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Franco Carinci. La Direttiva 2008/104/Ce relativa al lavoro tramite agenzia interinale: aspetti problematici e modelli di implementazione

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Franco Carinci 

     

         

La Direttiva 2008/104/Ce relativa al lavoro  tramite agenzia interinale: aspetti 

problematici e modelli di implementazione 

 

      WP CSDLE “Massimo D’Antona”.INT – 101/2013   

   

     

                           

   

 

 

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Maria Dolores Ferrara 2013 

Dipartimento di IUSLIT ‐ Università degli Studi di Trieste   mferrara@units.it 

                                                       

 

WP CSDLE MASSIMO D’ANTONA.IT ‐ ISSN 1594‐817X 

Centre for the Study of  European Labour Law "MASSIMO D'ANTONA" , University of Catania  On line journal, registered at Tribunale di Catania n. 1/2012 – 12.1.2012 

Via Gallo, 25 – 95124 Catania (Italy)  Tel: +39 095230855 – Fax: +39 0952507020 

csdle@lex.unict.it 

http://csdle.lex.unict.it/workingpapers.aspx   

 

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WP C.S.D.L.E. "Massim o D'Antona".I NT – 101/ 2013

La D ir e t t iva 2 0 0 8 / 1 0 4 / Ce r e la t iva a l la vor o t r a m it e a ge n zia in t e r in a le : a spe t t i pr oble m a t ici e m ode lli di

im ple m e n t a zion e

M a r ia D olor e s Fe r r a r a Un ive r sit à de gli St udi di Tr ie st e

1. La parabola dell’adozione della Direttiva 2008/ 104/ Ce: la fase negoziale. ... 2

1.1. La fase “ legislat iva” . ... 4 2. Dalla font e europea alle leggi nazionali: una necessaria rilet t ura degli obiet t ivi della Diret t iva 2008/ 104/ Ce. ... 6 3. I l cam po di applicazione e le rest rizioni al lavoro t ram it e agenzia int erinale. ... 9 4. La parit à di t rat t am ent o t ra t endenza uniform ant e e spirit o derogat orio. ...16

4.1. Le deroghe alla parit à di t rat t am ent o. ...21 5. La prevenzione degli abusi e le m issioni successive: la sent enza della Cort e di Giust izia dell’Unione Europea Della Rocca. ...26

I n corso di pubblicazione su Dirit t o delle Relazioni I ndust riali

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2 MARI A DOLORES FERRARA

1 . La pa r a bola de ll’a doz ion e de lla D ir e t t iva 2 0 0 8 / 1 0 4 / Ce : la fa se n e gozia le .

L’adozione di una com une regolam ent azione in m at eria di lavoro t ram it e agenzia int erinale nell’am bit o dell’Unione europea è stata il frutto di un cam m ino m olto accidentato, caratterizzato da num erose criticit à che hanno reso problem at ico anche la fase di trasposizione negli ordinam ent i nazionali. La Direttiva 2008/ 104/ Ce, adottata il 19 novem bre 2008 dal Parlam ent o e dal Consiglio dell’Unione europea, disciplina il lavoro t ram it e agenzia int erinale. Si è giunt i alla sua approvazione attraverso due fasi, il t ent at ivo negoziale e l’int ervent o legislat ivo vero e proprio. La ricostruzione del processo di approvazione non si im pone solo per com pletezza espositiva, m a in questo am bito è più che m ai necessaria poiché dal torm ento iter si ricavano le difficoltà che ancora oggi persist ono nell’im plem ent azione int erna. Prim a di quest a gest azione bifasica l’obiet t ivo di regolare questa form a di im piego è stato sem pre presente nell’agenda delle istituzioni europee, pur se è m ancato il necessario pragm atism o per giungere a soluzioni condivise. Si t rat t a di una lunga storia che ha inizio con la Risoluzione del 18 dicem bre 1979 in m at eria di rist rut t urazione del t em po di lavoro( 1), m a che si è sviluppata nel corso degli anni sot t o l’influsso dei diversi approcci polit ici e dei lim it i ist it uzionali che hanno condizionat o le polit iche sociali europee.

Hanno segnat o un’indubbia svolt a le novit à int rodot t e dapprim a dall’Accordo sulla polit ica sociale, allegat o al Prot ocollo c.d. “ sociale” al Trattato di Maastricht del 1992, e poi dal Trat tato di Am sterdam del 1997 ( articoli 138 e 139 TCe, oggi articoli 154 e 155 TfUe) . All’esito di queste significat ive m odifiche si apre un’int ensa st agione di concert azione e dialogo sociale alla ricerca di soluzioni condivise per la disciplina dei cont rat t i di lavoro at ipici all’insegna però di una rilevant e differenza di m etodo rispetto al passato; si decide, infatti, di regolam entare separat am ent e i diversi cont rat t i at ipici, ossia il lavoro a t em po det erm inat o, il lavoro a t em po parziale e il lavoro t ram it e agenzia int erinale.

( 1) Risoluzione del Consiglio delle Com unità europee del 18 dicem bre 1978, in GU Cee, C 2/ 1 del 4 gennaio 1980. Per un’approfondita ricostruzione si veda M. ROCCELLA, T. TREU, Dirit to del lavoro dell’Unione europea, Cedam , Padova, 2012, 236; ed inolt r e L. ZAPPALÀ, Legislat ive and Judicial Approaches t o Tem porary Agency Work in EU Law , in K. AHLBERG ET AL., I . Tr ansnat ional labour r egulat ion. A case st udy of t em porar y agency wor k, Brussels, P.I .E. , 2008, 156.

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ASPETTI PROBLEMATI CI E MODELLI DI I MPLEMENTAZI ONE

WP C.S.D.L.E. "Massim o D'Antona".I NT – 101/ 2013

I n relazione a questo ultim o contratto si è aperta nel 2000 una prim a fase “ negoziale” ( 2) in cui la ricerca del consenso sulle soluzioni da adot t are è st at a affidata in prim a bat t ut a alle organizzazioni dei lavorat ori e dei datori di lavoro.

Le speranze di successo erano num erose. Questo m odus operandi, del rest o, aveva dat o esit i posit ivi in occasione degli accordi- quadro sui congedi parent ali del 3 giugno 1996, sul lavoro a t em po parziale del 6 giugno 1997 e sul lavoro a tem po determ inato del 18 m arzo 1999, conclusi dalle organizzazioni int ercat egoriali a livello europeo ( UNI CE, CEES e CEP)( 3). Nonostante i precedenti favorevoli, il negoziat o in m at eria di lavoro interinale presentava peculiarit à proprie rispet t o ad alt re esperienze, in prim o luogo sul piano dei sogget t i. Rispet t o agli alt ri accordi in m at eria di lavoro at ipico, al negoziat o sul lavoro t ram it e agenzia interinale vi partecipava, da lato dei datori di lavoro, non solo l’Unione delle Confederazioni delle I ndust rie della Com unit à Europea ( UNI CE, oggi Business Europe) e il Centro Europeo delle I m prese a Part ecipazione Pubblica ( CEEP) , m a anche la Confederazione I nt ernazionale delle Agenzie di Lavoro Tem poraneo ( CI ETT) , olt re ovviam ente la Confederazione Europea dei Sindacati ( CES) in rappresent anza degli int eressi dei lavorat ori. Nell’am bit o del CES, inolt re, si dist ingueva un certo protagonism o della Federazione Uni- Europa, rappresentativa dei lavoratori del set t ore dei servizi, che durante le t rat t at ive ha siglat o una dichiarazione congiunt a con il CI ETT in cui si poneva l’accent o sul ruolo posit ivo del lavoro t ram it e agenzia int erinale nel m ercat o del lavoro e del dialogo sociale di settore. Sebbene questa dichiarazione poteva essere interpretata com e il segnale di una possibile int esa a livello set t oriale, di fat t o ha rappresent at o l’inizio della fine dei negoziat i, non essendo condivisa nei suoi cont enut i di principio dall’ETUC che, invece, avrebbe voluto m arginalizzare l’uso di quest o cont rat t o(4).

( 2) Nel 1995 la Com m issione europea lanciò una consult azione delle parti sociali ai sensi dell’art. 3 dell’Accordo sulla politica sociale, allegato al Protocollo “ sociale” del Tratt ato di Maastricht del 1992, che segnò l’avvio del dialogo sociale in m ateria di contratt i di lavoro atipici.

( 3) Com e è risaputo, questi accordi sono stati trasfusi rispet tivam ente nelle Diret tive 1996/ 34/ Ce, 1997/ 81/ Ce, 1999/ 70/ Ce.

( 4) Si veda l’approfondita narrazione delle diverse t appe del negoziato in K.AHLBERG, A st ory of a failur e – But also a success, in K.AHLBERG ET AL., I .Tr ansnat ional labour r egulat ion. A case st udy of t em porary agency w ork, cit ., 200.

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La fram m ent azione dovut a alle opposte posizioni tra organizzazioni dei lavorat ori e quelle dat oriali sui nodi cruciali della regolam ent azione ( rest rizioni all’uso del lavoro int erinale, parit à di t rat t am ent o t ra i lavorat ori dell’agenzia e quelli alle diret t e dipendenze dell’ut ilizzat ore) e le divergent i vedute all’interno della st essa com pagine rappresentativa dei lavoratori hanno causato num erose tensioni e com prom esso il buon esit o del negoziat o( 5).

A cont ribuire al fallim ent o sono state anche cause esterne al negoziato e tra queste la grande diversit à dei regim i nazionali e l’am bigua posizione della Com m issione europea che, per m ezzo del suo servizio legale, durant e il t eso negoziat o ha sost enut o che l’int roduzione della regola della parità di t rat t am ent o equivaleva a regolare il profilo della ret ribuzione in quest o set t ore e, pertanto, sarebbe stata in violazione del regim e delle com petenze( 6).

1 .1 . La fa se “le gisla t iva ”.

I negoziati sono falliti nel m aggio 2001, m a le diverse soluzioni proposte per districare la com plessa m atassa sono state la pietra angolare da cui la Com m issione europea ha ripreso i lavori per la redazione della Direttiva in m at eria di lavoro t ram it e agenzia int erinale at t raverso la procedura legislat iva ordinaria di co- decisione del Parlam ento e del Consiglio dell’Unione europea ai sensi dell’art. 251 TCe ( oggi art. 294 TfUe) : si è aperta una seconda fase conclusasi con la presentazione di una bozza di Direttiva il 28 novem bre 2002, frutto anche dell’elaborazione degli em endam enti presentati dal Parlam ento all’originaria proposta adottata dalla Com m issione il 20 m arzo 2002( 7). I l lavoro tram ite agenzia interinale è stato un dossier aperto fino al 2008, allorquando si è arrivati all’adozione della Direttiva 2008/ 104/ Ce del 19 novem bre 2008.

La seconda fase legislativa è stata pervasa da spinte opposte che, int eragendo, hanno provocat o per m olt i anni la paralisi in Consiglio. Da

( 5) Per un’analisi del dialogo sociale set toriale avutosi in occasione del negoziato per la redazione della Diret t iva in m at eria di lavoro t ram it e agenzia int erinale si veda B.

BERCUSSON, Lesson from transnational labour regulation from case st udy of tem porary agency w ork, in K. AHLBERG ED ALTRI, Transnational labour regulat ion. A case study of t em porary agency w ork, cit ., 341.

( 6) I n t al senso K.AHLBERG, A st ory of a failure – But also a success, cit ., 217.

( 7) Si confronti la Proposta m odificata di Dirett iva del Parlam ento europeo e del Consiglio relativo alle condizioni di lavoro dei lavoratori t em poranei COM ( 2002) 701 def. del 28 novem bre 2002.

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ASPETTI PROBLEMATI CI E MODELLI DI I MPLEMENTAZI ONE

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un lat o, vi erano Paesi, com e Germ ania, Regno Unit o e Svezia secondo cui difet t avano disposizioni finalizzat e a liberalizzare il ricorso a quest o istituto in grado di com pensare il dirom pente effetto del principio della parità di trattam ento tra i lavoratori dell’utilizzatore e quelli in m issione.

Dall’alt ro, alt re delegazioni sost enevano convint am ent e l’int roduzione della parità di trattam ento, com e ad esem pio Belgio, Francia e Spagna, prom uovendo l’int roduzione della nozione di lavorat ore com parabile e, allo stesso tem po, guardando con sospet t o la possibilit à di derogare al suddetto principio. Anche dopo gli em endam ent i del Parlam ent o approvati dalla Com m issione che pure avevano elim inato alcune m aterie del contendere ( com e ad esem pio il riferim ent o alla nozione di lavoratore com parabile) , la trattativa in Consiglio è proseguita a fasi alterne, condizionat a anche dall’at t ivism o o m eno delle diverse Presidenze dell’Unione europea avvicendatesi in quest i anni. Un forte incent ivo alla ricerca di una soluzione si è avuto nel 2004 con l’ingresso di 10 nuovi Stati m em bri nell’Unione europea per i quali si prevedevano, nella fase iniziale di adesione, rest rizioni in t em a di libera circolazione dei lavorat ori, m a non quelle in t em a di libera prestazione di servizi; at t raverso il lavoro t ram it e agenzia, dunque, i nuovi m em bri avrebbero potuto facilm ente aggirare le lim it azioni in t em a di circolazione dei lavorat ori in assenza di regole m inim e di t ut ela st abilit e dall’ordinam ent o europeo in m at eria di lavoro int erinale( 8). La grande lacerazione prim a t ra le part i sociali e poi nel Consiglio ruot ava int orno alla quest ione fondam ent ale se m arginalizzare o norm alizzare questa t ipologia cont rat t uale: da quest a scelta essenziale sarebbero dipese le diverse opzioni norm ative in relazione alla t ut ela delle condizioni di lavoro, della parit à di t rat t am ent o e delle sue possibili deroghe. L’ult im o at t o di quest a st oria ult ravent ennale com incia durant e la Presidenza portoghese dell’Unione europea nel 2007 a cui si deve un’intensificazione della pressione sugli St at i m em bri per il raggiungim ent o di un accordo. La sit uazione si è sbloccata nel m aggio 2008, quando nel Regno Unito è stat o raggiunto un im port ant e accordo t ra Governo e part i sociali sull’im plem ent azione del principio di parità di trat t am ent o solt ant o in favore dei lavoratori assunti tram ite agenzia interinale che svolgono una m issione superiore a 12 settim ane ( qualifyng period) . Con il via libera delle part i sociali, divent ava agevole ottenere il consenso di uno Stato che aveva sem pre m anifestato

( 8) Si confront i T. VAES, T. VANDENBRANDE, I m plem ent ing t he new t em porary agency work Dir ect ive, Leuven, Hoger I nst it ut e voor de Arbeid, in htt ps: / / hiva.kuleuven.be/ resources/ pdf/ publicat ies/ R1268.pdf.

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grande contrarietà al progetto di arm onizzazione delle regole in quest o settore, consenso che poco dopo è st at o raggiunt o nel giugno 2008 in Consiglio e, nell’ottobre 2008, nel Parlam ento europeo su un testo di Diret t iva che aveva subit o nel lungo periodo di elaborazione num erosi cam biam ent i, m a che è stata adottata definitivam ente il 19 novem bre 2008.

2 . D a lla fon t e e u r ope a a lle le ggi n a zion a li: u n a n e ce ssa r ia r ile t t u r a de gli obie t t ivi de lla D ir e t t iva 2 0 0 8 / 1 0 4 / Ce .

Ai sensi dell’art. 11 della Direttiva 2008/ 104/ Ce, il 5 dicem bre 2011 è scaduto il term ine per adottare le disposizioni legislative, regolam ent ari e am m inist rat ive at t uat ive della font e sovranazionale. Al tem po in cui si scrive e a quanto consta(9), in 19 Paesi( 10) sono st at e em anate m isure per im plem entare i principi della font e eurounit aria; in due Stati( 11), invece, non si è proceduto all’adozione di una norm ativa ad hoc, rit enendo quella esist ent e già at t uat iva dei principi europei. I n alcuni Paesi( 12) il processo di trasposizione è ancora in it inere, pendendo anche una procedura di infrazione da parte della Com m issione ai sensi dell’art . 258 TfUe; in altri( 13) non è ancora stato avviato o è in fase di discussione t ra le part i sociali( 14). Solt ant o in t re St at i( 15), tut tavia, l’at t uazione della Diret t iva colm a un vuot o norm at ivo, non essendoci una previgent e legislazione nazionale; nei rest ant i ordinam ent i già esist evano disposizioni regolant i, pur se con not evoli difform it à, lo speciale rapport o t riangolare t ra l’agenzia di lavoro, l’ut ilizzat ore delle prest azioni lavorat ive e il lavorat ore in m issione. La carat t erist ica delle legislazioni o, dove assenti, delle prassi nazionali è la grande diversità delle soluzioni per disciplinare il fenom eno. Si t rat t a, in prim o luogo, di differenze sul piano della fonte di regolazione che, nella m aggior parte dei Paesi, è la legge,

( 9) Per una det t agliata analisi sullo stato di im plem entazione si vedaI . SCH MANN,C.GUEDES, Tem porary agency w ork in t he European Union. I m plem ent at ion of Dir ect ive 2008/ 104/ EC in t he Mem ber St at es, Eur opean Tr ade Union I nst it ut e, Repor t n. 125, 2012.

( 10) Austria, Belgio, Bulgaria, Repubblica Ceca, Estonia, Finlandia, Germ ania, Grecia,

Ungheria, I talia, I rlanda, Let tonia, Lituania, Malta, Olanda, Portogallo, Rom ania, Spagna e Regno Unito.

( 11) Francia e Polonia.

( 12) Svezia, Cipro e Danim arca.

( 13) Lussem burgo.

( 14) Slovenia e Slovacchia.

( 15) Bulgaria, Danim arca e Regno Unito.

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ASPETTI PROBLEMATI CI E MODELLI DI I MPLEMENTAZI ONE

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m a in alt ri, com e Svezia e Danim arca, è la cont rat t azione collet t iva, in altri ancora è il m ercato e, di tanto in tanto, i principi della giurisprudenza del lavoro, com e ad esem pio Regno Unito. La diversità è stata una concausa dello st allo dei negoziat i per l’evident e difficolt à di t rovare soluzioni di com prom esso, anche se è st at o un fat t ore m ai celat o, m a anzi sem pre apertam ente dichiarato, figurando, fin dalla prim a bozza, nei consideranda della Diret t iva, laddove si afferm a che il ricorso al lavoro t em poraneo t ram it e agenzia int erinale, la posizione giuridica, lo st at us e le condizioni di im piego dei lavorat ori sono carat t erizzat i da una grande diversità ( considerando n. 10) . Questo fattore è alla base delle difficoltà riscontrate nel processo di trasposizione all’interno degli ordinam enti nazionali e potrebbe giocare un ruolo im portante anche nella successiva interpretazione da parte della Corte di Giustizia dell’Unione europea che, proprio a causa delle rilevanti difform it à, potrebbe appiattarsi su soluzioni m inim ali di tutela o prediligere com portam enti di self- rest raint. La precarietà dei risult ati interpretativi, dovuta alla grande diversità di regolam ent azione, può essere evit at a at t raverso una ponderazione e un bilanciam ent o degli obiet t ivi della Diret t iva m edesim a. Già con riferim ento alla bozza del 2002 è stato acutam ente posto in evidenza( 16) che la Direttiva in questione fonde due finalit à tra loro, se non proprio opposte, concorrent i: la finalit à occupazionale e la finalit à sociale, intendendosi con la prim a l’obbiettivo di creare e m antenere occupazione attraverso la regolam ent azione delle form e di accesso al lavoro e la flessibilizzazione delle stesse; con la seconda, il perseguim ent o di una sem pre m aggiore tutela dei lavoratori at traverso la creazione di una rete di diritti m inim i inderogabili e di ost acoli all’uso dist ort o dell’ist it ut o ( si veda art . 2 e consideranda 9, 11 e 12 della Dir et t iva 2008/ 104/ Ce) . Allo st esso t em po convivono disposizioni di “ hard law” , contenenti cioè norm e im perative ( anche se soggette a deroghe) , com e quelle correlate al divieto di discrim inazione o alla nullit à di clausole che viet ano l’assunzione dei lavorat ori int erinali da part e dell’im presa ut ilizzat rice ( con lo scopo di favorire la st abilizzazione dei lavorat ori precari) , con disposizioni di “ soft law ” , che prevedono principi generali adat t abili in m aniera flessibile da

( 16) Si confront i L. ZAPPALÀ, “ La flessibilità nella sicurezza” alla prova. I l caso del lavoro

t em poraneo t r a “ hard law e soft law ” , in DLRI , 2003, n. 1, 77 e ss; IBI DEM, Trasnational Soft Regulat ion of Tem por ar y Agency Wor k and Adapt abilit y Policies. A fut ur e of Guidelines w it h No Right s?, in K. AHLBERG ET AL., I . Transnational labour regulat ion. A case st udy of t em porary agency w ork, cit ., 168 ss.

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parte delle legislazioni nazionali, com e quella in m at eria di revisione delle restrizioni al lavoro interinale.

Ferm a rest ando la correttezza di queste osservazioni, credo t utt avia che il t est o finale im ponga ult eriori punt ualizzazioni in m erit o alle sue finalità. Un attento esam e dell’iter legislat ivo e dei relat ivi docum ent i pone in luce un dat o, ossia che dall’accordo polit ico t ra i rappresent ant i degli Stati e dalla conseguente posizione com une sul t est o della Diret t iva, raggiunt a in occasione del Consiglio di Lussem burgo del 9- 10 giugno 2008, è em ersa, com e fattore di novità, la finalità antielusiva a cui il processo di arm onizzazione deve tendere. I n quest a occasione, com e in precedenza detto, il Consiglio ha raggiunto un accordo politico che doveva assicurare l’equilibrio t ra la prot ezione dei lavorat ori int erinali e la necessaria flessibilità con riferim ento all’uso e alle condizioni di tutela. Fin dall’inizio della fase negoziale era sem brato evidente che questo fosse il nodo, per cui appariva scontato che l’accordo doveva essere trovato su questo punto attraverso la ponderazione tra principio di parit à di t rat t am ent o e relat ive deroghe. Rappresent ava, invece, una novit à l’inserim ent o di un nuovo paragrafo 5 nell’art icolo 5 nel t est o della Diret t iva ai sensi del quale gli St at i adot t ano le m isure necessarie per prevenire m issioni successive con lo scopo di eludere le disposizioni della present e Diret t iva. Pur se sono infelici la sua collocazione nell’art icolo che st abilisce la parit à di t rat t am ent o e la sua form ulazione, quest o nuovo paragrafo valorizza in m odo m arcato che, accanto alle finalit à occupazionali e di t ut ela delle condizioni di lavoro, l’arm onizzazione delle norm ative avviene in form a antiabusiva, specificando in m odo inequivocabile il vizio che deve essere represso, ossia l’abusiva successione di m issioni a cui vengono di volt a in volt a adibit i i lavorat ori.

Rinviando l’esam e di quest o profilo nell’ult im o paragrafo, va in quest a sede chiarit o che l’obiettivo di contrast are i fenom eni di precarizzazione del lavoro ha un’applicazione t rasversale, cont ribuendo alla prom ozione di un’occupazione di qualit à e alla t ut ela delle condizioni dei lavorat ori.

Durant e i lunghi anni di elaborazione della Diret t iva, del rest o, la strategia europea in m ateria sociale e di polit iche occupazionali si è assestata sugli obiettivi di flexicurity che im pongono di prom uovere polit iche in grado di coniugare l’allent am ent o dei vincoli cont rat tuali con il rafforzam ent o delle t ut ele nel m ercat o( 17).

( 17) Si veda in part icolare il Libro Verde della COMMI SSI ONE EUROPEA, Modernizzare il diritt o del

lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo, COM ( 2006) 708 def. su cui, t r a i t ant i, si veda AA.VV., I l libro verde e il dibat tito sulla m odernizzazione del diritt o del lavoro, in q.

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