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Numero 35/2016 – Giovedì 15 settembre 2016
Le novità per il lavoro nel nuovo codice degli appalti
Il D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (G.U. 19 aprile 2016, n. 91 – s.o. n. 10) ha dato attuazione alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
A cura di Matteo Cremonesi
Il D.Lgs. n. 50/2016 ha sostituito il codice degli appalti pubblici, ovvero il D.Lgs. n.
163/2006. Resta invece momentaneamente in vigore, seppure solo in parte, il Regolamento, ovvero il D.Lgs. n. 207/2010. Solo alcune disposizioni dello stesso sono state abrogate, altre lo saranno con effetto dalla data di adozione degli atti attuativi del nuovo codice, mentre altre ancora rimarranno in vigore fino al 31/12/2016.
Le nuove disposizioni sono entrate in vigore il 19 aprile 2016 e si applicano, fatte salve alcune eccezioni:
• alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla predetta data;
• in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data del 19 aprile 2016, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Contratti collettivi (art. 30, co. 4) - Al personale impiegato nei lavori oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l'attività oggetto dell'appalto o della concessione svolta dall'impresa anche in maniera prevalente. Si tratta del c.d. contratto leader.
Il Ministero del lavoro, con la nota n. 14775 del 26 luglio 2016, ha precisato che anche in relazione al personale impiegato negli appalti pubblici, occorre verificare il rispetto dei contratti collettivi sottoscritti dalle organizzazione comparativamente più rappresentative, ai fini della fruizione di qualsiasi beneficio normativo e contributivo che l’ordinamento intende riservare a determinate platee di datori di lavoro (art. 1, comma 1175, L. n.
296/2006), ivi compreso l’esonero contributivo già previsto dalle leggi di Stabilità 2015 e 2016. La nota sottolinea altresì che, a prescindere dal tema dei benefici normativi e contributivi e da quello relativo all’imponibile contributivo, il D.Lgs. n. 50/2016, all’art. 30, comma 4, ha stabilito inequivocabilmente l’applicazione del “contratto leader” in relazione al settore e alla zona in cui si eseguono le prestazioni.
Il “contratto leader”, inoltre, viene individuato quale parametro di riferimento per la determinazione del costo del lavoro sia nella fase progettuale dell’appalto ai fini della determinazione dei relativi costi, sia nella successiva fase di aggiudicazione dell’appalto ai fini della individuazione delle c.d. offerte anomale.
Cooperative Nell'ambito degli appalti che coinvolgono cooperative, deve ricordarsi che l'art. 7, comma 4, del D.L. n. 248/2007, stabilisce che "fino alla completa attuazione della normativa in materia di socio lavoratore di società cooperative, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell'ambito di applicazione di quei contratti di categoria applicano ai propri soci lavoratori, ai sensi dell'art. 3, co. 1, della L. n. 142/01, i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria".
Responsabilità solidale
Nell'ambito delle procedure di appalto le disposizioni di cui al D.L. n. 338/1989 e n. 248/2007 assumono rilevanza anche ai fini della responsabilità solidale prevista dall'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 - oltre che, in termini generali, dall'art.
1676 c.c. - con riferimento agli obblighi contributivi e retributivi non correttamente assolti da parte dell'appaltatore o del subappaltatore.
In particolare:
- l'art. 105, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 stabilisce una responsabilità in via esclusiva del contraente principale nei confronti della stazione appaltante e una responsabilità in solido dell'aggiudicatario con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi;
- il comma 9 dello stesso articolo pone l'obbligo in capo all'affidatario di
"osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni" nonché di rispondere "in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto".
Tali disposizioni vanno lette unitamente a quelle che individuano nel contratto collettivo sottoscritto dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative il parametro di riferimento per la definizione degli obblighi retributivi e contributivi.
Il contraente principale è responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. L'aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell'articolo 29 del D.Lgs. 276/2003. L'appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale quando la stazione appaltante ha rapporti diretti con il subappaltatore nei seguenti casi:
- il subappaltatore o il cottimista è una microimprese o piccola impresa;
- su richiesta del subappaltatore se la natura del contratto lo consente.
L'affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. È, altresì, responsabile in solido dell'osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell'ambito del subappalto.
L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di sicurezza.
Ai fini del pagamento delle prestazioni rese nell'ambito dell'appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d'ufficio il DURC in corso di validità relativo all'affidatario e a tutti i subappaltatori.
Inadempienze contributive (art. 30, co. 5) - In caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC (come da nuove procedure telematiche di cui al DM 30.1.2015) relativa a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell'esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l'importo corrispondente all'inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.
Sull'importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento;
le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del DURC.
Ritardo nel pagamento delle retribuzioni (art. 30, co. 6) - In caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, il responsabile unico del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui non sia previsto il pagamento diretto.
Esclusione dalle gare di appalto (art. 80) - Costituisce motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche riferita al subappaltatore, per una serie di reati tra i quali lo sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di esseri umani di cui al D.Lgs. n. 24/2014.
Inoltre, un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di 10.000 euro. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.
Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC.
La predetta disposizione non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, purché il pagamento o l'impegno siano stati formalizzati prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.
L'esclusione dalla procedura di appalto (anche riferita a un suo subappaltatore) può intervenire anche qualora:
- la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro;
- l'operatore economico non presenti la certificazione di cui all'articolo 17 della L.
68/1999, ovvero autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito (attestazione di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili).
Costo del lavoro (art. 23, co. 16) - Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, il costo del lavoro è determinato annualmente, in apposite tabelle, dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base dei valori economici definiti dalla contrattazione collettiva nazionale tra le organizzazioni sindacali e le organizzazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.
In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione. Fino all'adozione delle tabelle si applicano le disposizioni del Regolamento.
Conflitto di interessi (art. 42) - Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
Si ha conflitto d'interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione.
In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione dei dipendenti pubblici.
Il personale che versa nelle predette ipotesi è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante, ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni. Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi predetti costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
Le disposizioni valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici. La stazione appaltante vigila affinché gli adempimenti predetti siano rispettati.
Clausola sociale (art. 50) - Per gli affidamenti dei contratti di concessione e di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli relativi a contratti ad alta intensità di manodopera, i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti possono inserire, nel rispetto dei principi dell'Unione europea, specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo l'applicazione da parte dell'aggiudicatario dei contratti collettivi di settore (art. 51, D.Lgs.
81/2015).
I servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell'importo totale del contratto.
Mezzi di prova (art. 86) - Le stazioni appaltanti possono chiedere i certificati, le dichiarazioni e gli altri mezzi di prova di seguito esposti, come prova dell’assenza di motivi di esclusione dall’appalto e del rispetto dei criteri di selezione stabiliti dal codice stesso (idoneità professionale; la capacità economica e finanziaria; le capacità tecniche e professionali).
Le stazioni appaltanti accettano i seguenti documenti come prova sufficiente della non applicabilità all'operatore economico dei motivi di esclusione:
a) per quanto riguarda l’assenza di condanne, il certificato del casellario giudiziario o in sua mancanza, un documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato membro o del Paese d'origine o di provenienza da cui risulta il soddisfacimento dei requisiti previsti;
b) per quanto riguarda l’assenza di violazioni fiscali e contributive, apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali e assistenziali, il DURC ovvero analoga certificazione rilasciata dalle autorità competenti di altri Stati.
Offerte anormalmente basse (art. 97) - Gli operatori economici forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse (assegnando un termine non inferiore a 15 giorni).
Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, se ha accertato che l'offerta è anormalmente bassa in quanto:
a) non rispetta gli obblighi gli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali in materia.
b) non rispetta gli obblighi in materia di subappalto;
c) sono incongrui gli oneri aziendali della sicurezza rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi e delle forniture;
d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle.
Non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento (art. 100 d.lgs. n. 81/2008).
Concordato con continuità aziendale (art. 110) - L'impresa ammessa al concordato con cessione di beni o che ha presentato domanda di concordato a norma dell'art. 161, co. 6, del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, può eseguire i contratti già stipulati, su autorizzazione del giudice delegato, sentita l'ANAC.
L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi:
a) se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali;
b) se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.
Subappalto (art. 174) - Il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante. Il concessionario è obbligato solidalmente con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell'impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente.
L'esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.
Qualora la natura del contratto lo consenta, è fatto obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori, sempre, in caso di microimprese e piccole imprese, e, per le altre, in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o in caso di richiesta del subappaltatore. Il pagamento diretto è comunque subordinato alla verifica della regolarità contributiva e retributiva dei dipendenti del subappaltatore. In caso di pagamento diretto il concessionario è liberato dall'obbligazione solidale predetta.
