella

nuova s.r.l. permanga un’organizzazione corporativa necessaria anche se

attenuata, ovvero derogabile (ossia residuale ed eventuale)

.

Occorre approfondire, in altri termini, se e quali adattamenti deve

subire il regime dell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva delle

società di persone (artt. 2257 e 2258 c.c.) per adeguarsi alle

caratteristiche strutturali del tipo s.r.l.

.

Per rispondere a tale quesito è, però, necessario appurare in via

preliminare quale ruolo assume nel “modello legale” della nuova s.r.l. il

principio che il socio in quanto tale resta privo di un diretto potere

gestorio sulla falsariga del socio di società di persone

.

23

In quest’ultimo senso, P. SPADA, Classi e tipi di società dopo la riforma

organica (guardando alla «nuova» società a responsabilità limitata), in Riv. dir. civ.,

2003, I, 495 ss.; ID., L’amministrazione nella società a responsabilità limitata dopo la

riforma organica del 2003, in Profili e problemi dell’amministrazione nella riforma delle società, a cura di G. Scognamiglio, Milano, 2003, 13 ss. Parlano, invece, di

organizzazione corporativa necessaria, anche se «attenuata», G. ZANARONE,

Introduzione, cit., 80 ss; A. NIGRO,La nuova società a responsabilità limitata, in Dir. banc. merc. fin., 2004, 5 s. e 9. Contra, G. GUIZZI, L’assemblea: ovvero, delle

competenze dei soci e del modo di esercitarle nella società a responsabilità limitata riformata (Due esperienze a confronto), in Riv. dir. soc., 2007, I, 28 (da cui si cita) e in La società a responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a confronto,

a cura di N. Abriani e J.M. Embid Irujo, Milano, 2008, 347 ss.

24

In caso di esito positivo, la conseguenza è duplice: per un verso, bisogna escludere l’esistenza di un unico regime dell’amministrazione disgiunta e congiunta, che si applica de plano alle società di persone e alla s.r.l.; per l’altro, occorre ricostruire in via interpretativa le mutazioni – in punto di disciplina – prodotte sui due sistemi gestorî in discorso dall’innesto nella s.r.l.

25

Come emergerà dal prosieguo dell’indagine, il punto non è affatto pacifico e non mancano Autori orientati in senso opposto (v., per riferimenti, infra § 8). Certamente la riforma, attuando la direttiva della «rilevanza centrale del socio» [art. 3, 1° comma, lett.

a) legge-delega n. 366/2001], ne ha ampliato le competenze gestorie mediate ed indirette. È, infatti, possibile che uno o più soci, anche se non investiti della carica di

amministratore, siano dotati di «particolari diritti riguardanti l’amministrazione della società» (art. 2468, 3° comma, c.c.: su cui, v. infra § 8, nonché Capitolo II, § 6).

Inoltre, è fortemente controverso se un potere gestorio immediato e diretto possa riconoscersi tout court alla collettività dei soci, con conseguente obliterazione di un distinto organo amministrativo. I dubbi nascono, infatti, dal coordinamento dell’art. 2479, 5° comma, c.c. (che elenca le materie «in ogni caso di competenza dell’organo amministrativo») con l’art. 2479, 1° comma, c.c. che nella prima parte consente all’atto costitutivo di riservare «materie» (anche gestorie) alla decisione dei soci (competenza c.d. immediata), e nella seconda parte legittima il singolo amministratore, ovvero il socio che rappresenti almeno un terzo del capitale sociale, a sottoporre taluni

2.

Il dibattito sull’amministrazione pluripersonale non collegiale

nella disciplina originaria del codice civile.

È da dire che i quesiti posti nel precedente paragrafo non sono del

tutto inediti. L’ammissibilità di sistemi di amministrazione “alternativi” a

quello collegiale è stata oggetto di risalente e vivace dibattito nel

precedente ordinamento a partire dagli anni Settanta del secolo scorso,

allorché emerse un certa prassi applicativa sull’introduzione di clausole

di amministrazione congiunta o disgiunta negli statuti di s.r.l.

.

Come noto, l’assetto organizzativo della s.r.l. delineato dal codice del

1942 – allontanandosi dalle iniziali tendenze di avvicinamento alle

società personali emerse nei progetti degli anni Venti

– era modellato

problema di definire i rapporti tra gruppo dei soci ed amministratori con il connesso quesito circa la possibilità, per i primi, di impartire direttive ai secondi. Anche su questi profili, si rinvia al prosieguo dell’indagine (cfr. infra §§ 6 e 7).

26 _{Si veda sul punto l’approfondita analisi di G. Z}

ANARONE, La clausola di amministrazione disgiunta nella società a responsabilità limitata, in Riv. soc., 1979, 61

ss. Conseguenza inevitabile è stato lo scollamento tra tipo legale di s.r.l. disciplinato nel codice – strettamente aderente alla società per azioni – e tipo empirico statisticamente prevalente nella pratica degli affari – più vicino al modello legale delle società di persone (in argomento, ampiamente, G. ZANARONE,Società a responsabilità limitata, in Trattato Galgano, VIII, Padova, 1985, 26 ss.). Il fenomeno appena descritto non è – del

resto – circoscritto al solo ordinamento italiano. Anche in Germania la dottrina lamentava una certa distanza tra il modello normativo di GmbH, che è di tipo capitalistico (sia pure attenuato), e il modello empirico prevalente nella prassi, di stampo più personalistico: è quanto emerso da una indagine statistica – non più recente – sintetizzata da J.LIMBACH, Theorie und Wirklichkeit der GmbH, Berlin, 1996. Anche a queste istanze ha inteso rispondere il già citato MoMiG sulla riforma della GmbHG (supra, nota 5).

27 _{Per una sintesi della vicenda storica che ha condotto al passaggio dalla anonima}

per quote, prevista dal codice di commercio del 1882 (in tutto simile alla anonima per

azioni, salvo l’impossibilità di incorporare la partecipazione in un titolo di credito) alla introduzione della società a responsabilità limitata sul modello delle esperienze d’oltralpe della GmbH tedesca (1892) e austriaca (1906) e della Sarl francese (1925), cfr. G. ZANARONE, La clausola di amministrazione disgiunta, cit., 98 ss.; G.C.M.

RIVOLTA, La società a responsabilità limitata, in Trattato Cicu-Messineo, XXX, t. 1°, Milano, 1982, 26 ss.; G. SANTINI, Della società a responsabilità limitata4, in

Commentario Scialoja-Branca, Libro V, Del lavoro (artt. 2472-2497 bis), XXVIII, a

cura di A. Santini, Bologna-Roma, 1992, 8 ss.

Concentrando l’analisi sui modelli organizzativi, può qui brevemente osservarsi che l’opzione per il modello di amministrazione collegiale, fatta propria dal codice civile del 1942 su imitazione dell’archetipo capitalistico della GmbH germanica, segna una netta cesura rispetto ai Progetti precedenti, i quali avevano invece preferito i sistemi di

su quello proprio delle società personificate, con la netta dissociazione tra

la posizione di socio e la funzione amministrativa ed una chiara

configurazione del modello legale di gestione sul tipo

(corporativo-collegiale) della società per azioni, la cui disciplina era quasi

integralmente richiamata dall’art. 2487, 2° comma, c.c. testo originario.

La questione del possibile allontanamento, in via statutaria, da tale

modello aveva – tuttavia – ragione di porsi nel sistema previgente a causa

del mancato richiamo, nella disciplina dell’amministrazione della s.r.l.

gestione congiunta o disgiunta, propri delle società personali ed ispirati al modello della

Sarl francese. In particolare, il tipo società a garanzia limitata delineato dal Progetto

Vivante (1922) era caratterizzato dall’intuitus personae nei rapporti tra i soci (ridotto numero massimo dei consociati; chiusura della compagine sociale) e da un’organizzazione interna strutturata sullo schema delle società di persone: l’amministrazione era, infatti, affidata ad uno o più soggetti (anche non-soci) designati dall’assemblea, prevedendosi – in caso di pluralità di gestori – il sistema legale di amministrazione congiuntiva [art. 151]. Tuttavia, i soci riuniti in assemblea continuavano ad esercitare prerogative sovrane nei confronti degli amministratori, potendone fissare e limitare i poteri, ed intervenendo direttamente nella gestione in caso di inerzia di questi ultimi [art. 150]. Cfr., A.ASQUINI, Relazione al Progetto Vivante, in

Scritti giuridici, II, Padova, 1939, 243. Tale scelta veniva sostanzialmente confermata

nel successivo Progetto D’Amelio (1925), il quale si discostava dal precedente solo per una più marcata concentrazione dei poteri gestori in capo alla compagine sociale, tramite l’affidamento dell’amministrazione direttamente ai soci-amministratori designati nell’atto costitutivo, e quindi irrevocabili [artt. 153, 132, 2° comma], o nominati dall’assemblea; ed inoltre, per la previsione del modello legale di amministrazione disgiuntiva [artt. 153, che richiamava le disposizioni degli artt. 132-133-134 della società in nome collettivo]. E v., A. ASQUINI, Relazione al Progetto

D’Amelio, in Scritti giuridici, II, Padova, 1939, 247 ss. La reazione negativa degli

operatori economici, che invocarono il mantenimento del tipo previsto dal codice di commercio, portò nel 1934 ad una Revisione del Progetto Vivante del 1922, caratterizzato dall’accantonamento del tipo società a garanzia limitata e dal ritorno all’anonima per quote, con applicazione delle norme sull’anonima per azioni, salvo poche semplificazioni dell’organizzazione sociale. In seguito, il Progetto Asquini del 1940 propose l’introduzione del nuovo tipo di società a responsabilità limitata, dal quale venivano espunti i principali coefficienti personalistici, facendone uno strumento analogo alla s.p.a., ma indirizzato ad imprese di minori dimensioni, e caratterizzato dalla previsione di un capitale sociale massimo, dalla libera trasferibilità delle quote, dal funzionamento degli organi sociali mediante rinvio alle norme sulla s.p.a., dalla facoltatività assoluta del collegio sindacale. Su queste basi, il codice civile del 1942 configurò definitivamente la s.r.l. come tipo societario autonomo, fortemente modellato sul modello capitalistico maggiore, soprattutto per quanto attiene la disciplina dell’organizzazione sociale (fatta di rinvii analitici alla normativa della s.p.a.) e con completo rifiuto degli ultimi residui richiami all’originario carattere personalistico della

s.r.l. (limite minimo e non massimo del capitale sociale; obbligatorietà del collegio

pre-riforma (art. 2487 c.c.), dell’art. 2380, 2° comma, c.c. dettato in tema

di s.p.a., il quale prevedeva la struttura necessariamente collegiale

dell’organo amministrativo, quando fosse formato da più persone.

Basti qui solo ricordare che l’orientamento prevalente si esprimeva in

senso negativo alla ammissibilità delle clausole di amministrazione

congiunta o disgiunta, sulla scorta del presunto carattere inderogabile

delle regole legali relative all’organizzazione corporativa

. Peraltro, la

convinzione era così radicata da far escludere nella s.r.l. non solo tali

clausole relative all’amministrazione, ma in generale ogni deviazione

rispetto al modello organizzativo capitalistico-corporativo

.

Altra linea di pensiero era, però, orientata in senso permissivo in

quanto, pur riconoscendo l’estensione analogica alla s.r.l. dell’art. 2380,

2° comma, c.c. dettato in tema di s.p.a., soggiungeva che tale norma, una

volta trapiantata nel terreno della società non-azionaria, perdeva il suo

connotato imperativo, per degradare a mera norma dispositiva

. In tal

28 _{In questo ordine di idee, G. S}

ANTINI, Della società a responsabilità limitata4, cit., 215; O.CAGNASSO, Società a responsabilità limitata, in Giur. sist. civ. e comm., Torino, 1973, 112 ss.; L.F. PAOLUCCI, Le società a responsabilità limitata, in Trattato Rescigno, 17°, III, Torino, 1985, 293. In tal senso si esprimeva altresì la giurisprudenza largamente prevalente, come sintetizzato da L. MILONE –P.LOPS, L’amministrazione

disgiuntiva nelle società a responsabilità limitata, in Dir. fall., 1982, I, 337 ss. E v.,

Cass., 24 aprile 1963, n. 1084, in Riv. dir. comm., 1963, II, 390; App. Milano, 9 giugno 1971, in Foro pad., 1971, I, 603, con nota critica di M. VOLTERRA; Trib. Roma, 21 dicembre 1974, in Riv. not., 1975, II, 615; Trib. Bologna, 3 ottobre 1988, in Giur. it., 1989, I, 2, 506; Trib. Novara, 23 novembre 1988, ivi, 367; Trib. Verona, 27 febbraio 1992, in Foro it., 1992, I, 1568; Trib. Cosenza, 9 febbraio 1994, in Giur. comm., 1995, II, 230, con nota critica di V. CALANDRA BUONAURA, Ancora sull’amministrazione

disgiuntiva nella società a responsabilità limitata; Trib. Foggia, 27 aprile 1999, in Giur. comm., 2000, II, 32, con nota di A.POSTIGLIONE; Trib. Parma, 16 giugno 2000, in

Società, 2000, 1216, con osservazioni critiche di A.BUSANI.

29 _{Al di fuori dell’organizzazione della gestione sociale, la giurisprudenza}

dichiarava, ad esempio, inammissibili le clausole statutarie di s.r.l. che imponessero il consenso unanime dei soci per le deliberazioni assembleari. E v., Trib. Verona, 22 aprile 1986, in Società, 1986, 1018; Trib. Ascoli Piceno, 9 gennaio 1990, in Riv. not., 1990, 369; Trib. Bologna, 28 settembre 1995, in Notariato, 1996, 359.

30

Il riferimento è a G. ZANARONE,La clausola di amministrazione disgiunta, cit.,

94 ss., seguito da V. CALANDRA BUONAURA, Amministrazione disgiuntiva e società di

capitali, Milano, 1984, 130 ss. Ma v. anche, A. GIULIANI, Questioni in tema di

composizione e di funzionamento dell’organo amministrativo nelle società di capitali,

in Riv. soc., 1957, 102 ss.; ID., Amministrazione pluripersonale disgiunta nelle soc. a

r.l. e «straordinarietà» della impugnativa di deliberazioni assembleari invalide, in Riv. dir. comm., 1963, I, 477 ss.; P. DE MARCHI,In tema di organo amministrativo composto di due membri, in Riv. soc., 1963, 314 ss.; M. VOLTERRA, L’art. 2380, al. 1, cod. civ. è

modo, si riconosceva la legittimità delle clausole di amministrazione

disgiuntiva e congiuntiva nella s.r.l.

.

3.

I principî della nuova disciplina introdotta con la riforma del

2003.

La riforma del 2003 ha posto fine al controverso dibattito sopra

segnalato con una norma di diritto positivo

.

Il nuovo art. 2475, 3° comma, c.c. prevede infatti, in caso di pluralità

di amministratori, la collegialità come modello legale (dispositivo), e al

secondo capoverso riconosce ai soci la possibilità di optare, con apposita

clausola dell’atto costitutivo, per un sistema di amministrazione

pluripersonale in cui ciascuno dei gestori possa agire disgiuntamente

ovvero tutti debbano agire congiuntamente, sul modello di quanto

previsto, rispettivamente, dagli artt. 2257 e 2258 c.c. per le società di

persone.

Il compito dell’interprete, anche dopo la richiamata innovazione –

salutata dai primi commentatori come una delle novità più significative

della riforma in tema di s.r.l.

– non è, tuttavia, oggi meno arduo che in

passato. La disciplina di nuova introduzione, infatti, sancisce il possibile

1971), in Foro pad., 1971, 603 ss.

Non mancavano voci favorevoli anche in giurisprudenza: Trib. Roma, 21 dicembre 1974 ed App. Roma, 9 marzo 1975, in Riv. not., 1975, II, 615 ss., con nota adesiva di M. DI FABIO, In tema di amministrazione pluripersonale nelle s.r.l.; Trib. Roma, 2 gennaio 1987, in Riv. not., 1987, 431; Trib. Lucca, 17 novembre 1989, in Riv. not., 1990, 927; App. Firenze, 29 gennaio 1990, in Società, 1990, 927, con nota adesiva di M.MORELLI.

31 _{In posizione ancora più marcata, G.C.M. R}

IVOLTA, La società a responsabilità

limitata, cit., 324 ss., il quale non solo ammetteva l’introduzione statutaria di un regime

di amministrazione plurima diverso da quello collegiale (325), ma sosteneva – altresì – che, in assenza di un regolamento statutario, il regime legale di amministrazione pluripersonale della s.r.l. dovesse consistere non già in quello collegiale ex art. 2380, 2° comma, c.c., bensì in quello disgiuntivo ex art. 2257 c.c. (326).

32

Utile al fine della ricostruzione del percorso che ha portato all’introduzione dei nuovi istituti dell’amministrazione disgiunta e congiunta nella s.r.l. è l’esame dei lavori preparatori e della Relazione ministeriale di accompagnamento del d. lgs. 6/2003, che si possono consultare in M. VIETTI – F. AULETTA – G.LO CASCIO – U.TOMBARI – A. ZOPPINI (a cura di), La riforma del diritto societario. Lavori preparatori. Testi e

materiali, Milano, 2006, 207 ss.

33 _{Cfr., in luogo di molti, G.F. C}

AMPOBASSO, Diritto commerciale. 2. Diritto delle

ricorso ai due modelli alternativi in discorso, ma omette di regolarne

espressamente il funzionamento, limitandosi a rinviare sic et simpliciter

alle norme in tema di società personali. In tal modo, se sono venuti meno

alcuni degli aspetti controversi nel sistema previgente, ne sorgono altri

non meno complessi, demandati all’opera suppletiva dell’interprete.

L’estrema laconicità del dato normativo – peraltro non sempre di

palmare lettura – solleva, in particolare, una serie di problemi

interpretativi e sistematici

.

La disciplina positiva dei modelli di gestione della s.r.l. si compendia,

infatti, essenzialmente in tre scarne disposizioni

.

34 _{E si veda, in generale, G. Z}

ANARONE, Introduzione, cit., 99, testo e nota 57, il quale lamenta il difetto, sotto il profilo della tecnica legislativa, del complesso normativo dedicato alla s.r.l., del tutto sottodimensionato rispetto alla pretesa di autosufficienza ed esaustività, indicata tra gli obiettivi dalla legge-delega. Nello stesso senso, G.C.M. RIVOLTA, I regimi di amministrazione, cit., 521, che parla di «disciplina scoordinata, in parte oscura e […] gravemente lacunosa»; nonché M. RESCIGNO,

Osservazioni sul progetto di riforma del diritto societario in tema di società a responsabilità limitata, in Il nuovo diritto societario tra società aperte e società private,

a cura di Benazzo-Patriarca-Presti, Milano, 2003, 58 s., ove sottolinea la carenza di disciplina proprio in relazione alla materia del rapporto di amministrazione (di cui non risultano regolati aspetti importanti, quali le cause di ineleggibilità, il divieto di concorrenza, il compenso, la cessazione dell’incarico, la sostituzione). Le medesime osservazioni possono altresì essere estese alle modalità di esercizio della funzione amministrativa, dal momento che il legislatore non chiarisce la disciplina (applicabile nel silenzio dell’atto costitutivo) del consiglio di amministrazione, della delega di poteri gestorî, del funzionamento dell’amministrazione disgiuntiva e congiuntiva.

35 _{D’altro canto, all’amministrazione nel suo complesso sono dedicati quattro}

articoli (2475, 2475-bis, 2475-ter, 2476), da coordinare con altre disposizioni (per una sinossi delle fonti, v. G.C.M. RIVOLTA, I regimi di amministrazione, cit., 521); mentre tre soli articoli si occupano delle decisioni dei soci (2479, 2479-bis, 2479-ter), per un totale di sette articoli concernenti la struttura organizzativa della s.r.l. Anche a prescindere dal giudizio sulla lacunosità della disciplina, il quadro appena delineato conferma che la tecnica legislativa privilegiata dal legislatore della riforma in tema di s.r.l. è di tipo “sintetico”, a differenza di quanto avviene in altri ordinamenti stranieri, dove i tipi societari corrispondenti al nostro ricevono ben più ampia regolamentazione “analitica”. Ad esempio, nella legge spagnola [Ley 2/1995, de 23 de marzo, de

Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL)] l’organizzazione sociale è

disciplinata in ben ventotto articoli (dal 43 al 56 per la Junta general e dal 57 al 70 per gli administradores); la GmbHG tedesca dedica ventidue articoli (ossia l’intero Dritter

Abschnitt: §§ 35-52) alla disciplina di rappresentanza ed amministrazione (Vertretung und Geschäftsführung), alle decisioni dei soci e all’assemblea (Gesellschafterbeschlüsse; Gesellschaftsversammlung) e all’eventuale organo di controllo (Aufsichtrat); infine, nel cod. comm. francese quattordici dei quarantatre articoli sulla sociétés à responsabilité limitée riguardano i gérants (precisamente, dall’art. L. 223-18 all’art. L. 223-25) e le décisions des associé e l’assemblée (dall’art.

Innanzi tutto, l’art. 2475, 3° comma, c.c. – dopo aver affermato in

apertura la regola per cui in caso di amministrazione pluripersonale

(affidata a soci o ad estranei), si dà luogo al consiglio di amministrazione

– puntualizza che la collegialità non è una regola imperativa, ma è

concesso all’autonomia privata di derogarvi, prevedendo, con espressa

clausola dell’atto costitutivo, di affidare l’amministrazione ad una

pluralità

di

soggetti

che

agiscono

disgiuntamente,

ovvero

congiuntamente

.

Segue immediatamente – nello stesso art. 2475, 3° comma, c.c. – la

precisazione che in queste ultime ipotesi si applicano le regole dettate per

le società di persone (artt. 2257 e 2258 c.c.)

.

Infine, è previsto che, «in ogni caso», è riservata alla «competenza

dell’organo amministrativo» una serie di atti (predisposizione del

progetto di bilancio, nonché dei progetti di fusione e scissione; aumento

“delegato” del capitale sociale), particolarmente rilevanti per la società

(art. 2475, 5° comma, c.c.).

La corretta comprensione del quadro normativo appena ricostruito

esige un’articolazione dell’analisi su due diversi piani.

Il primo riguarda il modello legale. Occorre, infatti, partire

dall’esame della disciplina dispositiva della s.r.l., la quale assume,

nell’ambito del mutato indirizzo politico-legislativo improntato ad una

maggiore flessibilità, la funzione di regola residuale, consistente

L. 223-26 all’art. L. 223-31). Questa differenza del nostro ordinamento è dovuta probabilmente ad una precisa scelta di politica legislativa: limitare la disciplina legale ed ampliare gli spazi di autonomia privata, confidando nella capacità e nell’efficacia di autorganizzazione degli strumenti negoziali. In questo senso, in termini generali, già M. VIETTI, Le linee guida della riforma del diritto societario, in Società, 2003, 267 s.; nonché C. ANGELICI, La riforma delle società di capitali. Lezioni di diritto

commerciale, Padova, 2003, 13 ss. e 115 ss.; P. MONTALENTI, L’amministrazione

sociale dal testo unico alla riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, 422;

e, da ultimo, N. ABRIANI, Amministrazione e rappresentanza, in La società a

responsabilità limitata in Italia e in Spagna. Due ordinamenti a confronto, a cura di N.

Abriani e J.M. Embid Irujo, Milano, 2008, 406 ss.

36 _{Altro profilo di deroga è contenuto nel 4° comma dell’art. 2475 c.c. e riguarda la}

possibilità che il consiglio di amministrazione funzioni senza il rispetto di tutte le regole della collegialità. L’atto costitutivo può, infatti, prevedere che le decisioni dell’organo gestorio siano adottate con le medesime modalità poi riprodotte anche per le decisioni dei soci (art. 2479, 4° comma, c.c.): ossia mediante «consultazione scritta» ovvero «consenso espresso per iscritto». Anche la possibilità di decisioni non-collegiali del consiglio di amministrazione rappresenta – come si vedrà (Capitolo II, § 16) – un adeguamento a modalità già sperimentate nel panorama comparatistico.

nell’offrire agli operatori economici un modello legale di riferimento

capace di ridurre i costi di transazione. Una simile operazione è

indispensabile per enucleare le regole applicabili nel silenzio dell’atto

costitutivo, ricavandole dal sistema e tentando di colmare le eventuali

lacune

.

Il secondo piano concerne l’analisi dei possibili modelli statutari e

l’individuazione dei limiti alla pur ampia autonomia statutaria dei soci,

mediante l’applicazione del c.d. metodo tipologico

.

In questo senso, il “tipo” è inteso, innanzitutto, come «contenuto

essenziale ai fini della qualificazione (Begriff)», che contribuisce alla

selezione delle norme inderogabili della fattispecie, isolando i caratteri

organizzativi e funzionali essenziali di un determinato tipo sociale

. In

altri termini, bisogna individuare i tratti caratterizzanti la s.r.l. come

“tipo” societario, enucleando – nell’ambito della nuova disciplina dettata

dalla riforma – le cc.dd. norme di individuazione della fattispecie, che si

traducono in altrettanti limiti all’autonomia privata

. E a tale proposito,

caratterizzandosi i tipi societari soprattutto in quanto “modelli

organizzativi”, ruolo determinante è assolto proprio dalle regole di

governo dell’attività sociale, ossia da quelle disposizioni che stabiliscono

titolarità e modalità di esercizio delle diverse funzioni che consentono

38 _{Come meglio si vedrà (infra, § 4), la disciplina del rapporto di amministrazione}

nella s.r.l. è tuttora caratterizzata da numerose lacune, che sollevano il problema dell’applicazione analogica delle norme dettate in tema di società di persone ovvero in tema di s.p.a.

39 _{Sul metodo tipologico in generale, v. nella dottrina italiana, G.B. F}

ERRI,Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966, 106 s. e 135 ss.; G.DE NOVA, Il

tipo contrattuale, Padova, 1974; e nella letteratura tedesca, A. KOLLER, Grundfragen

einer Typuslehre im Gesellschaftsrecht, Freiburg S., 1967; H.P. WESTERMANN,

Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, Berlin,

1970; A. TEICHMANN, Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsverträgen, München, 1970; U. IMMENGA, Die personalistische Kapitalgesellschaft, Bad Homburg, 1970; W.OTT,

Die Problematik einer Typologie in Gesellschaftsrecht, Bern, 1972.

A proposito del perdurante principio di «tipicità delle società» anche dopo la riforma del 2003, v. ampiamente in luogo di molti, G. ZANARONE, Il ruolo del tipo

societario dopo la riforma, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, a cura di P. Abbadessa e G.B. Portale, I, Torino, 2006, 57 ss.

40 _{Cfr., in questo senso, P.S}

PADA,L’amministrazione, cit., 21, da cui sono tratte le

parole tra virgolette nel testo.

41 _{In tema di limiti dell’autonomia privata nella modifica dell’assetto}

organizzativo, nei diversi tipi di società, è d’obbligo il rinvio a P.SPADA, La tipicità

delle società, Padova, 1974, in particolare 52 ss., 284 ss. e 339 ss.; ID.,Autorità e libertà nel diritto della società per azioni, in Riv. dir. civ., 1996, I, 716 ss.

l’esecuzione del contratto sociale

. Fra le norme imperative (limiti dello

ius cogens) di organizzazione dell’attività sociale della s.r.l. rientrano

sicuramente

: a) l’art. 2479, 2° comma, n. 1, c.c. che riserva in ogni caso

l’approvazione del bilancio alla competenza dei soci; b) l’art. 2479, 2°

comma, nn. 4 e 5, c.c. che pure riservano alla decisione dei soci

(necessariamente assembleare, ex 4° comma) le «modificazioni dell’atto

costitutivo» ed il compimento di «operazioni che comportano una

sostanziale modificazione dell’oggetto sociale» o «dei diritti dei soci»; c)

l’art. 2475, 5° comma, che prevede la necessaria competenza

dell’«organo amministrativo» nelle materie riservate; d) l’art. 2475-bis,

1° comma, c.c. secondo cui gli amministratori «hanno la rappresentanza

generale della società»; e) l’art. 2476, 2° e 4° comma, c.c. che

riconoscono in capo a ciascun socio diritti di controllo sulla gestione e la

legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità contro gli

amministratori. Dal complesso delle disposizioni appena richiamate si

ricava la perdurante struttura corporativa, sia pure attenuata, della s.r.l.

.

Queste norme consentono, inoltre, di escludere – come emergerà nel

prosieguo dell’indagine (§§ 5-7) – la c.d. gestione assembleare pura, a

causa dell’indefettibilità dell’organo amministrativo con competenze

inderogabili.

Ulteriori limiti si desumono, poi, dal concetto di “tipo” come

«modello socioeconomico sottostante al contenuto minimo essenziale per

legge (Idealtypus)»

. E a tale proposito, la s.r.l. è concepita come

strumento di elezione per le iniziative economiche di soci coimprenditori,

42 _{Secondo l’insegnamento classico di P.S}

PADA, La tipicità delle società, cit., 75 ss., condiviso, con limpida sintesi, da G. MARASÀ, Le società. Società in generale2, in

Trattato Iudica-Zatti, Milano, 2000, 258, e sviluppato con specifico riferimento alla

s.r.l. da G. ZANARONE, Società a responsabilità limitata, cit., 19 ss.

Nel sistema previgente, era – del resto – pacifica nella migliore dottrina la «ineludibilità, pur in una figura come la s.r.l. caratterizzata da elevata flessibilità, dei limiti costituiti dalle frontiere tipologiche che la separano dalle altre società» e che consentono di limitare l’autonomia statutaria, al fine di evitare l’«assurdo risultato che, in un sistema connotato dal principio di tipicità delle società, la s.r.l. si distinguerebbe dalle altre per la sua... atipicità» (così, G. ZANARONE, S.r.l. contro s.p.a. nella

legislazione recente, in Giur. comm., 1995, I, 431, nt. 110). In questo solco, dopo la

riforma, C. IBBA,In tema di autonomia statutaria e norme inderogabili, in Le grandi opzioni della riforma del diritto e del processo societario, a cura di G. Cian, Padova,

2004, 143 ss.

43 _{Per le ragioni che saranno chiarite, di volta in volta, nei luoghi opportuni.} 44

Cfr., ex multis, G. ZANARONE, Introduzione, cit., 80 ss.; P.SPADA, Classi e tipi

di società, cit., 496. Per altri riferimenti, v. sopra, nota 23.

45 _{Per questa seconda accezione, cfr. ancora P.S}