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CAPITOLO 2
IL RUOLO DELLA PERSONA OFFESA NELLA FASE DELLE INDAGINI PRELIMINARI
PARTE I : Le attività di impulso e controllo sull’esercizio dell’azione penale e sull’operato del pubblico ministero
SOMMARIO: 1.Il controllo della persona offesa dal reato sui tempi dell’indagine. -2. La persona offesa e l’archiviazione: prerogative funzionali e prodromiche all’opposizione. -2.1. L’atto di opposizione e le varie problematiche relative alla sua ammissibilità. - 2.2 L’archiviazione per esser rimasti ignoti gli autori del reato e i possibili margini di intervento dell’offeso. -3. L’avocazione delle indagini e la persona offesa. -4.Il controllo della persona offesa sulla sede delle indagini: art. 54 quater -5.Misure cautelari ad hoc che tutelano la persona offesa : artt. 282 bis e 282 ter.
1.Il controllo della persona offesa dal reato sui tempi dell’indagine Lo snodo procedimentale nel quale la persona offesa influisce maggiormente sulle sorti dell’accertamento penale è quello relativo all’esercizio dell’azione penale. In questo ambito la vittima si sta assicurando sempre più chances: sia interferendo nell’entroterra dell’azione medesima attraverso le condizioni di procedibilità ( querela
ex art. 336 c.p.p. e istanza a procedere ex art. 341. c.p.p.) sia mediante
il controllo sull’attività e sull’operato del pubblico ministero.1
In questo ambito assume una particolare rilevanza il controllo della persona offesa dal reato sui tempi delle indagini preliminari e sull’istituto della proroga delle indagini che trova un’analitica regolamentazione ai sensi dell’art. 406 c.p.p.2
; qui l’intervento
1L.PARLATO, Il contributo della vittima tra azione e prova, Torre del vento
edizione, Palermo, 2012, p. 113.
2 Art. 406 c.p.p. “Il pubblico ministero , prima della scadenza può richiedere al
giudice la proroga del termine previsto all’art 405 c.p.p.. La richiesta contiene l’indicazione della notizia di reato e l’esposizione dei motivi che la giustificano. Ulteriori proroghe possono essere richieste dal pubblico ministero nei casi di particolare complessità delle indagini ovvero di oggettiva impossibilità di concluderle entro il termine prorogato. Ciascuna proroga può essere autorizzata dal
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dell’offeso è meno incisivo della possibilità di opposizione all’archiviazione , ma altrettanto significativo per quanto riguarda il controllo sull’operato del pubblico ministero.3
La previsione di un termine sulla durata delle indagini e la possibilità dell’eventuale proroga si svolgono a garanzia dell’indagato ma anche del principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Costituzione); ed è fondamentale osservare come il contraddittorio sulla richiesta di prosecuzione delle indagini costituisca il primo momento di verifica giurisdizionale sull’attività del pubblico ministero.
Il controllo della persona offesa dal reato sui tempi dell’indagine si svolge tramite tre prerogative : il diritto alla notifica della richiesta di proroga delle indagini presentata dal pubblico ministero laddove l’offeso ha espresso la volontà di essere informato in tal senso, il diritto
giudice per un tempo non superiore a sei mesi . Qualora si proceda per i reati 572, 589 2 comma, 590 3 comma , 612 bis del codice penale , la proroga del comma 1 può essere concessa per non più di una volta . La richiesta di proroga è notificata dal giudice con l’avviso della facoltà di presentare memorie entro cinque giorni dalla notificazione alla persona sottoposta alle indagini nonché alla persona offesa dal reato , che nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione abbia dichiarato di voler essere informata. Il giudice provvede entro dieci giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle memorie. Il giudice autorizza la proroga del termine con ordinanza emessa in camera di consiglio senza intervento del pubblico ministero e dei difensori. Qualora ritenga che allo stato degli atti non si debba concedere la proroga , il giudice, entro il termine previsto nel 3 comma 2 periodo , fissa la data dell’udienza in camera di consiglio e ne fa notificare l’avviso al pubblico ministero, alla persona sottoposta alle indagini, nonché nell’ipotesi prevista al 3 comma, alla persona offesa dal reato . Il procedimento si svolge nelle forma previste dall’art 127. Le disposizioni dei commi 3 4 5 non si applicano se si procede per uno dei delitti indicati nell’art 51 comma 3 bis e nell’art 407 comma 2 lettera a), numeri 4 e 7 bis. In tali casi il giudice provvede con ordinanza entro dieci giorni dalla presentazione della richiesta , dandone comunicazione al pubblico ministero. Se non ritiene di respingere la richiesta di proroga il giudice autorizza con ordinanza il pubblico ministero alla prosecuzione delle indagini. Con l’ordinanza che respinge la richiesta di proroga il giudice , se il termine per le indagini preliminari è già scaduto , fissa un termine non superiore a dieci giorni per la formulazione delle richiesta al pubblico ministero a norma dell’art 405. Gli atti di indagine compiuti dopo la presentazione della richiesta di proroga e prima della comunicazione del provvedimento del giudice, sono comunque utilizzabili, sempre che nel caso di provvedimento negativo non siano successivi alla data di scadenza del termine originariamente previsto per le indagini.
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C.PANSINI , Contributo dell’offeso e snodi procedimentali , Cedam, Padova, 2004, p.67.
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di presentare memorie entro cinque giorni e il diritto di ricevere l’avviso della data di udienza camerale ex art. 406 comma 5 c.p.p. Innanzitutto bisogna sottolineare come le attuali regole che concernano la proroga delle indagini sono frutto di ripetute interpolazioni , quindi per comprendere la rilevanza di questa norma è fondamentale ripercorrere a ritroso l’iter evolutivo della disciplina.
A differenza dell’attuale art. 406 c.p.p. il sistema previgente comportava il coinvolgimento dell’offeso aldilà dell’attivazione per ricevere notizie sul corso del procedimento.
Rispetto alle garanzie partecipative della persona offesa dal reato , il dettato originario ha subito una parziale limitazione dall’art. 1 , lett a) e b) d.lgs 22 giugno 1990 n. 161, che ha circoscritto l’onere di informazione alla sola persona offesa che ne avesse dimostrato interesse , ciò per evitare eccessivi intoppi processuali che avrebbero comportato un ritardo all’interno delle indagini.4
Nella prima versione dell’art. 406 c.p.p. si prevedeva inoltre che il pubblico ministero, una volta avanzata la richiesta di proroga , la dovesse notificare egli stesso alla persona sottoposta alle indagini e all’offeso dal reato , con l’avviso che i difensori potevano presentare memorie entro 5 giorni dalla notifica ; se poi il giudice non poteva accogliere la richiesta allo stato degli atti allora avrebbe dovuto fissare un’udienza in camera di consiglio , inoltrando la notizia sia alla parte pubblica che alla parte privata.5
Quindi in questo senso finiva per ritardare la garanzia giurisdizionale della persona offesa , il giudice infatti interveniva solo in seconda battuta in caso di rigetto della proroga. Successivamente si è introdotto l’onere di tale notifica in capo al giudice attraverso l’art 6,
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G.DI CHIARA, Il contraddittorio nei riti camerali ,Giuffrè, Milano, 1994, p.538.
5 Il riferimento alla persona offesa dal reato era, nel testo originario dell’art 406 c.p.p.
privo di qualsiasi limite soggettivo; ciò comportava che l’avviso della richiesta di proroga andasse notificato , in caso di pluralità di persone offese, a tutti i soggetti interessati.
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d.L. 8 giugno 1992 n.306, convertito in legge 7 agosto 1992, n.356 che ha in questo modo modificato l’art 406 c.p.p.
Riguardo alla prima innovazione abbiamo quindi assistito ad un forte ridimensionamento sul piano soggettivo dell’istituto in quanto la persona offesa doveva aver manifestato il suo interesse a ricevere la notizia. In tal modo si è unificato tale obbligo a quello in tema di archiviazione ed eliminando questa discrasia all’interno dell’ordinamento si è voluto evitare ulteriori problematiche in merito a profili procedurali ingiustificati dato il disinteresse manifestato dalla vittima.6
Quindi se da un lato si assiste all’aumento della garanzia giurisdizionale della persona offesa, in quanto prima non esisteva nessuna garanzia che il pubblico ministero effettuasse la notifica della richiesta di proroga, di pari passo si assiste ad un ridimensionamento del ruolo dell’offeso sul piano soggettivo.7
Non si istaura una vera e propria garanzia al contraddittorio dell’offeso, anche perché laddove ci sia un’eventuale difficoltà di notifica si esclude che avvenga un rinvio della pronuncia.
L’art. 406 comma 5 bis prevede un’ipotesi speciale di proroga senza il contraddittorio , è stabilito che quando si procedere per alcuni delitti particolari, laddove si richieda la prosecuzione delle indagini, essa non è proceduta da avvisi alle parti interessate; il giudice investito della richiesta di proroga deve decidere se esiste il presupposto per proseguire le indagini o meno. In tali casi il giudice provvede con ordinanza entro dieci giorni dalla presentazione della richiesta, dandone comunicazione al pubblico ministero.
6A.BERNARDI, Commento all’art 406 , in M.CHIAVARIO (a cura di) , Commento
al c.p.p. Primo aggiornamento, Utet, p. 325.
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F.M.GRIFANTINI, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, cit., p.274 ss.
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Viene quindi ridimensionato in maniera drastica lo spazio delle garanzie individuali in ragione dell’allarme suscitato dalle tipologie di indagini.8
Rispetto a questo elemento si sviluppano delle problematiche perché ci sono alcuni reati come quelli in cui interviene il procuratore nazionale antimafia, o quelli con finalità terroristica o eversiva dell’ordine democratico (artt. 51 comma 3 bis c.p.p. , 407 comma 2 lett. a) n. 4 c.p.p.) dove è plausibile la volontà di non conoscenza delle indagini preliminari al fine di evitare conseguenze negative al procedimento investigativo, tale esigenza è invece meno avvertita per altre tipologie di reato cioè quelle di sfruttamento sessuale ( art. 407 lett. a n 7-bis c.p.p.), a meno che serva per evitare la diffusione telematica di materiale pedopornografico in danno all’offeso.
La richiesta di proroga deve contenere : l’indicazione della notizia di reato e l’elencazione dei motivi che giustificano.
In generale possono essere richieste ulteriori proroghe dall’organo accusatore “ nei casi di particolare complessità delle indagini ovvero di oggettiva impossibilità di concluderle entro il termine prorogato” ( art. 406 comma 2 c.p.p.); invece per determinati reati (artt. 572 c.p., 589 comma 2 c.p., 590 comma 3 c.p. e 612 bis c.p.) la proroga può essere concessa solo per una volta ( art. 406 comma 2 ter c.p.p. ).
In sintesi, a livello dinamico, la richiesta di prosecuzione delle indagini viene individuata nei confronti del giudice per le indagini preliminari , il quale a sua volta dovrà notificarla all’indagato e all’offeso che ha manifestato interesse a conoscere esiti e tempi del processo; ricevuta tale comunicazione i soggetti hanno un termine di 5 giorni per presentare memorie in cui specificano il loro punto di vista.9
La memoria ha carattere illustrativo e in questa fase l’offeso può individuare sia elementi che dimostrano il bisogno di una proroga delle
8 M.FERRAIOLI, Il ruolo di “garante” del giudice per le indagini preliminari,
Cedam ,Padova, 2001, p.105.
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indagini, sia elementi che dimostrano la prontezza ad esercitare l’azione penale.
A questo punto si possono aprire due scenari differenti a seconda della valutazione del giudice. In primo luogo è possibile che il giudice concordi con le motivazioni addotte dal pubblico ministero e ritenga presente una giusta causa che può far superare i limiti delle indagini ; in questo caso entro dieci giorni dalla scadenza del termine concesso alle parti per la presentazione delle loro memorie ( art. 406 comma 3 c.p.p. ) egli autorizzerà la proroga per un periodo non superiore a sei mesi.
In questa situazione il giudice decide senza contraddittorio, in camera di consiglio senza intervento del pubblico ministero, dei difensori e neanche della persona offesa. E’ importante fare in questo senso una riflessione perché qui il contraddittorio è meramente cartolare ma c è un dato di fondo da dover considerare e cioè che il giudice , attraverso il meccanismo delle memorie scritte può, al fine di decidere sulle sorti dell’indagato, prendere in considerazione i contrari orientamenti dei postulanti.10
In apparenza sembra più garantito il percorso alternativo, infatti qualora l’organo di controllo , allo stato degli atti, ritenga che non vi sia la necessità di introdurre un allungamento suppletivo delle indagini, dovrà fissare la data dell’udienza camerale e darne avviso ai soggetti ai quali è stata notificata l’istanza di proroga.
Quindi il giudice va ad instaurare un contraddittorio camerale, l’udienza si volge nelle forme garantite ai sensi dell’art. 127 c.p.p., gli interessati possono essere sentiti dal giudice se compaiono e solo dopo l’udienza il giudice può autorizzare o negare la proroga con ordinanza ; ad una prima apparenza sembrerebbe aumentare il grado di garanzia della persona offesa, in realtà non è così e questo per una serie di ragioni.
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C.PANSINI, Il contributo dell’offeso e snodi procedimentali ,Cedam, Padova , 2001, p.69.
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In primo luogo si può vedere come la Corte di Cassazione ha negato qualsiasi conseguenza del mancato rispetto del contraddittorio camerale , ha escluso infatti che il diniego di autorizzazione alla proroga emesso inaudita altera parte costituisca un atto abnorme 11, anche se la dottrina si è scontrata con questo orientamento.
Inoltre bisogna considerare che le attività a carattere propulsivo ( la notifica dell’avviso della proroga, la possibilità di fare memorie, l’avviso dell’udienza camerale) appaiono elementi inutili perché non riescono ad elaborare un contraddittorio effettivo davanti al giudice, questo anche poiché il tutto dipende dalla previa manifestazione di interesse della vittima rispetto alla decisione sui tempi procedurali. E’ fondamentale sottolineare inoltre che gli elementi che transitano unitamente alla domanda di proroga, non possono essere tali da offrirle varie argomentazioni da proporre per convincere il giudice sul piano della prosecuzione delle indagini. Difatti a fronte della segretezza delle indagini preliminari, del loro status e della loro natura , e dell’assenza di una discovery degli atti in tal senso è difficile ipotizzare un ruolo rilevante dell’offeso sulla opportunità di prolungare le indagini . Il contenuto della richiesta di proroga infatti è individuato dal pubblico ministero che però non ha un obbligo di pubblicazione integrale del fascicolo, quindi l’offeso può essere all’oscuro di molti elementi; per questo è automatico comprendere come sia difficile per lui partecipare al contraddittorio in modo consapevole.
Non si instaura in questo senso “la condizione minima perché il dialogo sia a battute asincrone e possa qualificarsi contraddittorio. A tal fine è necessario che ognuno degli antagonisti , il pubblico ministero, l’indagato e l offeso siano a conoscenza dell’oggetto della contesa ma anche della posizione e degli argomenti dell’altro , invece
11Tale atto come quello di diniego della proroga emesso all’esito della procedura
camerale , è inoppugnabile; V. Cass. pen., sez. II, 8 maggio1996, in Cass. pen., 1998, p.149.
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in questo caso si va ad integrare un’ informazione monca insuscettibile di creare nuovi contributi”.12
Il difensore della persona offesa quindi sa molto poco dello sviluppo delle indagini e per questo esiste addirittura un orientamento minoritario, che proprio al fine di evitare contraddittorio solo apparente, a causa dell’ignorantia sulla fase investigativa anteriore, ha sostenuto l’obbligo del pubblico ministero di depositare gli atti di indagine prima dell’udienza camerale e ciò anche se non previsto potrebbe essere dedotto nel complesso della disciplina in questione.13 Ad accentuare i limiti di partecipazione della persona offesa , in relazione all’evenienza di proroghe dei termini, contribuiscono anche le remore avallate dalla giurisprudenza riguardo la possibilità di impugnare il provvedimento che accolga o rigetta la richiesta del pubblico ministero . Da tempo si è formato un orientamento delle sezioni unite di cassazione che esclude che la decisione di proroga possa essere oggetto di ricorso per cassazione.14
Quindi in definitiva questo istituto che sembrerebbe creare un modello di controllo sui tempi delle indagini aperto all’apporto della vittima nel complesso ha in realtà una serie di punti deboli.
2. La persona offesa e l’archiviazione delle indagini: prerogative
funzionali e prodromiche all’opposizione
Nella disciplina attuale i poteri della vittima riguardano soprattutto quelli diretti a tutelare il suo interesse alla repressione penale, in questo spazio si inserisce la possibilità di opporsi motivatamente alla richiesta
12M.FERRAIOLI, Il ruolo di garante del giudice delle indagini preliminari, Cedam ,
Padova, 1993, p.109.
13Cass. pen., sez. I, 31 ottobre 1996, in Giust. pen., 1998, p.184
14Cass. pen., sez. un., 6 novembre 1992, in Cass. pen.,1993, p.520 . La sentenza ha
affermato che per il principio di tassatività delle impugnazione e in assenza di un’espressa previsione normativa, deve ritenersi inammissibile il ricorso in cassazione avverso i provvedimenti emessi dal giudice in sede di richiesta di proroga delle indagini; V. Cass. pen., sez. II, 21 ottobre 2011 , n. 2933 , in Cass.pen., 2012
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di archiviazione introdotta dal pubblico ministero ( artt. 408 comma 2 e 3 e 410 c.p.p.).15
Il magistrato requirente al termine della durata delle indagini preliminari si trova di fronte ad una scelta: esercitare l’azione penale oppure richiedere l’archiviazione delle indagini nel caso in cui la notizia di reato sia infondata.16
L’attuale previsione codicistica , che attribuisce alla persona offesa la possibilità di opporsi alla richiesta di archiviazione , nasce per tutelare due diverse tipologie di esigenze : una individuale e una generale. In una prospettiva particolare, si vuole attribuire alla persona offesa spazi più ampi all’interno del procedimento penale , individuando “ un congegno che permettesse ai cittadini, in genere , e all’offeso, in particolare, di svolgere un valido controllo sull’operato del pubblico ministero al momento della spinosa valutazione dei presupposti per l’esercizio penale da sempre, monopolisticamente avocato ad un organo pubblico”.17
A livello generale questa disciplina serve per contrastare l’inerzia del pubblico ministero nell’ottica delle prerogative costituzionali, soprattutto a tutela del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale (art.112 costituzione ).
L’art. 408 comma 2 c.p.p. impone all’organo di accusa che ritenga infondata la notitia criminis , di curare che la richiesta di archiviazione sia notificata “alla persona offesa, che nella notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia chiarito di volerne essere informata” , nell’avviso dovrà essere precisato che “ nel termine
15 C.PANSINI, Il contributo dell’offeso e snodi procedimentali. cit., p.33. 16
L’archiviazione può essere richiesta anche nel caso in cui manchi una condizione di procedibilità, il reato è estinto, il fatto non è previsto dalla legge come reato. (art. 411 c.p.p.). Inoltre il d.lgs. n.28 , 16 marzo 2015, ha introdotto un’altra possibilità di archiviazione delle indagini individuata ai sensi dell’art. 411 c.p.p. “quando la persona sottoposta alle indagini non è punibile ai sensi dell’art. 131 bis del c.p. per particolare tenuità del fatto”. Un’ulteriore ipotesi di archiviazione è quando è ignoto l’autore del reato (art. 415 c.p.p.).
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Cosi A.GIARDA , La persona offesa dal reato nel processo penale, Giuffré, Milano , 1971 p.251 ss.
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di dieci giorni” l’offeso può prendere visione degli atti di indagine, trasmessi al giudice unitamente alla domanda di archiviazione ed “opporsi con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini preliminari” ( art. 408 comma 3 c.p.p.).
Si vanno quindi ad individuare le due prerogative funzionali e prodromiche all’esercizio di opposizione della persona offesa : da una parte quella di essere informata della richiesta di archiviazione delle indagini, previa manifestazione della volontà in tal senso e dall’altra quella di prendere visione degli atti di indagine.
Nonostante la linearità della norma si intravedono alcune problematiche.
Innanzitutto bisogna precisare come tra i soggetti privati la persona offesa dal reato è la sola in grado di innescare la verifica giurisdizionale sull’inazione del pubblico ministero ed ad influenzarne le sorti; il campo dei legittimati include anche i soggetti ad essa equiparati come i prossimi congiunti della persona offesa deceduta in conseguenza del reato e gli enti esponenziali di interessi lesi dal reato.18
Di solito il soggetto adibito alla conoscenza dell’atto abortivo è il querelante, che per la maggior parte della volte coincide con l’offeso , non spetta però al denunciante e nemmeno al danneggiato che non coincidano con l’offeso.
Al danneggiato questa possibilità è impedita a causa del presupposto discutibile che avrebbe la possibilità di raggiungere ugualmente lo scopo attraverso un’azione civile separata.19
18 L.PARLATO, Il contributo della vittima tra azione e prova ,cit., p.225.
19Cass. pen., sez. VI, 16 giugno 1995 , n. 2453, ANPP, 1995, p.860 “L’avviso della
richiesta di archiviazione previsto all’art. 408 comma 2 c.p.p. spetta solo alla persona offesa dal reato , cioè al titolare dell’interesse specifico protetto dalla norma violata . Non è pertanto titolare di ricevere il suddetto avviso la persona che sia solo danneggiata , visto che ha la possibilità di costituirsi parte civile nel processo , se e in quanto quest’ultimo venga instaurato”; Cass. pen., sez. VI, 14 gennaio 2009, in Cass. pen. 2010, p.2325.
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Ritornando all’atto preliminare all’opposizione è importante sottolineare come l’obbligo di notifica da parte del pubblico ministero nasce dalla manifestazione di volontà della persona offesa di essere informata sulle decisioni dell’organo di accusa.
A livello giurisprudenziale si è assistito ad una forzatura sul piano tempistico del dettato normativo riguardo alla espressione di questa volontà.
Il legislatore specifica solo il termine iniziale “dalla notizia di reato o anche successivamente”; il silenzio sul termine finale è stato oggetto di un contrasto interpretativo: secondo un orientamento giurisprudenziale l’istanza poteva essere presentata fino alla pronuncia del giudice sulla richiesta di archiviazione20, secondo un altro indirizzo la dichiarazione doveva avvenire prima che il pubblico ministero inoltrasse la richiesta e i relativi atti al giudice per le indagini preliminari21 . Quest’ultimo orientamento è stato accolto dalle Sezioni Unite che hanno individuato il termine ultimo per la presentazione della volontà informativa della persona offesa nella trasmissione degli atti al giudice da parte del pubblico ministero, anche perché altrimenti si determinerebbe un’indebita regressione processuale in quanto il giudice per le indagini preliminari dovrebbe trasmettere atti al pubblico ministero che ormai si è spogliato del procedimento22.
L’avviso della volontà di archiviare il caso deve essere notificato, ai sensi dell’art. 33 disp. att. c.p.p. presso il domicilio del difensore
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Cass. pen., sez. IV, 7 aprile 1999 , in Mass. Uff., n. 214240.
21Cass. pen., sez. VI , 30 marzo 2000, in Mass. Uff. , n. 217189 secondo cui si
considera tardiva l’istanza con la quale la persona offesa dal reato chieda di aver notizia della richiesta di archiviazione avanzata dal pubblico ministero “se proposta successivamente a questa” e la considera inidonea a determinare l’operatività degli adempimenti informativi di cui art. 408 comma 2 c.p.p.
22 Cass. pen., sez. un., 30 giugno 2004, n. 29477, in Giur. it ,2005, p. 577 dove si
afferma che “la persona offesa ha diritto di sapere se il pubblico ministero ha richiesto l’archiviazione e di prendere visione degli atti trasmessi al giudice; nel caso in cui voglia presentare la dichiarazione ai sensi dell’art. 408 comma 2 c.p.p. dopo l’inizio delle indagini preliminari, specie se è trascorso tempo, rimane nel suo prudente accertamento l’onore di osservare se è già stata presentata la richiesta di archiviazione, in questo caso risulterebbe infatti inutile mentre l’accertamento potrebbe consentire di fare un’adeguata opposizione”.
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nominato dalla persona offesa o, in mancanza, presso il domicilio di quest’ultima.23
Una delle problematiche che riguarda l’art. 409 c.p.p. è la mancanza di una disciplina sulle sanzioni processuali rispetto l’omissione dell’avviso all’offeso , essa infatti attribuirebbe una tutela maggiore e più efficiente alla persona offesa.
Al fine di coprire questi vuoti normativi la giurisprudenza ha avallato alcuni indirizzi ermeneutici che puntano proprio a questo obbiettivo. Prendiamo il caso in cui il giudice, non avvedendosi dell’omissione della notifica dell’avviso di archiviazione alla persona offesa, nonostante essa abbia manifestato questa volontà, avesse pronunciato il provvedimento de plano; in questo caso un importante contributo è stato attribuito dalla Corte Costituzionale , che mediante una sentenza interpretativa di rigetto ha ritenuto configurabile in questo caso una nullità eccepita tramite il ricorso in cassazione. Nonostante tale impugnazione sia prevista dal legislatore solo nei confronti delle ordinanze emesse al termine della procedura camerale e non per il decreto ed esclusivamente per far valere le nullità previste agli artt. 409 comma 6 c.p.p. e 127 comma 5 c.p.p., a giudizio della Consulta la tutela in questione deve ritenersi a fortiori operante nel caso di omissione dell’avviso al quale sia poi seguito il decreto di archiviazione pronunciato de plano. Questo poiché tale carenza, menomando fin dall’origine la tutela del contraddittorio proprio dell’udienza in camera di consiglio, costituisce un vizio “ancora più grave di quello derivante dall’omesso avviso alla persona offesa che abbia proposto opposizione , della data fissata per la stessa udienza in
23Cass. pen, sez. VI, 15 gennaio 2013, n. 5819, in Cass.pen., 2013; La giurisprudenza
inoltre dichiara valida la notifica effettuata nella mani della persona offesa anziché del difensore in quanto idonea alla conoscenza dell’atto: v. Cass. pen., sez. VI , 3 dicembre 2002 , in Mass. Uff., n. 223779.
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ordine al quale, l’art. 409 comma 6 c.p.p. legittima espressamente il ricorso in cassazione”24
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La Corte Costituzionale, nonostante qualche escamotage e forzatura utilizzate per giungere a tale conclusione, ha colmato un deficit di tutela presente all’interno della disciplina codicistica , consentendo di equiparare la disciplina della impugnabilità del decreto di archiviazione a quella dell’impugnazione dell’ordinanza. L’unica differenza tra le due tipologie di ricorsi è rappresentata dal fatto che per l’impugnazione dell’ordinanza, il termine per il ricorso in cassazione decorre dalla data effettiva di conoscenza del provvedimento25.
Si può affermare quindi che questa interpretazione esprime la volontà di riequilibrare le scelte del legislatore : se il mancato rispetto di questo avviso alla persona offesa fa sì che il giudice per le indagini preliminari pronunci un provvedimento inaudita altera parte laddove invece avrebbe dovuto fissare un’udienza camerale, è normale che il provvedimento adottato ( in questo caso il decreto) debba procedere con le stesse regole previste altrove dal legislatore per la corretta celebrazione dell’udienza camerale.26
Inoltre all’interno della sentenza della Corte Costituzionale si afferma che in caso di riconosciuta nullità del decreto per l’omissione della notifica alla persona offesa che ne ha fatto richiesta , gli atti verranno
24Corte Cost., 16 luglio 1991, n. 353, in Giur. Cost . 1991, p. 2820; la Corte
Costituzionale viene investita di una questione di costituzionalità che riguarda l’art. 178 , lettera c) c.p.p. con riferimento all’art.24 della costituzione : le doglianze investono in particolare quella parte della norma che non prevede come nullità generale l’omesso avviso della richiesta di archiviazione alla persona offesa che abbia inoltrato regolare istanza ai sensi dell’art. 408 comma 2 c.p.p. Le conclusioni della Corte sono quelle di effettuare un’estensione della portata dell’art. 409 c.p.p. anche nei casi di decreto di archiviazione adottato senza il rispetto da parte del pubblico ministero delle formalità regolate ai sensi dell’art. 408 comma 2 c.p.p.
25Cosi esposto in R.FONTI, L’opposizione della persona offesa alla richiesta di
archiviazione, in Archivio penale, fascicolo 2, 2013.
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F.G.GRIFANTINI, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, cit., p.289.
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restituiti al pubblico ministero che dovrà provvedere all’incombente in precedenza omesso27.
La giurisprudenza ha affermato che qualora il giudice per le indagini preliminari, prima dell’emissione del provvedimento, si avveda dell’omissione dell’avviso deve ordinare la restituzione degli atti al pubblico ministero affinché quest’ultimo provveda alla notifica dell’avviso alla persona offesa che aveva chiesto di essere informata. Quindi come si ha modo di evincere dalla sentenza della Corte Costituzionale e dalle decisioni della Corte di Cassazione la sanzione processuale per i provvedimenti che abbiano leso il diritto di intervento della persona offesa è costituita dalla nullità assoluta insanabile ricorribile in cassazione.
Tornando al discorso in generale, la seconda tipologia di atto preliminare all’opposizione della persona offesa dal reato, riguarda la possibilità (art. 408 comma 3 c.p.p.) di prendere visione degli atti investigativi depositati dal pubblico ministero a sostegno dell’ipotesi di archiviazione del procedimento.28
A proposito di questo ultimo aspetto si è sollevato un dibattito circa la possibilità o meno di estrarre copia di questi atti; attraverso un’evoluzione della giurisprudenza si afferma che, sebbene il testo della norma non lo preveda espressamente , essa ricomprenda anche la possibilità vera e propria di estrarne copia.
Sulla scia della Corte Costituzionale infatti29, la Corte di Cassazione ritiene in linea di principio che la persona offesa debba chiedere
27A differenza di ciò che avviene per la dichiarata nullità del decreto a causa della
mancata notifica alla persona offesa dell’udienza camerale in cui gli atti sono restituiti al giudice per le indagini preliminare, che dovrà fissare una nuova udienza ed effettuare le ulteriori notifiche.
28Secondo l’art. 408 comma 1 c.p.p. “Con la richiesta è trasmesso il fascicolo
contenete la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari”.
29 Corte Cost. ,17 gennaio 2000 , in giur. Cost. 2000, p.111; in questa sentenza si è
dichiarata inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 408 comma 2 c.p.p., nella parte in cui, nel caso di richiesta di archiviazione per infondatezza della notizia di reato, non prevede che la persona offesa abbia la facoltà
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all’autorità giudiziaria di essere autorizzata , anche se si divide rispetto alle conseguenze del relativo diniego: un orientamento giurisprudenziale afferma che in questo caso si vada a creare un vizio del procedimento di archiviazione30, mentre una parte della giurisprudenza è più propensa ad individuare una mera irregolarità31. Facendo un passo in avanti è importante sottolineare quali sono i tempi di proposizione dell’atto di opposizione alla richiesta di archiviazione; l’opinione assolutamente prevalente in dottrina e giurisprudenza ritiene che sia ammissibile l’atto depositato successivamente al termine di dieci giorni di cui all’art. 408 comma 3 c.p.p., purché in un momento anteriore alla pronuncia del giudice.
È quindi da escludere che tale termine abbia natura perentoria tale da condizionare l’ammissibilità dell’opposizione; questa conclusione si basa , a livello normativo ,su due ordini di considerazioni : innanzitutto il termine suddetto, in assenza di un’espressa previsione, non può considerarsi stabilito a pena di decadenza (art. 173 comma 1 c.p.p.); inoltre la diversa finalità del termine prescritto è individuata all’interno delle norma di attuazione art. 126 disp. att. c.p.p. la quale chiarisce come il termine di dieci giorni abbia solo un effetto dilatatorio.
Ci possono essere varie ragioni per cui la persona offesa dal reato è impossibilitata ad osservare quel termine : perché non ha ricevuto la notifica o perché nonostante l’istanza il pubblico ministero non l’ha informata del proprio proposito abortivo ecc.
La legge si limita a prevedere che dopo lo scadere del termine, il pubblico ministero invii il fascicolo al giudice ( contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate e i verbali degli atti compiuti davanti al gip) affinché decida sulla richiesta di archiviazione; l’opposizione va comunque ritenuta ammissibile
di estrarre copia degli atti di cui si può prevedere visione, proprio perché era possibile addivenirne ad un’interpretazione conforme a costituzione.
30
Cass. pen., sez. III, 19 dicembre 2005 , in C.E.D. Cass, n. 233120.
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laddove intervenga prima della decisione del giudice per le indagini preliminari.
Il termine di dieci giorni ai sensi dell’art. 408 comma 3 c.p.p. è quindi un termine dilatatorio; per il pubblico ministero rappresenta il limite temporale per trasmettere gli atti al giudice per le indagini preliminari e per quest’ultimo si individua l’obbligo di non decidere sulla richiesta prima che scada il termine.
Rispetto alla persona offesa invece il termine di dieci giorni è un onere non un obbligo: se viene rispettato, l’opposizione risulta efficacie, altrimenti , se essa è presentata dopo la scadenza del termine , potrebbe pervenire dopo che il procedimento è già stato ormai definito.32
E’ importante sottolineare in questa sede la novità legislativa introdotta con la legge 15 ottobre 2013 n. 119 ( conversione del decreto legge 14 agosto 2013 n. 93) che ha aggiunto il comma 3 bis all’art. 408 c.p.p. Rispetto ai procedimenti riguardanti determinati delitti commessi con violenza alla persona 33, l’avviso della richiesta di archiviazione è in tutti i casi notificato alla persona offesa e il termine per introdurre un’opposizione è di venti giorni.
In questo particolare caso quindi esiste una doppia tutela per la persona offesa dal reato: da una parte l’inderogabilità della notifica non subordinata alla richiesta dell’offeso e dall’altra parte c’è uno spazio più ampio per motivare la richiesta di prosecuzione delle indagini ed opporsi all’archiviazione.
2.1 L’atto di opposizione e le varie problematiche relative alla sua
ammissibilità.
Molto articolato risulta il diritto del soggetto in questione di interloquire in camera di consiglio sul proposito abortivo; il suo
32F.G.GRIFANTINI, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini
preliminari, cit., p.286.
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La giurisprudenza tende a limitare questi delitti a quelli che hanno interessato la persona all’interno del nucleo familiare.
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atteggiamento è rilevante perché incide sui tempi dell’inazione e ne condiziona gli esiti.34
Esiste un vero e proprio diritto di intervento dell’offeso, un diritto ad interloquire nell’ambito del rito camerale all’interno del quale può espletare le proprie argomentazioni a sostegno dell’esercizio dell’azione penale; la presenza di tale soggetto introduce la possibilità di integrare il contraddittorio attraverso la contrapposizione dialettica delle parti.
Più precisamente la persona offesa dal reato che sia stata informata della volontà di archiviazione del pubblico ministero, nel termine di dieci giorni dalla notifica di quella informazione , può presentare al giudice per le indagini preliminari “opposizione con richiesta motivata di prosecuzione delle indagini” (art. 408 comma 3 c.p.p.) con onere di indicare, a pena di inammissibilità, “l’oggetto di investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova” (art. 410 comma 1 c.p.p.). A quel punto l’organo giurisdizionale, se l’opposizione è ammissibile, fisserà l’udienza camerale.
Si forma in questo modo una sorta di agorà dialettica aperta al confronto tra indagato, offeso e pubblico ministero; in questa situazione risalta il contrasto tra la volontà del magistrato requirente dell’accusa e la prospettiva dell’offeso dal reato, il quale incide esclusivamente sull’inazione del pubblico ministero poiché non è parte e non può direttamente esercitare l’azione penale.35
Facciamo un passo indietro, quanto alle modalità di presentazione di opposizione alla richiesta di archiviazione è pacifico che l’atto venga proposto mediante deposito alla segreteria del pubblico ministero o, in caso di opposizione tardiva, alla cancelleria del gip.
E’ controverso affermare se ci sono o meno delle modalità alternative a questo deposito; l’orientamento giurisprudenziale prevalente tende , a
34 C.PANSINI, Contributo offeso e snodi procedimentali, cit., p.47. 35
F.G.GRIFANTINI, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, cit., p.287.
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questo proposito, ad escludere la possibilità di utilizzare mezzi di trasmissione diversi dal deposito, anche se non sono mancate pronunce che hanno affermato la validità dell’opposizione tramite il servizio postale, sottolineando come la spedizione con plico raccomandato rispetti comunque le esigenze di certezza che il deposito stesso garantisce.
Continua invece ad essere esclusa con riferimento all’atto di esame la possibilità dell’inoltro tramite fax , non solo perché renderebbe incerta la sua provenienza ma soprattutto perché non è consentito dalla legge.36
Rispetto al contenuto dell’atto oppositivo, la persona offesa non può sollevare qualsiasi critica all’operato del pubblico ministero, egli deve esporre la richiesta di prosecuzione delle indagini indicando a pena di inammissibilità: l’oggetto di investigazione suppletiva che il pubblico ministero sarebbe tenuto a svolgere e i relativi elementi di prova oggetto delle investigazioni suggerite.
Il diritto al contraddittorio dell’offeso quindi viene ad esistenza laddove si esplica una censura di incompletezza delle indagini accompagnata dal suppletivo istruttorio di cui si chiede l’espletamento. Rispetto all’onere posto a carico della persona offesa, la norma non deve essere interpretata nel senso che solo la prospettazione di investigazioni totalmente nuove valga a ritenere integrato il requisito di ammissibilità dell’atto di opposizione; è importante infatti sottolineare che l’attributo “suppletivo” significa “supplementare”, quindi l’investigazione suppletiva riguarda sia quella nuova e ulteriore sia quella integrativa rispetto all’attività di indagine su cui si basa l’archiviazione 37
.
Quindi l’incompletezza delle indagini preliminari può dipendere oltre che da un’assoluta carenza, anche dall’insufficienza o la parzialità degli atti istruttori compiuti; in questa prospettiva si ritiene
36
R.FONTI, L’opposizione alla richiesta di archiviazione, in Archivio penale, 2013.
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ammissibile sia l’opposizione con cui si richiede di sentire nuovamente le stesse persone informate sui fatti , ma su circostanze inesplorate, sia quando l’opposizione ha come contenuto la richiesta di integrare un atto istruttorio già compiuto38, come ad esempio una consulenza tecnica39.
Attraverso una certa forzatura interpretativa , può ritenersi ammissibile anche l’opposizione che denuncia l’impegno investigativo nullo, è invece da escludere dall’interpretazione estensiva dell’art. 410 comma 1 c.p.p. il riferimento all’ammissibilità dell’atto oppositivo solo “in
iure”40
.
Ovviamente non si può escludere del tutto che un’opposizione di diritto riesca ugualmente a consentire all’offeso di raggiungere la fissazione dell’udienza camerale, posto che, ai sensi dell’art. 409 c.p.p. il giudice per le indagini preliminari è tenuto a fissare l’udienza non solo davanti all’opposizione ammissibile della persona offesa, ma anche qualora non ritenga di poter accogliere la richiesta di archiviazione del pubblico ministero; quindi il contributo dell’offeso, anche se considerato irrilevante in termini oppositivi , potrebbe avere un ruolo fondamentale nel dissenso del giudice per le indagini preliminari rispetto all’archiviazione.
Ai fini dell’ammissibilità dell’opposizione non è sufficiente l’indicazione delle “indagini suppletive” perché l’offeso deve individuare anche quali elementi di prova ricercare sul tema che si è indicato. Il legislatore ha previsto la sola caratteristica della “pertinenza” alle nuove investigazioni ( all’interno dell’art 410 c.p.p. si
38Cass. pen, sez. VI, 9 ottobre 2012 , in Mass. Uff. n 254253.
39 Cfr. Cass. pen, sez. VI, 28 settembre 2007 , in Cass. pen. ,2008 , p. 4257. 40
Secondo G.GIOSTRA L’archiviazione , II ed., Giappichelli, 1994, p.64 la ragione di questo limitato intervento della persona offesa risiederebbe nel fatto che, mentre si è ritenuto “prezioso e insostituibile “ il contributo che essa può offrire al giudice per le indagini il quale “conosce ciò il pubblico ministero gli ha voluto far conoscere” , prospettando piste investigative differenti rispetto a quelle dell’organo requirente , nessun ausilio conoscitivo arrecherebbe invece un’opposizione diretta a fornire una valutazione degli elementi disponibili in chiave di idoneità ai fini dell’esercizio dell’azione penale”; di contrario avviso F.CORDERO, Procedura penale, cit., p.421, che ammette l’opposizione anche quando siano sul tappeto solo elementi giuridici.
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parla infatti di “ relativi elementi di prova”); è ovvio che gli elementi di prova dovranno avere i requisiti indicati ai sensi dell’art 190 c.p.p., il quale fa riferimento alla prova dibattimentale; non sono infatti ammissibili richieste volte all’acquisizione di prova vietate dalla legge, né elementi di prova orientati alla dimostrazione di circostanze già emerse41, quindi superflue o irrilevanti.
Una delle problematiche che si registra a proposito dell’ammissibilità dell’atto di opposizione riguarda l’ampiezza della delibazione a cui è chiamato il giudice al fine di stabilire se la persona offesa abbia soddisfatto o meno l’onere oppositivo.
Il giudice dovrà verificare l’esistenza dei requisiti fissati ai sensi dell’art. 410 comma 1 c.p.p. senza entrare nel petitum e potrà emettere un decreto di archiviazione de plano solo quando mancano le due condizioni (investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova ) e la notitia criminis sia infondata.
Il controllo sull’opposizione dell’offeso è quindi una valutazione squisitamente formale che preclude verifiche più approfondite, le quali dovranno essere svolte in udienza camerale , anche perché la verifica delle condizioni dell’ammissibilità deve sempre precedere quella sul merito, dato che l’inammissibilità preclude il merito stesso.
Sulla tematica in questione si sono pronunciate le Sezioni Unite nel 1996 che hanno chiarito “che le condizioni di ammissibilità non sono suscettibili di discrezionali estensioni né possono consistere in valutazioni anticipate di merito ovvero prognosi di infondatezza” 42; questa decisione però non è servita a placare il dibattito, proseguito negli anni. Esiste infatti una corrente giurisprudenziale che, al contrario, ritiene possibile una valutazione di merito del gip sulla fondatezza dell’opposizione già in limine litis.43
.
41
S.FASOLIN, L’opposizione della persona offesa tra ammissibilità e merito, in Cass. pen., fasc.9, 2011 , p.3054.
42Cass. pen., sez. un.,14 febbraio 1996, in Cass .pen. ,1996 , p.2168. 43
Cass. pen., sez. V, 8 giugno 2010, in C.E.D. Cass., n 247354 ; Cass. pen., sez. VI, 31 marzo 2008, in Cass. pen., n. 239318.
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Il rischio di queste ultime conclusioni è però quello di anticipare l’esame di merito dell’istanza, mentre ciò dovrebbe essere svolto in udienza camerale con la presenza al contraddittorio anche della persona offesa e del suo difensore ( ai sensi dell’art. 127 c.p.p.); infatti limitare la possibilità di accedere al contraddittorio camerale significa anche incidere negativamente sull’estensione delle poche prerogative che la legge riconosce alla persona offesa nella fase delle indagini preliminari.44 Qualora il giudice ritenga inammissibile l’opposizione deve motivare in proposito il provvedimento de plano, per dimostrare la correttezza delle sue valutazioni ; il decreto di archiviazione privo di motivazioni o contenente una declaratoria di inammissibilità in violazione di legge è ricorribile in Cassazione, in quanto simili evenienze sarebbero il “veicolo della violazione del diritto della persona offesa al contraddittorio”45
.
E’ importante qui sottolineare come lo strumento dell’opposizione , purché ammissibile, trasformi l’udienza camerale in un percorso obbligato per il giudice, quand’anche egli condividesse pienamente le motivazioni del pubblico ministero; quindi il comportamento dell’offeso incide in modo rilevante sulle modalità dell’esercizio di quell’attività giurisdizionale posta a presidio del principio di obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 costituzione).
Infatti in presenza di una richiesta ammissibile il giudice non potrà decidere de plano sull’archiviazione, ma dovrà obbligatoriamente fissare l’udienza in camera di consiglio notificando l’avviso al pubblico ministero, alla persona sottoposta alle indagini e alla persona
44 S.FASOLIIN, L’opposizione della persona offesa tra ammissibilità e merito, Cass.
pen. , fasc. 9, 2011, pag. 3054.
45Cass. pen., sez. un., 14 febbraio 1996, in Cass. pen., 1996, p.2168 :“E’ impugnabile
mediante ricorso per cassazione il decreto di archiviazione , carente di motivazione in ordine all’inammissibilità dell’opposizione proposta dalla persona offesa dal reato ai sensi dell’art. 410 c.p.p.; l’arbitraria ovvero illegittima declaratoria di inammissibilità sacrifica il diritto al contraddittorio della parte offesa in termini equivalenti o maggiormente lesivi rispetto al mancato avviso per l’udienza camerale, quindi il predetto vizio è riconducibile alle ipotesi di impugnabilità contemplate nell’art. 408 c.p.p. comma 6 c.p.p. ed ai casi di ricorso dell’art 606 lettera c ) c.p.p.”.
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offesa dal reato46. Il giudice dà comunicazione dell’udienza anche al procuratore generale della corte d’appello.
In base all’art. 409 comma 2 c.p.p. l’offeso ha diritto ad essere informato sulla fissazione dell’udienza e di partecipare a quest’ultima, anche nei casi in cui la detta fissazione non derivi dalla sua presentazione di opposizione ammissibile.
L’omissione dell’avviso costituisce una violazione del contraddittorio nei suoi confronti, pertanto in base al coordinamento tra gli artt. 127 comma 5 c.p.p. e 409 comma 6 c.p.p. il rimedio processuale è la possibilità di ricorrere in Cassazione contro il provvedimento adottato dal giudice all’esito dell’udienza.47
Un’ipotesi particolare a cui bisogna dare rilevanza è il caso dell’avviso di fissazione in occasione di una pluralità di persone offese.
Come si è avuto modo di osservare, il contraddittorio camerale può discendere da due situazioni: la proposizione di un’opposizione ammissibile da parte della persona offesa ovvero dal semplice dissenso del giudice per le indagini preliminari rispetto all’ipotesi di archiviazione del pubblico ministero. Nell’ipotesi in cui ci siano più persone offese il regime degli avvisi di fissazione dell’udienza si differenzia a seconda dei casi.
Se l’udienza camerale è disposta dal giudice in disaccordo con l’organo di accusa, l’avviso spetta a tutte le persone offese in modo indistinto; la spiegazione di questa previsione fa leva sull’incertezza del giudice, quindi è importante il contributo di tutte le persone offese. Diversamente, qualora l’instaurazione del contraddittorio camerale derivi dalla volontà della persona offesa che si oppone, l’avviso dovrà essere notificato al solo opponente e ciò per ragioni di economia
46 C.PANSINI, il contributo dell’offeso negli snodi procedimentali ,cit., p.59. 47Cass. pen., sez. un., 9 giugno 1995, ANPP , 1995, p. 599: “l’ordinanza di
archiviazione è impugnabile solo nei rigorosi limiti fissati dall’art. 409 comma 6 c.p.p. e tali limiti sussistono aldilà di quello che sia il procedimento a conclusione del quale essa sia stata pronunciata. La norma, nel fare riferimento all’art. 127 comma 5 c.p.p. legittima il ricorso in cassazione solo nel caso in cui le parti non siano state poste in grado di esercitare le facoltà ad esse attribuite dalla legge”.
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processuale. In dottrina però non sono mancate opinioni che valutano questa distinzione in modo irragionevole.48
A seguito dell’udienza camerale possono esistere tre tipologie di sbocchi possibili (art. 409 comma 4 e 5 c.p.p.): in primo luogo il giudice può accogliere la richiesta di archiviazione del pubblico ministero tramite ordinanza49 , in secondo luogo laddove il giudice per le indagini ritenga che ci sia il materiale sufficiente per esercitare l’azione penale allora con ordinanza obbliga il pubblico ministero a formulare l’imputazione entro dieci giorni; oppure come ultima ipotesi, se ritiene che non ci siano le condizioni di archiviare il caso, allora può ordinare al pubblico ministero, con ordinanza, di effettuare ulteriori indagini fissando il termine indispensabile per il compimento di esse. Altri aspetti di perplessità riguardano proprio quest’ultimo caso, cioè quando il pubblico ministero chieda nuovamente l’archiviazione dopo aver espletato le indagini successive richieste dal giudice per le indagini preliminari a seguito dell’udienza camerale.
In questo caso si contrappongono due orientamenti giurisprudenziali. Da una parte si afferma che il gip debba provvedere automaticamente a fissare una nuova udienza tra le parti per valutare in contraddittorio la nuova attività istruttoria effettuata50, indipendentemente dalla rinnovata richiesta di opposizione dell’offeso; in questo caso si attribuisce alla persona offesa dal reato una tutela maggiore poiché la precedente udienza camerale non si ritiene conclusa e il contraddittorio continua a produrre i suoi effetti.51 Qui si protende per il carattere
48 In questi termini G.GIOSTRA, L’archiviazione, cit., p.65 , secondo cui ove alla
fissazione dell’udienza camerale si sia giunti sia per il dissenso del gip che per l’opposizione di una sola delle persone offese, l’avviso deve essere effettuato verso tutti gli offesi dal reato.
49 L’ordinanza di archiviazione può essere impugnata in cassazione e i motivi sono
solo ed esclusivamente situazioni di nullità che derivano dalla mancata integrazione del contraddittorio nell’udienza camerale .
50 Cass. pen., sez. VI ,29 settembre 2009 , in Mass. Uff., n 244560. 51
V.BOSCO, Indagini coatte e nuova richiesta di archiviazione : davvero necessaria l’udienza camerale? , in Cass. pen. , fasc.4, 2011 ,p. 1458.
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interlocutorio dell’ordinanza con la quale il giudice indica al pubblico ministero nuove indagini.
L’opposta interpretazione afferma invece l’applicazione della disciplina ordinaria e cioè che la fissazione dell’udienza camerale debba esserci solo in seguito all’opposizione ammissibile della persona offesa oppure laddove il giudice nutra dei dubbi rispetto all’inazione del pubblico ministero52; in questo caso si sottolinea la natura definitiva del provvedimento del giudice, a seguito del quale si riproduce il medesimo procedimento ordinario. Il pubblico ministero infatti avrebbe la doppia possibilità di richiedere l’esercizio dell’azione penale oppure proporre l’archiviazione del caso, nello stesso modo in cui si trova al termine del segmento originario delle indagini preliminari. Quest’ultima impostazione è stata accolta con il massimo consenso della Cassazione nel 2010, le Sezioni Unite hanno infatti affermato che “il giudice può provvedere de plano sulla reiterata richiesta di archiviazione, posta a seguito dello svolgimento delle indagini suppletive indicate dal giudice all’esito del contraddittorio camerale, qualora la persona offesa non abbia presentato una nuova opposizione o questa non sia possibile”53.
Questa conclusione porta ad affermare che la persona offesa non è esonerata dalla proposizione di un nuovo atto oppositivo, ma tale atto è sottoposto a criteri più rigorosi, anche perché esso non è una replica ma una nuova opposizione fondata su un diverso materiale probatorio. La vittima infatti non può lamentare la perdurante volontà di non agire dell’inquirente né può riproporre il contenuto della prima opposizione , ma dovrà evidenziare le lacune del materiale probatorio su cui si fonda la nuova richiesta di archiviazione.
Solo nell’ipotesi in cui il pubblico ministero non abbia provveduto a compiere le indagini indicate dal giudice per le indagini preliminari,
52
Cass. pen., sez. II, 28 aprile 2003, in Mass .uff , n. 225162.
53
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potrà essere ammesso l’atto oppositivo che ribadisce le censure e i motivi già esaminati ed accolti dal gip.
In questo caso lo stato di inerzia del pubblico ministero emerge dagli atti e costituirebbe una situazione non molto diversa da quella regolata all’art. 412 comma 1 c.p.p., infatti si vede in modo chiaro la volontà del pubblico ministero di non dare seguito alle indicazioni del giudice per le indagini preliminari , situazione che automaticamente si riflette sull’obbligo costituzionale di agire. Si rappresenta quindi un vero e proprio vincolo ad avocare da parte del procuratore generale della corte d’appello.54
E’ importante soffermarsi, a termine di questo ragionamento, sul decreto legislativo 16 marzo 2015 n.28, entrato in vigore il 2 aprile 2015 che ha introdotto l’art 131 bis c.p., il quale regola “l’esclusione della punibilità per la particolare tenuità del fatto”55; le novità e particolarità dell’istituto hanno imposto l’introduzione di un nuovo comma (1 bis) all’art 411 c.p.p. dove si afferma una modalità particolare di intervento della persona offesa nei confronti della richiesta di archiviazione dell’organo di accusa: “Se l’archiviazione è richiesta per la particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve
54 G.GIOSTRA, L’archiviazione, cit., pp.76-77. 55
Art 131 bis “Nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore al massimo di cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, primo comma, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. L’offesa non può essere ritenuta di particolare tenuità quando l’autore ha agito per motivi abbietti o futili, o con crudeltà, anche in danno di animali, o ha adoperato sevizie o, ancora, ha approfittato delle condizioni di minorata difesa della vittima, anche in riferimento all’età della stessa ovvero quando la condotta ha cagionato o da essa sono derivate, quali conseguenze non volute, la morte o le lesioni gravissime di una persona. Il comportamento è abituale nel caso in cui l’autore sia stato dichiarato delinquente abituale, professionale o per tendenza abbia commesso più reati della stessa indole, anche se ciascun fatto, isolatamente considerato, sia di particolare tenuità, nonché nel caso in cui si tratti di reati che abbiano ad oggetto condotte plurime , abituali o reiterate. Ai fini della determinazione della pena detentiva prevista nel primo comma non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso, ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’art 69. L a disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante.”
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darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta. Il giudice, se l’opposizione non è inammissibile, procede ai sensi dell’art 409 comma 2, e, dopo aver sentito le parti, se accoglie la richiesta provvede con ordinanza. In mancanza di opposizione, o quando questa è inammissibile, il giudice procede senza formalità e, se accoglie la richiesta di archiviazione, pronuncia decreto motivato. Nei casi in cui non accoglie la richiesta il giudice restituisce gli atti al pubblico ministero, eventualmente provvedendo ai sensi dell’art. 409, comma 4 e 5.” E’ importante sottolineare due differenze rispetto al profilo della richiesta di archiviazione ordinaria: il pubblico ministero, in questo caso, deve dare avviso del proposito abortivo alla persona offesa dal reato, anche se essa non ne ha fatto richiesta; inoltre l’atto oppositivo è molto meno rigoroso di quello relativo all’art. 408, comma 3 c.p.p., in quanto qui basta indicare “le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta” (a differenza delle “indagini suppletive e i relativi elementi di prova”).
A conclusione di questa trattativa sull’opposizione alla richiesta di archiviazione si può notare come indubbiamente essa costituisca un presidio della persona offesa nella fase delle indagini, ma, alla luce della configurazione della normativa vigente, non offra una vera e incondizionata tutela alle ragioni della vittima del reato.
Abbiamo infatti avuto modo di veder come molte lacune esistenti sono in parte superate solo tramite l’interpretazione estensiva a livello giurisprudenziale.
Davanti a tale scenario si potrebbe auspicare una rivisitazione della vigente normativa dell’opposizione al proposito abortivo del pubblico ministero in linea con la crescente tendenza emergente a livello internazionale ad incrementare la tutela dell’offeso all’interno del
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procedimento e soprattutto a rafforzare il suo ruolo davanti alla scelta di inazione da parte dell’organo di accusa.
Questo intento potrebbe rivolgersi ad una duplice prospettiva : sia ampliando la possibilità di ricezione della notifica dell’avviso di richiesta di archiviazione della persona offesa aldilà della dichiarazione di volontà di voler essere informata, sia aumentando la possibilità di critica operata attraverso l’opposizione all’interno dell’atto oppositivo.
A questo proposito si può porre l’attenzione a livello europeo alla direttiva 2012/29/UE del 25 ottobre 2012 soprattutto agli artt. 6 e 11. Il primo afferma “il diritto di ottenere informazioni sul proprio caso”56 e in questo senso stabilisce che la vittima deve essere informata senza ritardo anche dell’eventuale decisione di non proseguire le indagini. L’art. 11 della direttiva (“Diritto in caso di decisione di non esercitare l’azione penale”) inoltre afferma che “ Gli stati membri garantiscono alla vittima , secondo il ruolo di quest’ultima nel pertinente sistema giudiziario penale, il diritto di chiedere il riesame di una decisione di non esercitare l’azione penale. Le norme procedurali per tale riesame sono determinate a livello nazionale. Laddove, a norma del diritto nazionale, il ruolo della vittima nel pertinente sistema giudiziario penale è stabilito solo in seguito alla decisione di esercitare l’azione penale contro l’autore del reato, gli Stati membri garantiscono alle vittime almeno dei gravi reati il diritto di richiedere il riesame di una decisione di non esercitare l’azione penale. Le norme procedurali di tale riesame sono determinate dal diritto nazionale. Gli stati membri provvedono a che la vittima sia informata , del proprio diritto di ricevere e di ottenere informazioni sufficienti per decidere se chiedere il riesame di una decisione di non esercitare l’azione penale, previa richiesta. Qualora la decisione di non esercitare l’azione penale sia adottata dalla massima autorità responsabile dell’esercizio dell’azione
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penale avverso le cui decisioni non è possibile chiedere la revisione secondo il diritto nazionale, la revisione può essere svolta dalla stessa autorità”.
2.2 L’archiviazione per essere rimasti ignoti gli autori del reato e i
possibili margini di intervento della persona offesa.
Un caso tipizzato di inidoneità a sostenere l’accusa in giudizio è quella situazione in cui rimane ignoto l’autore del reato , è infatti impossibile portare avanti un processo nei confronti di un soggetto di cui rimane sconosciuta l’identità.
Laddove la notizia di reato non è soggettivizzata , il pubblico ministero entro sei mesi dalla data di registrazione presenta al giudice per le indagini preliminari la richiesta di archiviazione ovvero di autorizzazione alla prosecuzione di esse ( 415 c.p.p.).
Nell’ipotesi in cui accolga la richiesta di archiviazione il giudice pronuncia un decreto motivato e restituisce gli atti al pubblico ministero. Da sempre si sono sviluppati molti dubbi riguardo all’applicazione della disciplina ordinaria di archiviazione in questo caso, rimane però un punto fermo: il diritto della persona offesa dal reato a ricevere l’avviso della volontà di archiviare il caso, previa sollecitazione per ottenere tale comunicazione57. Non si può tralasciare infatti che l’offeso mantenga un interesse all’informazione sul proposito abortivo del pubblico ministero e per questo, nonostante in passato si sono affacciati orientamenti diversi58, le perplessità che le animavano sono state superate dalla disciplina ai sensi dell’art. 415 comma 3 c.p.p.
Il problema riguarda come applicare la disciplina generale alla specificità di questa ipotesi e come questa applicazione sistematica possa avere riflessi sul ruolo della persona offesa.
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Cass. pen., sez. I, 10 Aprile 2008, in Arch. Nuova proc. pen, 2009 ,p.393.
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In passato ci si chiedeva se, nel caso di opposizione ammissibile, si dovesse o meno effettuare l’udienza camerale; superata questa incertezza in senso positivo , ci si pone lo stesso problema nell’ipotesi in cui sia lo stesso giudice per le indagini preliminari a non essere d’accordo con il proposito abortivo del magistrato requirente ; verso una risposta affermativa si spinge non solo l’interpretazione della disciplina in senso soggettivo, attenta agli interessi della vittima , ma anche una lettura in chiave oggettiva affermando che anche quando l’offeso non ha proposto opposizione potrebbe avere lo stesso degli elementi conoscitivi rilevanti per l’individuazione dell’autore del reato59; per questo bisogna notificare l’avviso dell’udienza camerale anche nei suoi confronti.
Tenendo sempre presente l’opzione interpretativa che ammette la fissazione dell’udienza in camera di consiglio, si sviluppano delle problematiche in merito ai possibili esiti dell’udienza. Il giudice per le indagini preliminari potrebbe emanare un’ordinanza di archiviazione delle indagini oppure può autorizzare il pubblico ministero alla prosecuzione di esse per identificare il soggetto. L’ipotesi più complessa riguarda il caso in cui il giudicante , leggendo il fascicolo delle indagini arriva ad identificare il soggetto e ordina che il suo nome sia iscritto nel registro degli indagati ( art. 415 comma 2 c.p.p.).
In questo caso può essere rilevante la sollecitazione della persona offesa attraverso il suo apporto conoscitivo che rappresenta una sorta di dissenso al proposito di archiviazione del pubblico ministero e riesce a trasformare le indagini non soggettivamente individuate a indagini verso una persona nota.
In questo caso comunque il giudice per le indagini preliminari non può utilizzare lo schema dell’imputazione coatta: prima deve imporre al pubblico ministero l’iscrizione del nome nel registro, dopo si
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