convertito dalla L. 28 maggio 1997, n. 140, con finalità di contenimento della spesa pubblica, che aveva introdotto un generale divieto di concedere, in qualsiasi forma, anticipazioni del prezzo in materia di appalti di lavori, servizi e forniture. Dal 2013, l’opposta esigenza di favorire gli investimenti e dare impulso all’imprenditoria, in una fase di stagnazione economica e di crisi del mercato, ha indotto il legislatore a ripristinarne temporaneamente l’applicazione (art. 26-ter D.L. 21.6.2013, n. 69 cd.
decreto del fare) che, con il nuovo codice, acquista portata generale, applicabile anche agli appalti sotto soglia, con conseguente illegittimità di clausole che prevedano il diniego all’erogazione dell’anticipazione del prezzo (delibera ANAC 14 novembre 2018, n. 1050). Con le modifiche apportate dall’art. 1, comma 1, lett. e) del cd. decreto sblocca cantieri, infine, la previsione relativa all’anticipazione del prezzo, finora riferita ai soli lavori, viene estesa a tutti i tipi di appalti, anche ai servizi e alle forniture.
L’erogazione dell’anticipazione è subordinata alla costituzione di garanzia fideiussoria bancaria o assicurativa di importo pari all’anticipazione maggiorato del tasso di interesse legale applicato al periodo necessario al recupero dell’anticipazione stessa secondo il cronoprogramma della prestazione. L’importo della garanzia viene gradualmente ed automaticamente ridotto nel corso della prestazione, in rapporto al progressivo recupero dell’anticipazione da parte delle stazioni appaltanti. Il beneficiario decade dall’anticipazione, con obbligo di restituzione, se l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione.
Con una modifica apportata dal D.L. 28/2020 cd. cura Italia, rivedendo che l’erogazione dell’anticipazione sia «consentita anche nel caso di consegna in via d’urgenza», ai sensi dell’art. 32, comma 8, dello stesso Codice.
Come è noto, l’art. 32, comma 8, del Codice, prevede che l’esecuzione d’urgenza è ammessa esclusivamente «nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari».
Si ricorda, tra l’altro, che, in presenza della crisi sanitaria da Covid-19, le procedure di urgenza godono del favor dell’Unione europea, come chiarito dalla stessa Commissione europea con Comunicazione 2020/C 108 I/01, pubblicata in Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea del 1° aprile 2020.
36. Contratti sotto soglia. –– 1. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all’articolo 50(1).
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
diretta. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria; (2);
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati (3);
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati (4);
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.
L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati (5);
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8 (6).
3. Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2(7).
4. Nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 35, comma 9, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380(8).
5. abrogato (9).
6. Per lo svolgimento delle procedure di cui al presente articolo le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. Il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (10).
6-bis. Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici.
Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica è effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la Banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza nei mercati elettronici (11).
6-ter. Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali ferma restando la verifica del possesso dei requisiti generali effettuata dalla stazione appaltante qualora il soggetto aggiudicatario non rientri tra gli operatori economici verificati a campione ai sensi del comma 6-bis (12).
7. Con il regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, sono stabilite le modalità
relative alle procedure di cui al presente articolo, alle indagini di mercato, nonché per la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici. Nel predetto regolamento sono anche indicate specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza svolgimento di procedura negoziata. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all’articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista (13).
8. Le imprese pubbliche e i soggetti titolari di diritti speciali ed esclusivi per gli appalti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia comunitaria, rientranti nell’ambito definito dagli articoli da 115 a 121, applicano la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti, la quale, comunque, deve essere conforme ai principi dettati dal Trattato UE a tutela della concorrenza.
9. In caso di ricorso alle procedure ordinarie, nel rispetto dei principi previsti dall’articolo 79, i termini minimi stabiliti negli articoli 60 e 61 possono essere ridotti fino alla metà. I bandi e gli avvisi sono pubblicati sul profilo del committente della stazione appaltante e sulla piattaforma digitale dei bandi di gara presso l’ANAC di cui all’articolo 73, comma 4, con gli effetti previsti dal comma 5 del citato articolo. Fino alla data di cui all’articolo 73, comma 4, per gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo pari o superiore a cinquecentomila euro e per i contratti relativi a forniture e servizi sono pubblicati anche sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici; per i medesimi effetti, gli avvisi e i bandi per i contratti relativi a lavori di importo inferiore a cinquecentomila euro sono pubblicati nell’albo pretorio del Comune ove si eseguono i lavori.
9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (14).
(1) Comma modificato dall’art. 25, comma 1, lett. a) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 e successivamente dall’art. 8, comma 5, lettera 0a-bis), della L. 11 settembre2020, n. 120; il comma 6 della medesima legge ha precisato che: “6. Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
(2)Lettera modificata dall’art. 25, comma 1, lett. b), 1) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56 e successivamente dall’art. 1, comma 5-bis, L. L. 11 settembre2020, n. 120. Il comma 6 della medesima legge ha precisato che: “6. Le disposizioni di cui al comma 5 si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.”
(3)Lettera così sostituita dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32 (in Gazz. Uff., S.O. 18 aprile 2019, n. 92) convertito con modifiche dalla L. 14 giugno 2019, n. 55, recante Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici.
(4)Lettera così sostituita dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
(5)Lettera introdotta dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
(6)Lettera così sostituita dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
(7)Comma modificato dall’art. 25, comma 1, lett. c) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.
(8)Comma modificato dall’art. 25, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.
(9)Comma abrogato dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
(10)Comma sostituito dall’art. 25, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56.
(11)Comma sostituito dall’art. 1, comma 17, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
(12)Comma introdotto dall’art. 1, comma 17, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI
(13)Comma così modificato dall’art. 1, comma 20, lettera h), del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede. Nel periodo transitorio, continuano ad applicarsi le Linee Guida A.N.AC. n. 4
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, adottate con delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 ed aggiornate con delibera 1° marzo 2018, n. 206, adottate in attuazione della previgente disposizione.
(14)Comma introdotto dall’art. 1, comma 17, del D.L. 18 aprile 2019, n. 32, cit. a nota 3 che precede.
L’articolo 36 disciplina l’affidamento dei contratti sotto soglia di rilevanza comunitaria, in un’ottica di semplificazione delle previgenti disposizioni recate dagli articoli 121 e seguenti del D.Lgs. n. 163/2006 sia per l’avvenuta razionalizzazione delle soglie sia a motivo del superamento della preesistente distinzione tra procedure ordinarie di aggiudicazione e procedure in economia.
È necessario chiarire che per le procedure indette entro il 31 dicembre 2021 il decreto legge 76/2020 cd decreto semplificazioni ha introdotto per le procedure sottosoglia una disciplina interamente sostitutiva (per un esame più approfondito si rinvia al commento, in questo volume).
In estrema sintesi, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021 si applicano le seguenti procedure di affidamento.
Per i lavori:
affidamento diretto per importo inferiore a 150.000 euro;
procedura negoziata, senza bando:
previa consultazione di almeno cinque operatori economici per importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro;
previa consultazione di almeno dieci operatori economici per importi paro o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro;
previa consultazione di almeno quindici operatori economici per importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie (art. 35 Codice dei contratti).
Per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione:
affidamento diretto per importo inferiore a 75.000 euro
procedura negoziata, senza bando previa consultazione di almeno cinque operatori economici per importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie comunitarie.
Il decreto semplificazioni ha apportato anche alcune modifiche all’articolo 36: al comma 1 diviene obbligatoria l’applicazione dell’articolo 50 relativo alla clausola sociale. Inoltre è precisato che in caso di affidamento diretto non è obbligatoria la pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura.
La disposizione in commento è stata oggetto di sostanziale revisione ad opera del Decreto Sblocca Cantieri.
Nel dettaglio, il numero 1) della lettera f) dell’art. 1 del D.L. n. 55/2019 modifica la lettera b) del comma 2 dell’art. 36 del Codice che, nel testo previgente, prevedeva, tra l’altro, l’affidamento, per lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno 10 operatori economici. Le modifiche apportate, nel dichiarato intento di snellire la procedura, stabiliscono ora che possa procedersi mediante la previa
consultazione solamente di 3 operatori, anziché 10. Inoltre, è stato elevato a 200.000 euro il limite superiore della classe di importo considerata, in modo da ampliare l’ambito di applicazione della procedura a tutti i lavori di importo inferiore a 200.000 euro e pari o superiore a 40.000 euro, ferma restando la possibilità di eseguire i lavori in questione anche in amministrazione diretta e fatto salvo, in tal caso, l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura negoziata illustrata.
L’art. 1, lett. f), n. 2 sopprime, poi, la lettera c) del previgente art. 36 che prevedeva una procedura negoziata “aggravata” (con consultazione di 15 operatori economici) per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro.
Oggetto di completa riscrittura è anche lettera d), mediante l’introduzione di una nuova disciplina per tutti i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alla soglia di rilevanza europea, per i quali viene previsto l’affidamento mediante ricorso alle procedure aperte (disciplinate dall’art. 60 del Codice), fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8, del Codice medesimo. Tale ultima norma dispone che, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi “sottosoglia”, la stazione appaltante può prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.
Pertanto, fatta salva in ogni caso la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35, avviene, nel rispetto dei principi generali di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l’acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. La pubblicazione dell’avviso sui risultati della procedura di affidamento non è obbligatoria;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati (per effetto del decreto semplificazioni);
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite
elenchi di operatori economici. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 97, comma 8. Le medesime regole trovano applicazione per i lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire o un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, mentre, in caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia europea, funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l’articolo 16, comma 2-bis, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.
Dall’analisi delle disposizioni richiamate emerge che l’elemento di novità sostanziale, rispetto alla previgente disciplina, concerne i lavori fino a 150.000 euro per i quali, in luogo della procedura negoziata, è consentito l’affidamento diretto sotto forma di consultazione di tre operatori e, dunque, senza prescindere in toto dal confronto competitivo. Si tratta, pertanto, di un affidamento diretto non puro, pur nella considerazione che, a differenza di quanto avviene nella procedura negoziata, la consultazione appare svincolata da rigidità procedurali, potendo attuarsi in forme diverse, purché adeguatamente documentabili. La novella legislativa non chiarisce se, nel caso di affidamento diretto di lavori fino alla soglia di € 150.000,00, l’individuazione degli operatori da consultare sia rimessa alla piena discrezionalità della stazione appaltante o postuli, comunque, lo svolgimento di un’indagine di mercato o il ricorso ad elenchi precostituiti, modalità, queste, previste apertis verbis solo per i servizi e le forniture dalla medesima lett. b) e per le casistiche contemplate dalle successive lettere c) e c-bis). Resta, comunque, il limite a detta discrezionalità derivante dalla necessaria applicazione del principio di rotazione, come in seguito dettagliato.
La novella legislativa è, altresì, intervenuta sulla disciplina della verifica dei requisiti in capo all’aggiudicatario. In particolare, rispetto al previgente art. 36, comma 5, ora abrogato, si consente alle stazioni appaltanti la cd. inversione procedimentale, lasciando alle stazioni appaltanti la facoltà di esaminare le offerte prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti, purché tale facoltà sia specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la procedura. Detta facoltà, che trova applicazione sino al 31 dicembre 2020, è prevista in via generale dall’articolo 133, comma 8 del Codice con riguardo ai settori speciali. In tal caso, occorre garantire che la verifica dell’assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti.
Per espressa previsione, si applicano ai contratti in esame, benché spesso in modo
“alleggerito”, le disposizioni relative alla verifica della progettazione (art. 26, comma 6, lett. c), agli incarichi di progettazione, supporto al RUP e direzione lavori (art. 31, comma 8), stipula del contratto (art. 32, commi 10 e 14), aggregazioni e centralizzazioni della committenza (art. 37, comma 1), commissioni di aggiudicazione
(art. 77, comma 3, disposizione peraltro sospesa sino al 31 dicembre 2020), offerte anormalmente basse (art. 97, comma 8), collaudo (art. 102), subappalto (art. 105), modifica dei contratti in corso di esecuzione (art. 106, comma 2).
Quanto ai criteri di aggiudicazione, il Decreto sblocca cantieri inserisce, nell’articolo 36 in esame, il comma 9 bis, secondo cui, per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, l’aggiudicazione può avvenire ricorrendo indifferentemente al criterio del prezzo più basso o a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, eliminando la preferenza ex lege per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nonché l’obbligo di motivazione in caso di ricorso al criterio del prezzo più basso.
Coerentemente, sono abrogate le lettere a) e c) del comma 4 dell’articolo 95 del codice che ammettevano talune ipotesi di ricorso in deroga al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso (affidamento dei lavori fino a 2 milioni di euro o di servizi e forniture fino a 40.000 euro ovvero sino alla soglia comunitaria ma solo se caratterizzati da elevata ripetitività). Resta, tuttavia, salvo il disposto dell’art. 95, comma 3, a mente del quale sono aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
b-bis) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (ipotesi introdotta dal decreto sblocca). Con specifico riguardo agli affidamenti diretti di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) l’esenzione dall’utilizzo del criterio dell’oepv sembra più propriamente riconducibile all’assenza, per tale fattispecie, di un vero confronto competitivo e, dunque, in ultima analisi, all’assenza in nuce di un criterio di aggiudicazione. Si pone, tuttavia, il dubbio in ordine a contratti, pur se di importo inferiore alla soglia indicata, che tuttavia siano aggiudicati, come spesso accade nella prassi, seguendo la procedura di cui all’art. 36, comma 2, lett. b. In linea generale, infatti, occorre rimarcare la particolare valenza che assume, nell’ambito della cornice giuridica nazionale ed europea, la ratio dell’esclusione del criterio di prezzo più basso per gli appalti ad alta intensità di manodopera, anche nel caso in cui si tratti di contratti con caratteristiche standardizzate. In proposito, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2019 ha osservato che, per gli appalti ad alta intensità di manodopera, il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo sovranazionale e nazionale di crescita inclusiva (Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8).
Resta, altresì, ferma la previsione contenuta al comma 4, lettera b) dell’articolo 95, secondo cui è possibile ricorrere al criterio del prezzo più basso per l’affidamento di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, qualunque sia il loro importo. La novella del 2019 chiarisce, sul punto,
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI che non possono comunque essere ricompresi in tale novero i servizi ad alta intensità
di manodopera, per i quali vige l’obbligo di aggiudicazione sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso, l’ente appaltante ha l’obbligo di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, sempre che le offerte ammesse siano almeno pari a dieci (articolo 95, comma 8, nella versione modificata dal Decreto sblocca cantieri). In sede di conversione del Decreto è stata, poi, eliminata l’abrogazione della previsione contenuta al comma 10 – bis dell’articolo 95: pertanto, in caso di applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il peso ponderale dell’elemento prezzo non potrà superare il limite massimo del 30%.
I commi 6, 6-bis e 6 –ter dell’articolo in commento dettano disposizioni relative allo svolgimento delle procedure sotto soglia attraverso l’utilizzo dei mercati elettronici. In particolare, il comma 6 stabilisce che, per lo svolgimento delle procedure “sottosoglia”
disciplinate dall’art. 36, le stazioni appaltanti possono procedere attraverso un mercato elettronico che consenta acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica. È, altresì, previsto che il Ministero dell’economia e delle finanze, avvalendosi di CONSIP S.p.A., mette a disposizione delle stazioni appaltanti il mercato elettronico delle pubbliche amministrazioni (MePA). Le modifiche apportate dal decreto sblocca cantieri incidono, in primis, sulla verifica a campione sull’assenza dei motivi di esclusione, estendendo il regime semplificato, in precedenza previsto solo per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro a tutti i contratti “sottosoglia”. Quanto alle modalità di effettuazione della verifica, viene previsto che dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’art. 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE), anche mediante interoperabilità fra sistemi. Si rammenta che il citato art. 81, comma 1, del Codice dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici (BDOE). Il successivo comma 2 demanda ad un successivo decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (emanato sulla base del parere dell’ANAC e dell’AGID) la definizione della disciplina per l’attivazione di tale nuova banca dati che, nelle intenzioni dovrà sostituire il sistema AVCPass. Fino alla data di entrata in vigore di tale decreto attuativo, in virtù della disposizione transitoria recata dall’art. 216, comma 13 del Codice, le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVCPass istituita presso l’ANAC. In ordine ai soggetti sui quali effettuare la verifica, il comma 6-ter che dispone che, nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici in questione, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali.
A fronte della disciplina recata dall’articolo 36 in commento, ulteriori regole discendono direttamente dai richiamati principi generali: si pensi, a mero titolo esemplificativo, alla pubblicità delle sedute di gara deputate alla verifica della documentazione amministrativa ed alla valutazione delle offerte economiche.
Il quadro regolamentare si completa, poi, con le linee guida dell’A.N.AC. cui l’art. 36, comma 7, demanda il compito di stabilire le modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure sotto soglia. Le Linee guida n. 4 sono state adottate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, aggiornate con delibera numero 206 del 01 marzo 2018 e con delibera numero 636 del 10 luglio 2019.
Anche in tal caso, le Linee Guida restano applicabili sino all’adozione del previsto Regolamento unico di cui all’articolo 216, comma 27-octies.
Le stesse dettano indicazioni sull’espletamento delle indagini di mercato, sulla formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici e sulle modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario (per le quali sono ammesse semplificazioni nel procedimento di verifica dei requisiti per importi fino a 20.000,00 euro secondo quanto previsto ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee guida). scelto senza svolgimento di procedura negoziata, nonché di effettuazione degli inviti quando la stazione appaltante intenda avvalersi della facoltà di esclusione delle offerte anomale. Si evidenzia che, a far data dal 18 aprile 2018, la dichiarazione inerente il possesso dei requisiti deve essere effettuata esclusivamente utilizzando il DGUE in formato elettronico, e non più cartaceo, come indicato anche nel comunicato del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicato il 30 marzo 2018; secondo i chiarimenti in proposito forniti da A.N.AC. può essere utilizzata, in sostituzione del DGUE elettronico, un’autocertificazione ordinaria, redatta nelle forme del d.P.R. 445/2000, solo per un importo di affidamento fino a 5.000 euro.
Tra le diverse questioni applicative ed interpretative poste dalla nuova disciplina, particolarmente dibattuta è la modalità di affidamento dei contratti di importo fino a 40.000. Prima delle modifiche apportate dal decreto correttivo, infatti, detti affidamenti “diretti” dovevano essere assistiti da “adeguata motivazione”, mentre, l’attuale art. 36, comma 2, lett. a) prevede ora che gli stessi possano essere disposti
“anche senza previa consultazione di due o più operatori economici”.
La disposizione va, tuttavia, collocata nel solco dei regole generali che governano la contabilità pubblica e l’azione amministrativa: benché non assistita dalle cautele proprie dei procedimenti ad evidenza pubblica, la spedita di danaro pubblico andrà in ogni caso giustificata sia alla luce della congruità della stessa – predicabile solo in presenza di un’indagine di mercato sui prezzi praticati e/o mediante una valutazione comparata di preventivi di spesa – che alla luce dei richiamati principi generali che impongono, pur nella flessibilità delle forme, di motivare adeguatamente l’operato della PA. Così, l’articolo 32, comma 2, stabilisce che nella “procedura” di cui all’articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, inter alia, “le ragioni della scelta del fornitore”. Nel senso esposto, il giudice contabile ha ribadito, anche nel caso di affidamenti sottosoglia, la configurabilità di un danno erariale alla concorrenza, definito, da punto di vista dell’agere pubblico, come nocumento derivato alla pubblica amministrazione dalla violazione delle norme sull’evidenza pubblica (Corte dei Conti, Sez. I di Appello, sent.
n. 809 del 2012) e discendente dalla lesione dei principi costituzionalmente tutelati dagli artt. 41 e 97 e dalla legge n. 241 del 1990, che realizza un vulnus ai valori dell’economicità, dell’efficacia e dell’efficienza dell’attività amministrativa – costituenti
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI i profili di maggior rilievo della “legalità sostanziale” del sistema giuscontabile (Corte
dei conti, Sez. centrale d’appello, 21 agosto 2019, n. 175, in senso analogo Sez. III, d’Appello, sent. n. 449 del 29 novembre 2018; Sez. I d’Appello, sent. n. 352 del 2018 e sent. n. 533 del 2017). È stato, in particolare, osservato che, in linea con la più recente giurisprudenza delle Sezioni Unite di Cassazione (sent. n. 9680 del 2019), il sindacato della Corte dei Conti in sede di giudizio di responsabilità - alla luce dell’art. 1, comma 1, della l. 7 agosto 1990, n. 241 secondo il quale l’esercizio dell’attività amministrativa deve ispirarsi a criteri di economicità e di efficacia – si estende alle singole articolazioni dell’agire amministrativo, escludendone soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione - riconducendone l’agire discrezionale al principio di legalità - una scelta elettiva fra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione. I criteri di “economicità” e di “efficacia”, specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97 Cost., assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell’azione amministrativa, consentendo al giudice contabile una valutazione in termini di compatibilità con i fini pubblici delle scelte amministrative effettuate, ancorché nei limiti della ragionevolezza. Facendo applicazione di tali assunti, la Corte ha ritenuto che, anche in caso di affidamenti sottosoglia, la violazione del rispetto dei principi di cui all’art. 30, posta in essere in caso di affidamento diretto di un contratto realizzi un danno erariale, determinato, in via equitativa, dal confronto con parametri esterni ragionevoli ed attendibili, orientati alla analisi del caso concreto, quali, ad esempio, i ribassi praticati in gare analoghe, svolte a breve distanza di tempo o i ribassi medi, applicati negli affidamenti per lavori similari.
Ulteriori incertezze interpretative si registrano con riguardo alla concreta applicazione del principio di rotazione ex art. 36, comma 1.
In proposito, le citate Linee guida n. 4, come aggiornate in seguito al decreto sblocca cantieri, stabiliscono che la rotazione si applica con riferimento all’affidamento, di importo superiore a 1.000 euro, immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Lo stesso comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento, ad eccezione del caso in cui il nuovo affidamento avvenga
“tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione”. La stazione appaltante, in apposito regolamento può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia, purché si preveda una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e si motivi adeguatamente in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce.
Dall’applicazione del principio di rotazione discende che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di
soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento.
Sul punto, anche il giudice amministrativo ha sposato un’interpretazione particolarmente rigorosa.
Così, il Consiglio di Stato ha ribadito l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia” che, per espressa previsione normativa, deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte e che trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato (cfr., da ultimo, Cons. St., Sez. V, 5 marzo 2019, n.
1524; in senso analogo, Cons. St., Sez. V, 3 aprile 2018 n. 2079). Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara – tanto più ove ripetuti nel tempo – che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che “ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o
“chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale”.
Ulteriore corollario del principio è che lo stesso si riferisce non solo agli affidamenti ma anche agli inviti, orientando le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da interpellare e da invitare per presentare le offerte ed assumendo, quindi, nelle procedure negoziate il valore di una sorta di contropartita al carattere “fiduciario” della scelta del contraente allo scopo di evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (Cons. Stat., Sez.
III, 6 giugno 2019, n. 3831).
Nell’ottica illustrata, la libertà imprenditoriale dell’operatore uscente viene, seppur per un periodo di tempo limitato, circoscritta ex lege a salvaguardia delle possibili chances dei competitors non affidatari né precedentemente invitati: su tali basi, il Consiglio di Stato ha ritenuto manifestamente infondata la censura di costituzionalità dell’art. 36, D.Lgs. n. 50/2016, per violazione dell’art. 41 Cost., rilevando che “l’art. 36 contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale ‒ salvo motivate eccezioni ‒ si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti” (Cons. St., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).
Il giudice amministrativo ha, altresì, chiarito, non senza alcune oscillazioni, che, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento, come anche
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI affermato dall’Autorità di settore (ex plurimis TAR Friuli-Venezia-Giulia, n. 376 del 16
settembre 2019). Detta decisione, più nel dettaglio dovrà essere motivata “in modo particolarmente efficace e persuasivo dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la - vistosa - deroga al principio di rotazione” (TAR Catanzaro, 14 maggio 2018, n. 1007).
Più nel dettaglio, a fronte di pronunce che ammettono, in virtù dei principi di concorrenza e massima partecipazione, il reinvito all’operatore uscente qualora lo stesso avvenga anche a favore di tutte le imprese che abbiano manifestato interesse a partecipare al confronto competitivo interesse (TAR Liguria, Sez. II, 30 ottobre 2018, n. 869; TAR Toscana, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816; TAR Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 515; TAR Napoli, II, 8 marzo 2017, n. 1336; TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016, n. 3119), è stato in contrario osservato come sia lo stesso legislatore ad aver codificato ex ante una presunzione di privilegio in capo al gestore uscente non superabile dalla circostanza che venga ex post garantita un’ampia partecipazione alla procedura, dal momento che “la sola considerazione dell’ampiezza della platea dei concorrenti non comporta la mancata applicazione del principio di rotazione, essendo, piuttosto e di contro, il numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul mercato a rilevare in tema di deroga al principio” (Cons. St., Sez. V, 17 gennaio 2019, n. 435), se non, come rilevato, in presenza di una motivazione particolarmente stringente. Detto onere motivazionale dovrebbe, invece attenuarsi in caso di reinvito di un operatore non aggiudicatario. Come osservato, infatti, in tal caso la giustificazione della rotazione risulta meno convincente e più retta da ragioni di politica distributiva che non di rispetto della concorrenza in senso stretto, con la conseguenza che il reinvito sarebbe ammissibile purché non vada a discapito di altri operatori che non risultino mai nemmeno invitati (così, GIANI, Il principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, 2019). Infine, non necessita di specifica motivazione l’esclusione dell’affidatario uscente, “non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione” (Cons. St., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 21 maggio 2018, n. 5621; TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 31 gennaio 2018, n. 1115).
Al fine, dunque, di tutelare la dimensione temporale della concorrenza, rileva ex se il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che “questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura”, con conseguente esclusione della possibilità in capo all’affidatario uscente di vantare una legittima pretesa ad essere invitato ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. St. 12 giugno 2019, n. 3943; Cons. St., Sez. V, 13 dicembre 2017, n.
5854; V, 31 agosto 2017, n. 4142). Ciò vale anche nel caso in cui l’operatore uscente partecipi in forma collettiva, quale mandante di raggruppamento temporaneo di imprese, la cui mandataria è l’impresa invitata dalla stazione appaltante (ANAC, delibera n. 422 del 15 maggio 2019).
Peculiari conseguenze applicative del principio di rotazione si registrano in caso di ricorso ad acquisti tramite il portale del MEPA Acquisti in rete P.A. Si rammenta, in proposito, che, ai sensi dell’articolo 1, comma 130 della legge 30 dicembre 2018, n.
145 (legge di Bilancio 2019), il nuovo testo dell’art. 1, comma 450 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 impone un obbligo di approvvigionamento tramite il MEPA per gli acquisti di beni e servizi di importo superiore ad euro 5.000,00 (in precedenza euro 1000,00) e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, a carico delle amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300. Le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Inoltre, dal 18 ottobre 2018, è entrato in vigore l’obbligo, per tutte le stazioni appaltanti, di utilizzare mezzi di comunicazione elettronica nell’ambito delle procedure di gara, ai sensi del comma 2 dell’articolo 40 del Codice (in attuazione dell’art. 22 della direttiva comunitaria 2014/24/EU).
Facendo applicazione degli assunti illustrati alle procedure effettuate tramite MEPA, il giudice amministrativo ha, in sostanza, escluso che l’invito generalizzato agli operatori iscritti costituisca una modalità aperta al mercato tale da consentire, in assenza di ulteriori motivazioni, la deroga al principio di rotazione, nel caso in cui venga esperita un’indagine di mercato rivolta unicamente a soggetti iscritti al MEPA. Verrebbe, infatti, a configurarsi, in detta ipotesi, una procedura ristretta in economia ai sensi art.
36 del Codice che limita, in nuce, la possibilità di far pervenire la manifestazione di interesse a partecipare ai soli operatori iscritti con esclusione dei presupposti per configurare una concorrenzialità pura (nel senso indicato, TAR Puglia, Lecce, 2 ottobre 2018, n. 1412, TAR Puglia, Lecce, 4 settembre 2018, n. 1322).
Per quanto concerne le procedure di cui alle lettere b), c) e c-bis) dell’articolo 36, il Codice prevede una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito ed una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare. Al riguardo, tra i profili dibattuti, va annoverata la configurabilità del diritto di un operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), a presentare la propria offerta in virtù di una applicazione rigoristica del favor partecipationis. In senso favorevole all’ammissione, una prima pronuncia del Consiglio di Stato ha statuito che, se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può tuttavia negarsi che, qualora sia venuto comunque a conoscenza della procedura e si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, possa presentare la sua offerta,
“salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicato nella lettera di invito) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando così un pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della
CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI procedura semplificata dell’art. 36” (Cons. St., Sez. V, 28 giugno 2018, n. 3989). Di
segno opposto, invece, la più recente pronuncia n. 6160, del 12 settembre 2019, secondo cui la procedura bifasica prevista dall’art. 36 si distingue dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara. Da ciò consegue che l’operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), non è comunque legittimato a presentare la propria offerta, pena il ribaltamento della sequenza descritta, intesa a consentire che l’iter competitivo possa svolgersi più rapidamente, anche in funzione del numero, limitato, dei partecipanti. Né un’eventuale eccezione potrebbe basarsi su una disamina concreta dell’aggravio procedurale determinato dall’ammissione nel caso specifico perché si introdurrebbe, in tal caso, un criterio di ammissione alla procedura di gara generico ed ampiamente discrezionale, in contrasto con il bilanciamento tra partecipazione e celerità già effettuato a monte del legislatore.
Il vulnus al principio di massima partecipazione è, dunque, necessitato dall’esigenza di celerità, mentre il conseguente potere di scelta in capo alle amministrazioni è a sua volta, bilanciato dal principio di rotazione.
TITOLO II
Qualificazione delle stazioni appaltanti
La disciplina recata dal Titolo II in tema di qualificazione delle stazioni appaltanti e di centralizzazione degli acquisti, tesa a conseguire obiettivi di razionalizzazione della spesa, contenimento dei tempi e innalzamento grado di specializzazione professionale delle Amministrazioni del livello qualitativo, costituisce una rilevante novità rispetto al previgente D.Lgs. n. 163/2006, che si limitava a prevedere, all’art. 33, disposizioni in tema di aggregazione della committenza.
In tale ottica, si pongono gli articoli 37 (aggregazioni e centralizzazione delle committenze), 38 (qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza) e 39 (attività di committenza ausiliarie).
L’opportunità di un sistema di valutazione qualitative del merito amministrativo e gestionale delle stazioni appaltanti, che affiancasse il processo di aggregazione della domanda pubblica, era stata più volte sottolineata dalla soppressa Avcp (segnalazione al Governo e al Parlamento del 16 giugno 2010; segnalazione al Governo e al Parlamento del 12 gennaio 2012), la quale aveva, in particolare, auspicato l’introduzione di un sistema di classificazione in relazione alla effettiva capacità organizzativa e professionale - in base ad una determinata classe di importo del contratto o ad una tipologia di appalto complessa o che richiede economie di scala.
Ciò sul presupposto che la sola centralizzazione della committenza o le committenze uniche regionali, che consentono comunque ottimizzazioni di scala, non costituiscono, di per sé, la soluzione ottimale, principalmente per interventi infrastrutturali o nel campo dei servizi innovativi, in cui la capacità di project management deve qualificare l’operazione nel suo complesso, compresa la fase di esecuzione del contratto. È bene precisare, sin da subito, che il sistema delineato da legislatore entrerà a regime previa
adozione delle disposizioni attuative di cui al comma 2 dell’articolo in esame: sino a tal momento, in applicazione dell’art. 216, comma 10 del codice, le stazioni appaltanti devono ritenersi qualificate mediante iscrizione presso l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti istituita presso l’A.N.AC. Sono, inoltre, esclusi dall’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 38 gli enti aggiudicatori che non sono amministrazioni aggiudicatrici e gli altri soggetti aggiudicatori di cui all’articolo 3, comma 1, lettera g del codice.
37. Aggregazioni e centralizzazione delle committenze. –– 1. Le stazioni appaltanti, fermi restando gli obblighi di utilizzo di strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa, possono procedere direttamente e autonomamente all’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, nonché attraverso l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. Per effettuare procedure di importo superiore alle soglie indicate al periodo precedente, le stazioni appaltanti devono essere in possesso della necessaria qualificazione ai sensi dell’articolo 38(1).
2. Salvo quanto previsto al comma 1, per gli acquisti di forniture e servizi di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, nonché per gli acquisti di lavori di manutenzione ordinaria d’importo superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, le stazioni appaltanti in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 nonché gli altri soggetti e organismi di cui all’articolo 38, comma 1, procedono mediante utilizzo autonomo degli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate secondo la normativa vigente. In caso di indisponibilità di tali strumenti anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti operano ai sensi del comma 3 o procedono mediante lo svolgimento di procedure di cui al presente codice (2).
3. Le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione di cui all’articolo 38 procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
4. Se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia, fermo restando quanto previsto al comma 1 e al primo periodo del comma 2, procede secondo una delle seguenti modalità (3):
a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56 (4).
5. Con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice, garantendo la tutela dei diritti delle minoranze linguistiche, sono individuati gli ambiti territoriali di riferimento in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza, e stabiliti i criteri e le modalità per la costituzione delle centrali di committenza in forma di aggregazione di comuni non capoluogo di provincia. In caso di concessione di servizi pubblici locali di interesse economico generale di rete, l’ambito di competenza della centrale di committenza coincide con l’ambito territoriale di riferimento (ATO), individuato ai sensi della normativa di settore. Sono fatte salve in ogni caso le attribuzioni delle province, delle città metropolitane e degli enti di area vasta di cui alla legge 7 aprile 2014, n. 56.
Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui al primo periodo si applica l’articolo 216, comma 10(5).
6. Fermo restando quanto previsto dai commi da 1 a 5, le stazioni appaltanti possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata
