27 Novembre 2012 Università Commerciale Luigi
Bocconi
Indi ce La causa del negozio: cessione a titolo
oneroso, cessione solutoria, cessione a scopo di garanzia
Cessione del credito e mandato irrevocabile all’incasso
Il contratto di factoring
Rapporti tra cedente e cessionario
Acquisto diretto dei crediti verso la P.A. e loro gestione
Efficacia nei confronti del debitore ceduto e dei terzi
CESSIONE PRO SOLUTO E PRO SOLVENDO:
VANTAGGI E
CRITICITA’
La cessione del credito è disciplinata in via generale dall’art. 1260 e seguenti del Codice Civile e ha ad effetto la sostituzione di un nuovo creditore rispetto al precedente senza modificare gli altri elementi dell’obbligazione.
Può essere a titolo gratuito o oneroso ma necessita di un titolo idoneo affinchè possa essere considerato valido il trasferimento del credito.
Cessione del credito: la causa del negozio
Atto di liberalità:
se non modico, necessario l’atto
pubblico Cessione a titolo
gratuito
Cessione a titolo oneroso
E’ previsto un corrispettivo: è la classica vendita del credito
Tipologie di cessione del credito
La cessione del credito può avere finalità diverse dal semplice acquisto di uno o più crediti in cambio di denaro :
Flussi finanziari attesi
1. CESSIONE SOLUTORIA : quando la cessione è destinata all’estinzione di un obbligazione precedente. In tal caso l’obbligazione precedente si estingue con la riscossione del credito.
La differenza più importante con la cessione del credito semplice è che l’eventuale surplus realizzato dal credito, nella cessione solutoria, DOVRA’ ESSERE RESTITUITO, nella vendita del credito, NO
2. CESSIONE A SCOPO DI GARANZIA: quando il debitore cede un proprio credito per garantire l’adempimento di un’obbligazione.
Si distingue dalla precedente figura in quanto l’obbligazione garantita non muta la propria esigibilità che ne resta indipendente dall’esito del pagamento del credito ceduto. In tutti i casi, si verifica comunque, l’EFFETTO TRASLATIVO DEL CREDITO CEDUTO.
CESSIONE DEL CREDITO E
MANDATO
IRREVOCABILE ALL’INCASSO
Flussi finanziari attesi
Flussi finanziari attesi
A quali e quante tipologie di benefici ci si riferisce?
Le due tipologie negoziali, pur utilizzate, specie nella prassi bancaria, per gli stessi scopi, hanno natura ben distinta
Trasferimento immediato del credito ad cessionario, unico legittimato a pretendere la prestazione dal debitore ceduto
Efficacia normativa della soddisfazione a scopo di garanzia (es. nella cessione solutoria , il debito
garantito cessa nel momento del soddifacimento del debito ceduto
CESSIONE DEL CREDITO
MANDATO IRREVOCABILE
ALL’NCASSO
Conferimento al mandatario della sola legittimazione alla riscossione del credito: TITOLARE DEL MEDESIMO RESTA LA MANDANTE
Realizzazione della garanzia in maniera “traslata”: l’incasso dal terzo è solo una previsione di soddisfazione del debito garantito dal mandato.
IL FACTORING
Flussi finanziari attesi
Flussi finanziari attesi
A quali e quante tipologie di benefici ci si riferisce?
Il Factoring è una figura giuridica tipicamente anglosassone importata in Italia ufficialmente con la Legge n. 52 del 21 febbraio 1991. E’ nata per gestire masse di crediti (e non singoli crediti come nel Codice Civile) e quindi destinata ad aziende che abbiano un volume di crediti il cui incasso può essere gestito da terzi (pro solvendo), oppure sia opportuno attualizzarne il flusso finanziario (pro soluto).
I crediti devono derivare dall’esercizio dell’impresa del cedente. I cedenti devono essere imprese commerciali. I cessionari, Intermediari finanziari.
QUALI BENEFICI
Per la prima volta si parla di “cessione di massa” .
CARATTERISTICHE PRINCIPALI
LIMITI
Inopponibilità delle garanzie reali (necessità
dell’annotazione). Regime fiscale tipico delle imprese.
Operazione limitata ai due soli soggetti: cedente e cessionario.
BENEFICI DIRETTI
La disciplina dell’opponibilità verso i terzi si semplifica: il pagamento in presenza di contratto di factoring è opponibile agli aventi causa del cedente, al creditore del cedente, al fallimento del cedente.
RAPPORTI TRA CEDENTE E
CESSIONARIO
Flussi finanziari attesi Flussi finanziari attesiA quali e quante tipologie di benefici ci si riferisce?
I rapporti tra cedente e cessionario variano se la cessione a titolo oneroso è PRO SOLUTO oppure PRO SOLVENDO
Il cedente è tenuto a garantire il NOMEN VERUM e cioè l’esistenza del credito e tale esistenza diviene garanzia accessoria della cessione medesima in caso di inesistenza parziale o totale del credito.
Non vi è alcuna garanzia della solvibilità del debitore ceduto.
CESSIONE PRO SOLUTO
CESSIONE PRO SOLVENDO
Il cedente garantisce anche la solvibilità del debitore ceduto (NOMEN BONUM), per cui, in caso di
insolvenza, risponde il cedente.
Non sempre le due figure sono così distinte: vi possono essere forme di cessione pro soluto che contengano garanzie anche indirettamente.
Il contratto di cessione del credito si perfeziona con il consenso delle due parti interessate: il cedente e i cessionario. Per essere valido ed efficace tra le parti non abbisogna di alcun’altra manifestazione.
Peraltro , se non è necessario il consenso del debitore ceduto perché il contratto sia perfetto, è pur vero che quest’ultimo deve averne conoscenza: se infatti così non fosse , sarebbe liberato se pagasse al cedente, creditore originario.
Pertanto, affinchè la cessione abbia efficacia nei confronti anche di quest’ultimo occorre che gli venga notificata, anche se non è necessaria la sua accettazione.
Quest’ultimo, quindi sarà liberato soltanto al pagamento al cessionario, ma potrà opporgli tutte le eccezioni che poteva opporre al cedente.
Al fine di rendere opponibile a tutti i terzi, la cessione dovrà essere notificata (o accettata) con atto avente data certa. Ma il Legislatore ha ammesso , negli anni, alcune importanti eccezioni nei seguenti ambiti:
EFFICACIA NEI CONFRONTI DEL DEBITORE CEDUTO E DEI TERZI
NORMATIVA SUL FACTORING: L. N. 52 DEL 21.2.1991
NORMATIVA SULLE CARTOLARIZZAZIONI: L. N. 130 DEL 30 APRILE 1999
CREDITI VANTATI VERSO LA P.A.: R.D. N. 2440 DEL 18 NOVEMBRE 1923
ECCEZIONI
Fino all’emanazione del D.Lgs 12 aprile 2006 n.163 (Codice dei contratti pubblici), la principale differenza tra le discipline che regolavano la cessione dei crediti vantati verso al Pubblica Amministrazione con le regole del Codice Civile (Artt. 1260 e ss.) risiedeva principalmente nell’opponibilità della cessione per la quale il Legislatore ha disposto alcune deroghe fondamentali al fine di tutelare l’interesse pubblico rappresentato nell’attività medesima della P.A.
Pertanto l’ordinamento pubblicistico (riportato principalmente nel R.D. 2440 del 18 novembre 1923) tendeva a limitare la libertà di cessione del creditore cedente sulla base delle seguenti regole:
ACQUISTO DIRETTO DEI CREDITI VERSO LA P.A. E LORO GESTIONE
Il perfezionamento della cessione dovrà essere a mezzo di atto pubblico o scrittura privata autenticata
da notaio, portanti l’indicazione del titolo e dell’oggetto del credito.
La notifica di tale atto di cessione è OBBLIGATORIA , non può riguardare crediti per cui l’ordine di pagamento sia già
stato emesso e l’atto deve contenere crediti verso un’unica Amministrazione.
È necessaria l’adesione della Pubblica Amministrazione perché possa considerarsi perfezionata la cessione e sia a quest’ultima
opponibile.
PECULIARITA’ DELLA CESSIONE VERSO LA P.A.
Sono state nel tempo introdotte almeno due specifiche figure dove l’adesione della P.A. non è più elemento necessario per il perfezionamento della cessione e si può tornare alla disciplina codicistica o più generalmente privatistica.
Vediamo dove:
ACQUISTO DIRETTO DEI CREDITI VERSO LA P.A. E LORO GESTIONE
ECCEZIONI ALLE PECULIARIITA’
Con l’avvento del Codice dei contratti pubblici sono state recepite le eccezioni successivamente introdotte dal legislatore alle peculiarità ora richiamate e contenute nelle varie disposizioni del citato R.D. n. 2440, che avevano portato a delle deroghe importanti.
La L. n. 549/1995, in tema di CESSIONE DI CREDITI DI IMPOSTA, specifica la non necessità dell’adesione della P.A. per il perfezionamento della cessione medesima.
La L. n. 109/1994, in tema di CESSIONE DI CREDITI AVENTI AD OGGETTO LAVORI PUBBLICI, richiama espressamente (art. 26) le disposizioni contenute dalla L. 52/1991 sul Factoring.
ACQUISTO DIRETTO DEI CREDITI VERSO LA P.A. E LORO GESTIONE
D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici)
L’art. 117 del D.Lgs. 163/2006 prevede che:
“1. Le disposizioni di cui alla legge 21 febbraio 1991, n. 52, sono estese ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi, forniture e lavori di cui al presente codice, ivi compresi i concorsi di progettazione e gli incarichi di progettazione. Le cessioni di crediti possono essere effettuate a banche o intermediari finanziari disciplinati dalle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui oggetto sociale preveda l’esercizio dell’attività di acquisto di crediti di impresa.
2. Ai fini dell’opponibilità alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche, le cessioni di crediti devono essere stipulate mediante atto pubblico o scrittura privata autenticata e devono essere notificate alle amministrazioni debitrici.
3. Le cessioni di crediti da corrispettivo di appalto, concessione, concorso di progettazione, sono efficaci e opponibili alle stazioni appaltanti che sono amministrazioni pubbliche qualora queste non le rifiutino con comunicazione da notificarsi al cedente e al cessionario entro quarantacinque giorni dalla notifica della cessione.
4. Le amministrazioni pubbliche, nel contratto stipulato o in atto separato contestuale, possono preventivamente accettare la cessione da parte dell'esecutore di tutti o di parte dei crediti che devono venire a maturazione.
5. In ogni caso l’amministrazione cui è stata notificata la cessione può opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto relativo a lavori, servizi, forniture, progettazione, con questo stipulato.”
ACQUISTO DIRETTO DEI CREDITI VERSO LA P.A. E LORO GESTIONE
D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici)
Come si potrà notare, la disciplina normativa prevista dall’art. 117 del Codice dei contratti pubblici riprende quanto già disposto sul tema dall’art. 26, V°comma, della L. 109/1994, nonché dall’art. 115 del D.P.R. 554/1999 (Regolamento di attuazione della Legge Merloni). Già queste disposizioni avevano minato la forte limitazione nella cessione dei crediti verso le “stazioni appaltanti”, dovuta all’adesione da parte dell’amministrazione ceduta quale condizione di efficacia ed opponibilità, limitazione che il Legislatore aveva imposto al fine di garantire il superiore interesse del puntuale ed esatto adempimento degli obblighi contrattuali.
Il legislatore del 2006 sostanzialmente ripropone la disciplina previgente introdotta dalla Legge Merloni, permettendo quindi la cessione dei crediti verso la P.A. a specifiche condizioni espressamente previste.
Ma l’importante novità del Codice del 2006 è data dal fatto che tale impostazione, fino a quel momento limitata ai soli contratti d’appalto dei lavori, è stata esplicitamente estesa ai crediti verso le stazioni appaltanti derivanti da contratti di servizi e forniture.
La formulazione dell’art. 117 ha pertanto consentito di raggiungere un’uniformità di disciplina in materia di cedibilità dei crediti da corrispettivo di appalto, in coerenza con i principi già contenuti nelle direttive 2004/14/CE e 2004/18/CE, e permettendo di allargare gli orizzonti di cedibilità di tali crediti, anche attraverso operazioni strutturate di cartolarizzazione.
Grazie per
l’attenzione
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