MEDIACONCILIAZIONE (D. LGS. 28/2010):
SCHEMA DEI PROFILI RILEVANTI SPECIFICAMENTE PER IL PROFESSIONISTA
N. M. Condemi
*1. art. 8, comma 1: all'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore.… Nelle controversie che richiedono specifiche competenze tecniche, l'organismo può nominare uno o più mediatori ausiliari:
non è specificato che la scelta del mediatore da parte dell'organismo debba avvenire secondo le specifiche competenze richieste dalla controversia, competenze valorizzate dall'art. 16, comma 2 (formazione di apposite sezioni separate nel registro degli organismi) e comma 5 (elenco dei formatori per la mediazione da istituirsi con decreto ministeriale al fine di valorizzare le varie professionalità);
non è previsto quando possano o debbano essere nominati i co-mediatori, non è definito il loro ruolo, non si dice come si compone il dissenso in merito al procedimento da seguire od in fase di decisione tra di essi ed il mediatore.
Probabilmente ci si dovrà riportare ai regolamenti dei singoli organismi;
2. art 8, comma 4: quando non può procedere ai sensi del comma 1, ultimo periodo, il mediatore può valersi di esperti iscritti negli albi dei consulenti presso i tribunali. Il regolamento di procedura dell'organismo deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti:
in realtà, ai sensi del comma 1, alla nomina dei co-mediatori procede l'organismo e non il mediatore, come sembra prevedere il primo inciso;
non si precisa quando il mediatore dovrà o potrà avvalersi di esperti;
lascia perplessi la rimessione ai regolamenti del calcolo e della modalità di liquidazione dei compensi degli esperti;
3. molte delle critiche in considerazione sono state mosse dal CSM in occasione del parere espresso sulla legge;
4. con riferimento alle ipotesi in cui verosimilmente potrà essere nominato un co- mediatore o, più facilmente, un ausiliario occorre distinguere, nell'ambito della mediazione, la fase facilitativa (in cui il mediatore si limita ad avvicinare le posizioni delle parti) da quella aggiudicativa (in cui il mediatore, analizzate le pretese delle parti, formula una proposta di accordo, magari anche contro la volontà delle parti stesse, ex art. 11, comma 1):
nella prima fase la nomina di un tecnico potrà verificarsi sostanzialmente solo qualora le parti stessero già negoziando in funzione della definizione dell'accordo conciliativo e sia necessario un apporto tecnico oppure per orientare le parti su un possibile accordo (nell'uno o nell'altro caso, verosimilmente, la nomina del tecnico avverrà su richiesta di entrambi gli interessati, visto che, altrimenti, è facile ipotizzare che essa, per il riverbero delle spese sulle parti, allontani la conciliazione piuttosto che favorirla);
nella seconda fase la necessità di un apporto tecnico si porrà nel caso in cui il mediatore, fallito l'obiettivo conciliativo della prima fase, passi (su richiesta di entrambe le parti o di sua iniziativa, e su quest'ultimo punto saranno determinanti i regolamenti dei singoli organismi) alla mediazione aggiudicativa, formulando una proposta. Potrà essere necessario, per la natura della controversia, la nomina di un tecnico, cui il mediatore provvederà su richiesta di entrambe le parti o magari di sua iniziativa, visto che di iniziativa, per legge, può formulare la proposta: sul punto saranno decisivi i regolamenti. In ogni caso, il costo dell'onorario graverà su entrambe le parti. In ipotesi di mancata comparizione al tavolo della mediazione della parte convocata, visto che sembra contemplata l'evenienza della proposta contumaciale, il mediatore potrebbe nominare l'ausiliario a detti fini, con onere in capo esclusivamente alla parte che ha iniziato la mediazione;
5. il procedimento di mediazione è retto dal regolamento dell'organismo scelto dalle parti. È opportuna la valorizzazione della c.d. sessione separata, in ragione della riservatezza nei confronti delle altre parti, in modo che il mediatore possa assumere informazioni che la parte potrebbe non essere propensa a rivelare davanti alla controparte, ma che sono utili a ricercare l'accordo e quindi, specificamente, nella fase facilitativa;
6. il co-mediatore e l'ausiliario espleteranno il loro incarico secondo scienza, senza che rilevi la finalità conciliativa perseguita;
7. nel caso di buon esito della fase facilitativa, l'accordo ha natura di contratto, magari da trascrivere (evidentemente, nelle materie in cui l’esigenza di trascrizione si può porre), e dunque deve rispettare i requisiti giuridici per esso richiesti; nel caso di proposta, essa dovrà essere formulata secondo diritto (solo
proposta, ai fini delle ricadute in punto di spese di lite), per cui una competenza
"giuridica" del mediatore, del co-mediatore o dell'ausiliario è opportuna;
8. nel caso di mancato accordo, l'eventuale consulenza non può avere ingresso nel giudizio, stante il dettato dell'art. 10, ma, in quanto recepita nella proposta, essa potrà confluirvi ed incidere sotto il profilo delle spese. Ciò diversamente dalla consulenza tecnica preventiva ex art. 696bis c.p.c., che, ai sensi del comma 5, può essere acquisita agli atti del successivo giudizio, ma non incide sulle spese (salvo che non sussistano gli estremi di cui all'articolo 91, comma 1, secondo alinea, c.p.c.);
9. la mediazione è obbligatoria nelle controversie aventi per oggetto risarcimento del danno derivante da responsabilità medica (non per inadempimento del contratto d'opera professionale da parte del cliente) e contratti assicurativi;
10. il compenso dell'ausiliario, posto a carico di entrambe le parti o, se quella chiamata alla mediazione rimane contumace, di colei che ha instaurato il procedimento, viene liquidato dall'organismo. Riterrei che la liquidazione non sia titolo esecutivo, ma consenta di ottenere decreto ingiuntivo, anche se l'art. 636 c.p.c. non la menziona (richiede la parcella congruita dall'Ordine d’appartenenza);
11. con riferimento a simili pretese non è richiesto il tentativo obbligatorio di conciliazione, non rientrando nell'elencazione di cui all'art. 5, comma 1. Tuttavia, esiste una tesi secondo cui il successivo comma 4 amplia l'elenco del primo comma (altrimenti non avrebbe avuto senso fare riferimento ai procedimenti possessori, richiedendo per questi che il merito possessorio venga preceduto dal tentativo di conciliazione. Il tutto quando è evidente che i procedimenti possessori non rientravano nelle materie originarie ed, in particolare, tra i diritti reali). Da ciò qualcuno ha desunto che le opposizioni a decreto ingiuntivo, tutte, siano assoggettate alla mediazione, seppur dopo la pronuncia sull'istanza di
concessione o sospensione della provvisoria esecuzione. La tesi è stata diffusamente avversata nell’incontro di studio in tema di mediaconciliazione organizzato dalla formazione decentrata del CSM per i magistrati togati;
12. alcuni ordini professionali hanno indotto propri iscritti ad abilitarsi come mediatori come forma di tutela della categoria.