IL CONSENSO INFORMATO IN ODONTOIATRIA: PROBLEMI PRATICI E VALENZA LEGALE ED ASSICURATIVA

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TAGETE 1-2007 Anno XIII

IL CONSENSO INFORMATO IN ODONTOIATRIA:

PROBLEMI PRATICI E VALENZA LEGALE ED ASSICURATIVA

Dr. Maria Sofia Rini^*

* Maria Sofia Rini, Odontoiatra - Prof. a contratto Dip. Di Scienze Odontostomatologiche Università di Bologna - Specialista Ambulatoriale - Ausl di Bologna.

Componente Direttivo SIOLA (Società Italiana Odontoiatria Legale ed Assicurativa).

RIASSUNTO

L’acquisizione di un consenso informato è un aspetto importante per la valutazione della responsabilità professionale e dell’eventuale tutela assicurativa

Premessa ne è una corretta informativa associata alla comprensione della stessa da parte del paziente.Problemi si pongono con minori, interdetti o inabilitati dove intervengono importanti figure quali i genitori, i tutori ed i legali rappresentanti. Importante può risultare la figura dell’Amministratore di Sostegno, soprattutto in caso di patologie in grado di deteriorare in maniera progressiva le capacità critiche di un soggetto . I compiti ed i poteri dell’AsD sono specificati nell’atto di nomina, che l’odontoiatra può chiedere di visionare.

In assenza di valido consenso potrebbe essere contestata anche una prestazione medica correttamente eseguita, ravvisando gli estremi dell’inadempimento contrattuale.

ABSTRACT

The correct consent acquisition is need to evaluate medico-legal and assurance problems. It’s important the patient information. He must understand and then he can accept and authorize the therapy. The patient can’t authorize therapy if he isn’t of age or he is interdict or incapacited. Parents, tutors or legal- agents can do it for his . The “Amministratore di Sostegno”(AdS) is very important to help disability people when they can’t understand . The Judge says and writes that AdS can do. The dentist can sees the certificate.

A good therapy can be a problem if there isn’t a correct consent and the contract can’t be efficacious.

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Aspetti importanti nell'ambito della valutazione della responsabilità professionale dell'odontoiatra riveste il ruolo dei rapporti professionista/paziente ed informativa / consenso .

Il diritto a decidere sulla salute non solo è sancito dall’art. 32 comma 2 della Costituzione, ma è ribadito dal Codice di Deontologia Medica e dalla stessa giurisprudenza . “Il consenso dev’essere frutto di un rapporto reale e non solo apparente tra medico e paziente, in cui il sanitario è tenuto a raccogliere un’adesione effettiva e partecipata, non solo cartacea, all’intervento. Esso non è dunque un atto puramente formale e burocratico ma è la condizione imprescindibile per trasformare un atto normalmente illecito (violazione dell’integrità psicofisica) in un atto lecito, fonte appunto di responsabilità.” (Tribunale Civile di Milano 05/05/2005 n° 3520/05). All’obbligo di informazione fa seguito il diritto del paziente, persona capace di intendere e di volere, a prestare il proprio consenso o dissenzo alla prestazione.

Già nell’ottocentesca Germania in ambito giuridico si discuteva di “consenso”, argomento di cui, progressivamente in maniera sempre più attenta e frequente, si è parlato durante il corso di tutto il Novecento, oscillando tra una concezione scriminante (causa di giustificazione) dell’operato del medico (concezione difensiva nell’“interesse del medico”) ed il “tardivo” (degli ultimi due decenni) affermarsi dell’idea che esprimere il consenso informato ad un trattamento clinico sia espressione di un diritto fondamentale del paziente : decidere se ed a quali trattamenti sottoporsi (espressione

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del riconoscimento del diritto alla salute e soprattutto della libertà personale e di autodeterminazione ) (1)

Nel corso degli anni si è poi dibattuto relativamente alla tipologia di informativa da offrire al paziente ed a come quest’ultima possa di fatto essere facilmente fruita dal soggetto (esaustività, completezza, chiarezza , in assenza di elementi che inducano inutili ed ingiustificati timori, remore o preoccupazioni), in maniera tale che possa esprimersi in maniera consapevole ed autonoma.

Problematiche pratiche, tuttavia , sono insorte relativamente alle modalità di acquisizione del consenso stesso, non solo di ordine burocratico-amministrativo- organizzativo (scritto , orale, testimoniale ecc..), ma anche assicurativo. Oggi la maggior parte dei contratti di polizza non prevede tutela in assenza di consenso ed alcuni richiedono una testimonianza scritta dell’avvenuta acquisizione, elemento che, se non considerato, potrebbe inficiare un’adeguata copertura in caso di contenzioso.

“Il consenso necessario e sufficiente a rendere lecita l’attività del sanitario in ordine alle cure e agli interventi da lui praticati è solo quello del paziente, quando questo sia maggiorenne non interdetto e neppure in stato di temporanea incapacità naturale. Per la validità del consenso del paziente in ordine a un determinato intervento chirurgico occorre che riconosca il trattamento medico a cui si sottopone e soprattutto il rischio ad esso inerente: pertanto il medico ha il dovere di informare il paziente con le opportune spiegazioni del caso , sia pure adeguate ed adatte al livello intellettuale e culturale e alle condizioni fisico-psichiche di lui. Nel caso di interventi di particolare gravità specialmente

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se la necessità e opportunità di un determinato intervento vengano a concretarsi in epoca successiva alla stipulazione del contratto di cura, a seguito di laboriosa indagine diagnostica, occorre la manifestazione di un nuovo consenso del paziente alla sottoposizione all’intervento chirurgico.” (Trib.Civ Di Milano)

In buona sostanza un soggetto di maggiore età di norma è pienamente capace di intendere e di volere, e quindi di esprimersi in prima persona. Diversamente problemi possono insorgere in caso di interventi a persone, minori, inabilitati o interdetti , che non possono esprimersi in prima persona, in quanto o non pienamente capaci di intendere e volere o non di maggiore età. Tali evenienze prevedono l’intervento di figure esercenti la potestà genitoriale o di tutori o legali rappresentanti, cui spetta l’onere di manifestare esplicito consenso. (2)

In caso di minori il consenso, comunque informato, dovrà essere prestato dal/dai genitore/i (preferibilmente entrambi) esercente/i la potestà genitoriale o dal tutore o dal legale rappresentante , senza venir meno all’obbligo di comunicare informazioni al minore e di tener conto della sua volontà, compatibilmente con l’età e con la capacità di comprensione, fermo restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante. In caso di opposizione di quest’ultimo a trattamenti necessari ed indifferibili a favore di minori (magari di opinione opposta) o d’incapaci, il professionista è tenuto ad informare l’autorità giudiziaria.

Preoccupazione ed allerta possono insorgere qualora nei nostri ambulatori si presentino pazienti in cui si ravvisino elementi che inducano a sospettare incapacità psichica,

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confusione e/o disorientamento o comunque soggetti che non appaiano in grado di comprendere l’informativa terapeutica. In questi casi è opportuno accertare lo stato giuridico del paziente , per escludere che il soggetto non sia in stato di incapacità legale (inabilitato o interdetto) o sottoposto ad amministrazione di sostegno. In caso di inabilitazione il consenso può essere espresso dal paziente o dal suo curatore, mentre in caso di interdizione dal tutore

Più complesso è , invece, il rapporto con soggetti in amministrazione di sostegno.

Quest’ultima è un interessante e recente istituto giuridico ( L 6/2004) in base al quale un cosiddetto “amministratore di sostegno” (AdS) ha il potere di coadiuvare e/o sostituire un soggetto nello svolgimento di atti specifici, indicati dal Giudice Tutelare, pur conservando il beneficiario la capacità di agire. A tale istituto si può ricorrere ogni qualvolta si ravvisino gli estremi e le esigenze di tutela della persona, in relazione alla cura dei suoi interessi, anche solo di natura patrimoniale o quotidiana, a fronte di una limitata capacità di agire. È così che l’AdS incaricato e nominato dal giudice può compiere atti in rappresentanza esclusiva (“in nome e per conto”) della persona (es come con un minore) oppure prestare assistenza al beneficiario nel compiere determinati atti., nel pieno rispetto del principio e della finalità del “sostegno” della persona di minorata capacità .

In ambito medico-odontoiatrico, a fronte di condizioni di importati minorazioni fisiche , ma di chiara consapevolezza psichica non si pongono problemi relativamente alla possibilità di prestrare un consapevole consenso. Talora, allorquando si ravvisino

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elementi di confusione, disorientamento in pazienti ad esempio anziani, . potrebbe essere indicato non solo accertare lo stato giuridico del soggetto (onde validare il processo informativo e di acquisizione del consenso.), ma , a volte, può apparire addirittura opportuno consigliare agli stessi familiari di far ricorso all’AdS (pratica piuttosto veloce , specifica ed economica) e di differire ,per quanto possibile, interventi non altrimenti urgenti (grave rischio per la vita- raro in campo odontoiatrico) . Si può , altresì, porre il caso di condizioni o stati di minorazione fisica, associata a piena consapevolezza, che, tuttavia , con il tempo (più o meno breve) potrebbero andare inevitabilmente incontro ad offuscamenti a causa dell’inevitabile progredire della patologia invalidante.

Ai fini pratici si rammenta di verificare sempre i compiti che il giudice ha conferito all’AdS e, nello specifico, la facoltà di prestare consenso alle terapie mediche nell’interesse del paziente (chiedere di visionare a riguardo l’atto - in assenza di specifica, il paziente mantiene tale diritto) .

Interessante , a tal riguardo, appare un recente Decreto della I Sez. del Tribunale di Reggio Emilia del 13/09/06.

Dopo aver individuato l’AdS di un soggetto affetto da un quadro patologico (sclerosi laterale amiotrofica) fortemente limitante da un punto di vista fisico , relazionale e funzionale, ma pienamente consapevole da un punto di vista psichico (capacità e possibilità di esprimere la propria consapevole volontà) , ne ha sancito e circoscritto i compiti ed i poteri .

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In relazione alla specifica patologia, tuttavia, ed alle sue inevitabili possibili evoluzioni, il Tribunale ha sancito anche il sostegno dell’AdS “….. nel controllo e nella vigilanza in relazione ad interventi, trattamenti e prescrizioni terapeutici e/o riabilitativi, con potere di prestare, ove occorra, il consenso informato, in nome e per conto del beneficiario, previa consultazione dei suoi familiari e delle persone al medesimo legate da vincoli affettivi, nell’eventualità in cui lo stesso dovesse trovarsi in condizioni tali da non essere in grado di agire personalmente in modo autonomo e consapevole, in relazione ad eventuali interventi o trattamenti di natura medica e terapeutica, sia ordinari che straordinari (questi ultimi previa segnalazione a questo Giudice Tutelare e relativa autorizzazione), che si rivelino utili e/o necessari per il medesimo”.(3)

A fini pratici si indica come lo status giuridico di un soggetto sia annotato a margine dell’atto di nascita dell’anagrafe comunale. Nella quotidianità della nostra professione si ribadisce come si possano incontrare soggetti , non sottoposti a nessuno degli istituti cui si è fatto cenno, tuttavia, apparentemente non perfettamente in grado di comprendere l’informativa fornita. Premettendo che la decisione del professionista in tal caso è discrezionale, in relazione anche alla tipologia ed al livello di rischio della terapia cui sottoporre il soggetto, e che, in tal caso, alcun valore assume il consenso prestato da un congiunto (figlio, moglie , fratello ecc..), si ritiene che, in relazione alla gravità ed all’evidenza dell’incapacità naturale, si possa scegliere tra raccogliere comunque il consenso e procedere con la terapia, o consigliare al paziente e/o ai suoi

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congiunti di procedere alla nomina di un amministratore di sostegno o di rifiutare di prestare la terapia (in ambito privatistico).

L'esecuzione di qualsivoglia terapia odontoiatrica, pertanto, non può prescindere da un manifesto ed esplicito consenso informato del paziente , che può, a giusta ragione, far valere il diritto anche di rifiutare in toto o in parte le proposte terapeutiche e diagnostiche del curante.

Non è un caso che sempre la Suprema Corte (Cass. Civ. n° 5444 del 14 marzo 2006)“……. sancisce l’obbligo in capo alla struttura sanitaria che eroga la prestazione di informare il paziente dei rischi che corre, anche se esegua una prestazione già prescritta da altro specialista. Ha sancito, inoltre, l’obbligo al risarcimento del danno alla paziente per mancata acquisizione del consenso, pur dando atto che non vi erano profili di responsabilità professionale, in quanto la prestazione era stata erogata in maniera diligente.”L’avvenuta prestazione del consenso informato, non si può evincere, per facta concludentia (Corte d’Appello di Bari 27 marzo 2006).

In breve l'odontoiatra, così come qualsiasi medico, ha l'obbligo di porre il paziente nelle condizioni di decidere e scegliere sull'opportunità o meno di procedere con un intervento, attraverso un bilanciamento di vantaggi e rischi.. Obbligazione, evidentemente, relativa ai rischi ed agli eventi prevedibili e non agli esiti anormali o fortuiti, imprevedibili ed imprevenibili. Caso contrario il paziente può eccepire la nullità del contratto (informativa omessa o carente), con conseguente decadenza del professionista dal diritto di onorario e, nel caso ne derivi un danno, al paziente il

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professionista potrebbe rispondere, a querela dell'interessato, di lesioni volontarie.

(anche in presenza di un esito fausto).

A tal riguardo si cita la sentenza del Tribunale di Genova del 10 gennaio 2006, nella quale il giudicante si è interrogato se, a fronte del duplice presupposto di una informazione carente, documentata ed accertata, e dell’assenza di una colpa professionale per inadeguata diagnosi o per non corretta scelta terapeutica, possano ricorrere gli estremi per un autonoma risarcibilità del “consenso disinformato”.

BIBLIOGRAFIA

1. Agnino F “Il consenso informato al trattamento medico-chirurgico. Profili penalistici e civilistici.”

Itaedizioni Nov. 2006;1-2

2. Rini M.S. “Quel consenso di spine. Vademecum operativo per il trattamento di minori, interdetti, inabilitati o in amministrazione di sostegno” Il Sole 24ore Medici Sanità Odontoiatria ,

Supplemento al n°9, anno V, Dicembre 2006; 6

3. Grassini E. “Tribunale di Reggio Emilia 28 dicembre 2006 – Sez.I, Decr.13 settembre 2006” – in Centro Studi –Diritto sanitario; www.dirittosanitario.net