Il RISCHIO DELLA NEGOZIAZIONE PRIVATA DELL’INSOLVENZA
ANTE-RIFORMA
L’istitutodell’a.r.d. costituisce il punto di emersione della composizione negoziale dell’insolvenza, nei presupposti di una ragionevole prospettiva di reversibilità dell’insolvenza, ma anche di liquidazione alternativa all’apertura di una procedura concorsuale.
Ciò non significa, che sotto la previgente disciplina fallimentare, nella pratica quotidiana, non fossero frequenti i casi di operatori commerciali che, pur versando in stato di insolvenza, tentavano di evitare il fallimento, promuovendo accordi della più varia natura con i loro creditori; se questi tentativi non erano vani e riuscivano, si diceva che l’imprenditore effettua un concordato stragiudiziale, cioè al di fuori di qualsiasi controllo giudiziale.
La tipizzazione della composizione negoziale della crisi con l’accordo, il piano di risanamento e il nuovo concordato preventivo, non impedisce di ritenere meritevole di tutela, in linea generale, la figura dl
concordato stragiudiziale.I concordati stragiudiziali, nell’esperienza più vicina e nella loro manifestazionepiù importante, quando vi è l’intervento e la direzione delle banche creditrici, sono noti come convenzioni bancarie. Con tale espressione si indicano quei contratti innominati (atipici o misti) molto complessi, individuati attraverso la finalità pratica perseguita: il salvataggio dell’impresa (c.d. convenzioni bancarie di salvataggio).
Senonché, in realtà, le convenzioni in questione sono stipulate anche quando comportano non più, come per lo più è accaduto, la continuazione dell’attività imprenditoriale, bensì una liquidazione dell’impresa, condotta al di fuori di ogni procedura concorsuale.
Forme di risoluzione stragiudiziale dell’insolvenza si sono sempre avute, anche sotto legislazioni
fortemente pubblicistiche. La codificazione commerciale napoleonica del 1807 limitava quanto più possibile l’autonomia di creditori, ma non del tutto, nella realtà, lo spazio di autonomia contrattuale. Il fallimento officioso del code de commerce era procedura costosa per i creditori, che si vedevano decurtato l’attivo dai compensi degli ufficiali incaricati della gestione dei molti tributi, che l’amministrazione del fallimento doveva pagare, con precedenza su ogni altro debito.
Sicché, posti dinanzi all’alternativa fra procedere forzosamente e perdere la quasi totalità del credito e concedere proroga al fallito, nella speranza di raggiungere un accordo amichevole, molti creditori si rivolgevano a quest’ultima possibilità, che portava a non aprire il fallimento attraverso la simulazione dell’inesistenza dei suoi presupposti.
Similmente, l’accentuazione della natura pubblicistica del fallimento, con la legge del 1942, che considerava con aperto disfavore i tentativi tendenti ad evitare l’apertura di una procedura concorsuale, non impediva, nella pratica, il ricorso al concordato stragiudiziale, perché il concordato preventivo era, nella sua originaria disciplina, strumento strutturalmente non adeguato a gestire la crisi, precluso all’imprenditore che non aveva la contabilità in regola o , più semplicemente, rifuggito dall’imprenditore per il timore di provocare, con tale ricorso, la propria dichiarazione di fallimento, con addebito di responsabilità da bancarotta per atti depauperativi commessi in passato.
Il tentativo di concordato stragiudiziale comporta vari rischi, tra cui:
a)sul piano civile: la responsabilità civile per ritardo nella dichiarazione di fallimento in proprio, in caso di aggravamento del dissesto; vigente l’originario testo dell’art. 2449 cc, la responsabilità civile per il compimento di nuove operazioni. La giurisprudenza aveva, peraltro, attenuato tale responsabilità, chiarendo che per “nuove operazioni” doveva intendersi , non già qualsiasi nuovo atto, ma quelli non
finalizzati alla liquidazione della società, non necessari , quindi, per portare a compimento un’attività intrapresa e preordinati al perseguimento di nuovi utili.1
b)Sul piano penale: la responsabilità per bancarotta semplice, per ritardo nella presentazione del ricorso per la dichiarazione del fallimento in proprio; la responsabilità per bancarotta preferenziale; il rischio, più in generale, di responsabilità per bancarotta fraudolenta distrattiva.
Quando l’apertura del fallimento comportava obblighi restitutorida revocatoria, la banca assumeva un atteggiamento di mantenimento in vita dell’impresa, in una situazione di asfissia finanziaria, non facendola fallire prima del decorso del periodo sospetto. Il sistema normativo previgente non incentivava affatto l’intervento finanziario della banca, in una situazione di crisi, sia perché la nuova finanza non aveva natura prededuttiva nel successivo fallimento, sia per i rischi derivanti da azioni di revocatoria fallimentare, la cui disciplina, prima della novella del 2005, specie nell’elaborazione giurisprudenziale della revocatoria delle rimesse bancarie, era particolarmente penalizzante per gli istituti di credito, che, qualche volta, erano chiamati dalla curatela a restituire importi sproporzionati, rispetto all’effettivo affidamento del debitore. Inoltre, l’azione era agevolata, giacché l’accettazione o la negoziazione del concordato stragiudiziale costituiva prova della conoscenza dello stato di insolvenza in cui versava il debitore.2
Riguardo al temadella responsabilità per concessione abusiva del credito: Il credito concesso in violazione delle regole tecniche che presidiano il merito creditorio (per questo detto “abusivo”) ingenera l’apparenza di solvibilità dell’ impresa e ne ritarda la dichiarazione di fallimento. Ne viene un danno al patrimonio di creditori anteriori per il minor riparto, a causa del concorso con altri creditori posteriori o per l’aggravamento del dissesto e un danno al patrimonio dei creditori posteriori,per la lesione della loro libertà contrattuale, perché non avrebbero contratto , se non fossero stati tratti in errore dall’apparente solvibilità del debitore.
L’affermazione di tale responsabilità è recente nella giurisprudenza di merito.3 L e sezioni unite della Cassazione sono intervenute sull’argomento con le sentenze del 28 maggio 2006, di contenuto
sostanzialmente identico, recanti i n° 7029,7030 e 7031 e con le quali si è esclusa la legittimazione attiva del curatore, in quanto si è giudicato che l’azione di responsabilità non è una azione di massa.
Ritenuta ammissibile la sola legittimazione attiva dei creditori danneggiati, la responsabilità per
concessione abusiva del credito diventa di difficile esperimento e comunque molto meno preoccupante per il sistema bancario, trattandosi di iniziative individuali e non coordinate. Occorre però ricordare che, nei casi decisi dalle s.u., è dedotto ildanno al patrimonio del creditore e non il diverso pregiudizio immediato e diretto al patrimonio del fallito; sotto questa diversa prospettazione di danno, parrebbe affermata dalla Cassazione un’apertura alla legittimazione attiva del curatore, sia pure in una vicenda particolare nella quale vi è precedente condanna penale.4 Responsabilità penale per concorso nel reato di bancarotta preferenziale del funzionario di banca, in caso di consolidamento di debiti.5
Con la riforma, molte delle problematiche presentatesi con riferimento al concordato stragiudiziale, sono state superate: a) non è necessario, per rimuovere lo stato d’insolvenza ed evitare il fallimento, l’unanimità dei creditori; l’a.r.d. è omologato con l’assenso dei creditori che rappresentano almeno il 60% dei crediti; b) è prevista l’esenzione da revocatoria; c) la nuova finanza gode di prededuzione; d) è prevista l’esenzione
1
Cass. 19 settembre 1995, n° 9887 2
Trib. Torino 23 giugno 1986; trib. Modena 4 luglio 1986
3Trib. Foggia 7 maggio 2002, 510; trib. Foggia 12/12/00,260. Tali sentenze sono state riformate poi in sede di
appello.Bari 17/06/02, 02/07/02, 568. L’impugnativa contro predette sentenze è stata decisa dalla Cass. S.u. 28/03/06, n° 7030 e dalla sentenza di pari data delle s.u. n° 7031
4Cass. 01/06/10, n° 13413 5
penale per il delitto di bancarotta preferenziale e per i debiti di cui all’art 217; e) il ricorso all’accordo o al concordato preventivo consente di derogare alla disciplina sulla riduzione e perdita del capitale sociale e al dovere di gestire la società, che è in una oggettiva situazione di stato di liquidazione , senza l’obbligo di compiere soltanto operazioni di conservazione del patrimonio.
Si registra, anche al di fuori della disciplina concorsuale, un generale favore per la gestione privatistica dell’insolvenza. Con particolare riguardo all’a.r.d., possono ricordarsi le deroghe alla disciplina ordinariaria del mercato mobiliare, consentendosi l’esenzione dall’obbligo dell’offerta pubblica di acquisto totalitaria; del diritto societario, consentendosi, in corso di procedura, la gestione, senza alcuna limitazione, di società con patrimonio netto negativo; del diritto tributario, non considerando plusvalenze tassabili, le
sopravvenienze da riduzione dei debiti; del diritto del lavoro in tema di trasferimento di azienda, consentendosi di derogare all’art 2112 cc; codicistica dell’ordine delle cause legittime di prelazione, in quanto , i finanziamenti in funzione della presentazione dell’a.r.d., quelli autorizzati in corso di procedura e quelli in esecuzione dell’accordo hanno natura prededuttiva; societaria, della postergazione dei
finanziamenti di soci o infragruppo, riconoscendosi, a date condizioni, la natura prededuttiva fino all’80% della somma erogata.
Sul piano processuale, la disciplina dell’accordo consente il blocco delle azioni esecutive ed impedisce l’acquisizione di cause di prelazione non concordate nella fase della sua negoziazione e per un tempo limitato di 60 gg dopo la pubblicazione nel registro delle imprese.
In caso di omologazione, consegue l’inesigibilità ex lege per 120 gg dei crediti di creditori non aderenti, che siano scaduti prima dell’omologazione, ovvero per 120 gg dalla data della loro naturale scadenza, se successiva. Si può altresì richiedere, in un termine fino a 120 gg (fino a 60, se pende l’istruttoria
prefallimentare) per la presentazione della proposta di concordato o, in alternativa, dell’a.r.d.; nl corso di questo lasso di tempo, prorogabile, sussistendo “giustificato motivo”, fino ad altri 120 gg, si ha l’effetto di blocco delle azioni esecutive ed il divieto di acquisire cause di prelazione (c.d. automatic stay).
Questo istituto ricorda le lettere di respiro, documenti ufficiali che i mercanti insolventi potevano ottenere e che avevano come effetto di bloccare le esecuzioni in loro danno per un periodo variabile, in genere non superiore a 5 anni.Veniva rilasciata, inizialmente, solo ove la maggioranza dei creditori si fosse dichiarata per la concessione della dilazione, a tutela, quindi, degli atti di esecuzione disposti da dissenzienti. Incominciò poi ad essere rilasciata dai giudici, a prescindere dall’esistenza di un accordo tra i creditori e, quindi, sempre più spesso, in frode ai loro diritti, diventando la causa di una catena di fallimenti. Nella pratica, al mercante che accumulava debiti ingenti,converrà sempre utilizzare il poco attivo residuo per ottenere lettere dilatorie, piuttosto che cercare la composizione con i suoi creditori, i quali, di fronte alla prospettiva incerta di ricevere qualcosa dopo un lustro e più, facilmente si accordavano per avere di meno, ma subito.
Lungi dell’essere lo strumento con cui dare effettivitàad un accordo stretto dalla maggioranza dei creditori, la lettera debitoria diviene il mezzo con cui il debitore forza la realizzazione del concordato, imponendo ai creditori le sue condizioni. La storia delle lettere di respiro ci ricorda l’abuso e i danni che quei documenti creavano, a monito di un pericolo e dei danni insiti in una eccessiva larghezza nella concessione del termine di inibitoria previsto dall’art 161, comma 6.
E’ stato osservato che la situazione negoziale dell’insolvenza favorisce, fra i creditori, quelli muniti di maggiore forza contrattuale, che le posizioni di tutti i contraenti sono tra loro difformi e tale difformità
origina soluzioni ingiuste; e, soprattutto, il modello premiale che ne scaturisce è un modello anefficientista, perché incoraggia il lassismo, peggiora, per la generalità dei creditori, la qualità del sistema dei pagamenti, esalta il carattere banco- centrico del sistema economico, confligge con la natura stessa del sistema capitalistico, alla cui base è la propensione al rischio.
La disciplina processuale e gli effetti sostanziali dell’accordo, tra cui la moratoria forzosa, possono avere ricadute pregiudizievoli sul piano della tutela dei creditori e, in ultima analisi, del sistema economico. I creditori, soprattutto quelli deboli, che non riescono ad ottenere garanzie collaterali, subiscono
l’inesigibilità del proprio credito, per un lasso di tempo anche considerevole, a causa del blocco delle azioni recuperatorie, prima della presentazione dell’accordo, durante la procedura e dopo l’omologazione. Il pagamento integrale, assicurato dall’accordo, ammesso che effettivamente sia così, non è a tempo debito ed il ritardo nel pagamento può creare un nuovo stato di crisi nei creditori; certo, per risolvere quello con il proprio debitore, ma con un possibile effetto a catena di grave danno per l’ordinato sistema economico. L’iniziativa del debitore che ricorre all’a.r.d., costituisce esercizio del potere processuale che il debitore ha di vedere risolta la propria crisi al di fuori del fallimento, configurandosi, in tale iniziativa, un contenuto sostanziale che si può sintetizzare come: diritto a non fallire.
Il concetto va precisato, in quanto, con esso non si vuole affermare che l’imprenditore non possa fallire, ma che di fronte all’altrui iniziativa di dichiarazione di fallimento, egli può ben opporre un proprio legittimo interesse sostanziale: in modo che, in pendenza di un procedimento prefallimentare a suo danno, la decisione sull’omologazione dell’accordo, sulla decisione dell’istanza di sospensione ai fini della
concessione del termine ex art 182 bis, comma 6, assume carattere pregiudiziale, in considerazione del prevalente diritto dell’imprenditore di veder risolta la propria crisi al di fuori del fallimento, rispetto all’interesse pubblicistico alla dichiarazione di fallimento.