CAPITOLO SECONDO Le migrazioni e il concetto di straniero

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CAPITOLO SECONDO

Le migrazioni e il concetto di straniero

2.1 Una possibile definizione di flussi migratori

Nell’affrontare questa indagine, assume un carattere preliminare la ricerca del significato da attribuire all’espressione flussi migratori.

Procedendo dal verbo latino fluere, questo termine indica il fenomeno delle correnti di persone che si spostano da un Paese all’altro, distinguendo i Paesi d’origine e quelli di destinazione, le motivazioni dello spostamento, la durata ma anche la possibile cessazione del fluere e il ritorno nei predetti Paesi, determinando così il fenomeno opposto del riflusso1. L’espressione flusso migratorio ci suggerisce infatti un movimento, uno spostamento di persone, continuo e ripetuto nel tempo2. Anche il termine movimenti migratori (o migrazioni) si riferisce ad uno spostamento individuale o collettivo da un luogo d'origine3 (emigrazione) a un luogo di destinazione (immigrazione). Secondo la definizione proposta dall’UNESCO le migrazioni sono “desplazamientos de la popolación de una delimitación geográfica a otra por un espacio de tiempo considerable o indefinido”4. Considerando solo la migrazione umana, e intendendo gli spostamenti come spostamenti territoriali, questo concetto assai ampio sembra quindi far riferimento a qualsiasi cambiamento dello spazio di vita, inteso come porzione dello spazio, in cui l'individuo esplica tutte le sue attività. Tenendo inoltre presente che i due poli essenziali della vita di ogni individuo sono il luogo di abitazione e il luogo di lavoro, si possono considerare come migrazioni tutti gli spostamenti di residenza, intesa come dimora abituale (abitativa o lavorativa) e quindi anche gli spostamenti dal luogo di abitazione a quello di lavoro, quando i due spazi di vita non sono compresi entro uno stesso territorio definito da confini politici o amministrativi5.

La storia delle migrazioni accompagnano quella dell’uomo, che per propria volontà e decisione o invece perché costretto, si sposta nel tempo e nello spazio e la complessità del fenomeno, mutevole e variegato, rende approssimativa e riduttiva qualunque

1

Nascimbene B., Le migrazioni tra sovranità dello Stato e tutela dei diritti della persona, in “Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani: profili internazionali, europei ed interni”, a cura di Carta M., Teseo Editore, 2009, p.2.

2

Zingarelli N., Lo Zingarelli 2004: vocabolario della lingua italiana, Zanichelli Editore, 2004, p.719.

3

Occorre ricordare che non sempre il luogo d’origine del migrante corrisponde alla nazionalità dello stesso.

4_{Hasa Grupo Asistencial, Movimientos migratorios: enfoques y evolución in “Movimientos migratorios y}

multiculturalidad”, Grupo Hasa, Junta de Andalucía, mod.1, 2006, p.6.

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33 classificazione6; questa complessità è certamente una delle ragioni perché la migrazione internazionale sia rimasta un lungo fenomeno sfuggente per ricercatori e pianificatori e perché non solo “politiche chiare siano così difficili da raggiungere, ma anche conclusioni chiare (siano) così difficili da raggiungere”7. A questo proposito anche Adinolfi ricorda che “la realizzazione della libertà di circolazione delle persone ha presentato difficoltà certamente maggiori rispetto a quelle che hanno accompagnato il riconoscimento di altre libertà, quale la libertà di circolazione delle merci”8.

La definizione di migrazione promossa dall’International Organization of Migration (IOM) riveste carattere discrezionale in quanto dipende dalle considerazioni e dagli obiettivi politici, sociali ed economici dei diversi Stati: “The movement of a person or a group of persons, either across an international border, or within a State. It is a population movement, encompassing any kind of movement of people, whatever its length, composition and causes; it includes migration of refugees, displaced persons, economic migrants, and persons moving for other purposes, including family reunification”9. Infatti se da un lato si sono intensificati il dialogo e gli sforzi di cooperazione, dall’altro le leggi nazionali e internazionali in materia di migrazione sono diventate più restrittive10. Più specifica è invece la definizione proposta sempre dall’IOM di flusso migratorio: “The number of migrants counted as moving or being authorized to move, to or from a country to access employment or to establish themselves over a defined period of time”11.

Inoltre non va dimenticato che oltre ai flussi regolamentati da leggi, sono presenti anche quelli gestiti direttamente dalla criminalità organizzata che amministra traffici di persone e di sostanze in modo da creare vari mercati “alternativi”, con persone facilmente ricattabili dalle organizzazioni12.

Riferendosi alla libertà di circolazione il diritto in questione viene a volte definito libertà di movimento, o altre volte libertà di circolazione13. Zanghì sottolinea che nell’ambito della comunità internazionale la libertà di circolazione è disciplinata principalmente nel contesto della problematica dei diritti umani14; in tale prospettiva, nel bacino del Mediterraneo, operano le norme internazionali a tendenza universale, quali i

6

Caruso I., Venditto B., I flussi migratori. Le migrazioni di transito nel Mediterraneo, in “Rapporto sulle economie del Mediterraneo”, a cura di Malanima P., il Mulino, 2008, p.43.

7

Nascimbene, op. cit., p.4.

8_{Adinolfi A., La libertà di circolazione delle persone e la politica dell’immigrazione, in “Diritto dell’Unione}

Europea”, a cura di Strozzi G., G. Giappichelli Editore, 2010, p.125.

9

International Organization of Migration (IOM), IOM's Glossary on Migration.

10

Per un approfondimento si veda il capitolo 3 e 4, parte II.

11

12

Di Filippo M., La c.d. libertà di circolazione nel diritto internazionale: il diritto di uscita dal Paese di origine e il diritto di ingresso o ritorno nel Paese di cittadinanza, in “Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei”, a cura di Calamia A. M., Di Filippo M., Gestri M., CEDAM, 2012, p.71.

13_{Ibid., p.55.} 14

Zanghì C., Circolazione delle persone e migrazioni nel Mediterraneo, in “Immigrazione, frontiere esterne e diritti umani: profili internazionali, europei ed interni”, a cura di Carta, M., Teseo Editore, 2009, p.37.

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34 Patti delle Nazioni Unite sui diritti umani15 e sistemi regionali, quali la Convenzione europea sui diritti dell’uomo16

(CEDU) e la Carta africana17. In ambito europeo sempre Zanghì18 menziona la Carta sociale europea19 e la Convenzione sullo statuto giuridico dei lavoratori migranti20, mentre nel contesto universale è opportuno richiamare la Convenzione internazionale sui lavoratori migranti21.

Preme però sottolineare che sul piano del diritto positivo la libertà di circolazione si riferisce al momento dell’abbandono di un Paese e non offre protezione giuridica all’interesse del singolo a fare ingresso nel territorio di uno Stato diverso dal proprio Paese di cittadinanza22.

In particolare nel nostro caso di studio la realtà del bacino del Mediterraneo ci può far capire la complessità del fenomeno migratorio e i relativi meccanismi che regolano le migrazioni. Infatti “in recent years migration flows by sea across the Mediterranean and towards southern European Union Member States have increased significantly”23; questo tipo di migrazione caratterizza i flussi che oggi si dirigono dai Paesi economicamente e tecnologicamente arretrati a quelli con un avanzato grado di sviluppo industriale e tecnologico24. Nello specifico l’Africa e l’Europa sono strettamente interconnesse dai flussi migratori sia per ragioni di prossimità geografica, sia per i rilevanti divari socio-economici che permangono tra i due Continenti. Infatti secondo l’United Nations Development Programme (UNDP) 15 dei 20 Paesi più sviluppati al mondo si trovano in Europa, mentre i 20 Paesi meno sviluppati sono in Africa, di cui più della metà nell’Africa Occidentale. L’Europa appare così come una nuova terra promessa, per raggiungere la quale i migranti di origine africana si sottopongono a lunghi e pericolosi viaggi che li portano spesso a percorrere tutto il Continente africano25.

2.2 Tipologie di migrazioni

È opportuno premettere che ogni volta che si è cercato di fare oggetto di disciplina e

15

Patto internazionale sui diritti civili e politici e Patto internazionale sui diritti economici, sociali e culturali, New York, 16 dicembre 1966.

16

Convenzione europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà fondamentali, Roma, 4 novembre 1950.

17

Carta Africana dei diritti dell’uomo e dei popoli, Nairobi, 27 giugno 1981.

18

Zanghì, op. cit., p.38.

19

Carta sociale europea, Torino,18 ottobre 1961 nell’ambito del Consiglio d’Europa.

20

Convenzione sullo statuto giuridico dei lavoratori migranti, Strasburgo, 24 novembre 1977. Entrata in vigore il 10 maggio 1983.

21

Convenzione internazionale sulla protezione di tutti i lavoratori migranti e i membri delle loro famiglie, New York, 18 dicembre 1990. Entrata in vigore il 10 luglio 2003.

22

Per un approfondimento si veda nel capitolo 4 il sotto-paragrafo 4.1.1.

23

Di Filippo, Irregular Migration across the Mediterranean Sea, cit., p.1.

24

In particolare ci si riferisce al fenomeno molto conosciuto della emigrazione dai Paesi del Nord Africa verso l’Europa; da non dimenticare che l’Europa è investita anche da flussi provenienti dai Paesi dell’ex Europa dell’Est verso l’Europa centrale e dai Balcani verso l’Italia e gli altri Paesi europei.

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35 di inquadrare in categorie giuridiche le diverse tipologie di migrazioni e flussi, il quadro giuridico internazionale ed europeo ha trovato notevoli difficoltà26. Nascimbene27 fornisce due esempi: uno di carattere internazionale e uno di carattere comunitario. La Convenzione internazionale sulla protezione dei diritti di tutti i migranti e i membri delle loro famiglie non si colloca tra le convenzioni promosse dall’Organizzazione Internazionale del Lavoro (OIL) pur riguardando i lavoratori, in quanto ha finalità di carattere umanitario28. Si riferisce a due diverse condizioni di straniero: lavoratore in un Paese diverso dal proprio e persona che deve godere dei diritti fondamentali della persona; è proprio in quest’ultimo ambito che si definiscono i flussi. Tuttavia però la Convenzione soffre di scarsa adesione, il numero delle ratifiche è assai limitato e riguardano Paesi di emigrazione o di transito, piuttosto che immigrazione29. Inoltre gli Stati che la ratificano si impegnano poi nei confronti di tutti i lavoratori e membri delle loro famiglie, anche se sono cittadini di Paesi che non l’hanno ratificata e anche se sono irregolari o clandestini. Nel contesto del Consiglio d’Europa si verifica un fenomeno analogo nella Convenzione sullo statuto giuridico del lavoratore migrante. Pur riguardando solo i lavoratori migranti regolari e cittadini dei Paesi che l’hanno ratificata, esclude varie categorie di lavoratori e si propone una generica promozione sociale del benessere dei lavoratori migranti e delle loro famiglie, assicurando un trattamento che non sia meno favorevole di quello dei cittadini dello stesso Stato contraente30. Qui la considerazione di flusso migratorio sembra piuttosto sfumata, avendo riguardo alla posizione del singolo o dei singoli lavoratori o familiari.

Passando alla classificazione vera e propria delle migrazione, affinché un movimento sia definito migrazione devono sussistere tre circostanze spaziali, temporali e sociali e deve essere soggetto a quattro criteri di classificazione: lo spazio, la durata, la volontà e le cause della partenza31 (tabella 1).

26_{Nascimbene, op. cit., p.3.} 27

Ibid.

28

Ne sono prova il contenuto delle norme, il richiamo nel preambolo a strumenti del diritto internazionale umanitario, il carattere dei diritti riconosciuti ai singoli e i precisi doveri imposti agli Stati.

29_{Nascimbene, op. cit., p.5.} 30

Ibid.

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Tabella 1. Tipologia delle migrazioni secondo le principali caratteristiche. Secondo i confini

attraversati

Secondo la durata Secondo la volontà Secondo i motivi Migrazioni interne (confini amministrativi) 1. inter-regionali 2. inter-comunali 3. inter-circoscrizionali 4. intra-statali Migrazioni esterne (confini politici-confini geografici) 1. inter-continentali 2. intra-continentali 3. transoceaniche 4. inter-statali Confini statali (solo nel caso di Stati

confederali e/o Comunità) 1. all’interno di una Confederazione 2. all’interno di una Comunità Migrazioni definitive (più di 5 anni) Migrazioni temporanee 1. breve durata (meno di 1 anno) 2. media durata (da 1 a 5 anni) Migrazioni ricorrenti 1. stagionali Migrazioni pendolari 1. giornaliere 2. settimanali Migrazioni forzate Migrazioni volontarie Migrazioni di ritorno Di lavoro/ studio Di salute Familiari Politici / etnici / religiosi Eventi bellici / naturali Turistici

Fonte: elaborazione personale di dati ufficiali.

Una prima importante distinzione tipologica è quella tra migrazione interna ed esterna se il contesto demografico-territoriale al quale ci si riferisce è costituito da uno Stato, la distinzione sarà tra migrazione interna e migrazione esterna. Vengono definite come migrazioni interne quelle che si verificano entro i confini politici di uno Stato e come migrazioni esterne quelle da uno Stato all'altro, in questo ultimo caso si parla anche di migrazioni internazionali. Le migrazioni, sia interne che esterne, possono inoltre essere classificate in vario modo a seconda dei caratteri presi in considerazione.

Se lo spostamento non comporta quindi il passaggio di confini politici ma solo di confini amministrativi, la migrazione interna può essere definita regionale, inter-comunale oppure ancora inter-circoscrizionale32. Nel caso di unità politiche multi-statali,

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Nel caso dei grandi centri urbani la circoscrizione viene considerata come un territorio più o meno autonomo sul piano amministrativo, o comunque sia chiaramente delimitato.

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37 come le confederazioni di Stati (Stati Uniti, Brasile), o con stretti legami giuridico-economici (come l’UE) si ha un tipo di migrazione che rispetto al passaggio di confini va collocata in una categoria intermedia tra la migrazione interna e l'emigrazione con l'estero, perché in questo caso il passaggio di frontiera e la permanenza sono regolati da norme diverse. Quando invece si fa riferimento a confini geografici anziché politici o amministrativi, le migrazioni esterne possono essere inter-continentali o intra-continentali e qualora i continenti siano separati da un oceano si parlerà di migrazioni transoceaniche.

Un altro elemento essenziale della migrazione è la sua durata. Da questo punto di vista, la distinzione tradizionale è quella tra migrazioni temporanee che non comportano il trasferimento definitivo delle persone le quali, dopo un periodo più o meno lungo, tornano al loro luogo di origine, dalle migrazioni permanenti in cui, invece, il trasferimento assume carattere definitivo. Nell'ambito delle migrazioni temporanee troviamo quelle a lungo termine (con durata superiore a un periodo prefissato, ma non necessariamente uniforme) e a breve termine. Oggi però, è più frequente un tipo di migrazione che sotto un certo punto di vista si può considerare intermedio tra le migrazioni temporanee e quelle definitive: le migrazioni ricorrenti, caratterizzate da uno spostamento ripetuto, perlopiù a breve termine, molto spesso con periodicità regolare o di durata più o meno uniforme. La crescente diffusione delle migrazioni ricorrenti e in particolare di quelle periodiche è certo conseguenza delle sempre maggiori facilità di spostamento anche a distanze notevoli. Oggi le migrazioni stagionali si ritrovano soprattutto nel settore delle attività lavorative del terziario legate al turismo (settore alberghiero e della ristorazione). Si sono anche largamente diffusi gli spostamenti periodici di durata più breve, noti come pendolarismo, che includono spostamenti settimanali o giornalieri a scopo sia di lavoro che di studio. Tutt'altro che infrequenti sono i casi in cui i pendolari passano, più o meno quotidianamente, confini politici: in questo caso vengono detti frontalieri. Per quanto riguarda la composizione dei flussi, si può osservare che le migrazioni temporanee (e in particolare quelle pendolari) sono perlopiù individuali, mentre quelle definitive coinvolgono l'intero gruppo familiare, anche se spesso i componenti della famiglia migrano in tempi successivi (ricongiungimento familiare)33.

Le migrazioni inoltre possono essere spontanee o volontarie, cioè derivate da una scelta autonoma del migrante, sia pure indotta da ragioni pressanti come la ricerca del lavoro, oppure forzate (come nel caso degli esodi) oppure ancora coatte (come le deportazioni e il confino). Le migrazioni forzate coinvolgono assai spesso interi gruppi

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38 di popolazioni, ad esempio negli esodi determinati da eventi bellici o catastrofici, o da ragioni politiche, religiose e razziali.

Ne deriva così un altro criterio di distinzione, riguardante le modalità del trasferimento. Da questo punto di vista le migrazioni possono essere individuali o per gruppi. I gruppi a loro volta possono essere costituiti da singoli individui oppure da nuclei familiari. Ma c’è anche chi sottolinea invece che le migrazioni per nuclei familiari possono anche essere considerate una categoria intermedia tra le migrazioni individuali e le migrazioni per gruppi34.

Per quanto riguarda la struttura demografica dei flussi migratori, si può osservare (fatta eccezione per gli esodi di massa e le migrazioni per nuclei familiari) una netta prevalenza di individui di sesso maschile e di età giovanile35. L'accresciuta presenza delle donne nel mondo del lavoro ha tuttavia modificato notevolmente il rapporto dei sessi nelle migrazioni, che in molti casi tende a divenire pressoché paritario36. Resta invece accentuata la prevalenza dei giovani nella massa migrante; gli anziani costituiscono una presenza rilevante solo nelle migrazioni di ritorno, ossia nei flussi di rientro dalle migrazioni di lunga durata, soprattutto estere37.

Un altra distinzione è quella tra un tipo di immigrazione fisiologica, caratterizzata da intercambi di popolazione e pertanto non legata a particolari squilibri territoriali, preesistenti al fenomeno migratorio o da esso derivanti e un tipo di migrazione unidirezionale patologica, determinata dall'esistenza di squilibri oggettivi nello sviluppo demografico-economico tra aree di espulsione e aree di attrazione dei migranti38.

2.2.1 Le migrazioni di transito

Data classificazione sopra descritta, appare interessante trattare brevemente le c.d. migrazioni di transito, ossia situazioni in cui ci sia “permanenza temporanea di breve periodo nell’attesa di trasferirsi nel Paese prescelto”39.

Le migrazioni di transito40 cominciarono ad essere studiate in Europa nei primi anni novanta, quando l’IOM, in corrispondenza dell’aumento dei flussi migratori verso

34

Caruso, Venditto, op. cit., p.20.

35

Hasa Grupo Asistencial, op. cit., p.27.

36_Ibid. 37

Ibid. Riguardo alle caratteristiche del fenomeno migratorio in Spagna si veda il capitolo 5, parte III.

38

Ibid., p.10.

39

40_{Per un approfondimento sulle migrazioni di transito si veda Collyer M., Düvell F., de Haas H., Critical}

Approaches to Transit Migration, in “Population, Space and Place”, volume 18, issue 4, Wiley online library, pp.407-414, 21 ottobre 2010.

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39 l’Europa centrale e orientale, intraprese una serie di ricerche per capire le cause del fenomeno e definire le misure da adottare a livello di cooperazione internazionale41.

Riguardo alla definizione proposta del termine migrazione di transito, interessante è la definizione proposta dall’IOM di transito, in quanto sembra che tali migrazioni riguardino soprattutto la categoria dei lavoratori/viaggiatori internazionali: “A stopover of passage, of varying length, while travelling between two or more countries, either incidental to continuous transportation, or for the purposes of changing planes or joining an ongoing flight or other mode of transport”42. Anche la definizione di Stato di transito individua questo Paese come “any State through which the person concerned passes on any journey to the State of employment or from the State of employment to the State of origin or the State of habitual residence”43. Più ambigua sembra la definizione di transit passengers proposta sempre dall’IOM, che ricalca la definizione precedente, riferendosi a persone che, mentre sono in attesa di transitare verso lo Stato di destinazione, “remain on board the craft they arrived on, or in a port or airport secure area, or in the custody of the police”44. Inoltre secondo Collyer, Düvell e de Haas “since then a number of other terms have been used to discuss the confusion between refugees and ‘economic’ migrants, such as the ‘migration asylum nexus’ or UNHCR’s current preferred term, ‘mixed flows’”45

, questi tre termini sono comunemente usati per indicare le migrazioni di transito.

In generale i c.d. migranti di transito sono quelli inizialmente diretti verso Paesi, più lontani rispetto a quelli nei quali si trovano. Sebbene tale categoria comprenda varie tipologie di migranti, tra cui gli immigrati regolari, gli irregolari, i migranti di ritorno, i rifugiati e quelli che richiedono asilo, studiosi ed esperti delle migrazioni tendono ad associare la figura del migrante in transito con quella dell’immigrato irregolare46. Infatti anche Collyer, Düvell e de Haas affermano che il termine è volto a raggruppare un “heterogeneous array of migration processes, migrants, potential migrants and countries around a limited series of largely undefined commonalities involving illegality, high risk, lack of control and above all an assumed desire to reach European territory”47

Nell’ambito del Mar Mediterraneo queste migrazioni riguardano quelle che avvengono al di fuori dell’UE, nei Paesi mediterranei limitrofi sia ad Est che a Sud; in particolare i Paesi coinvolti sono quelli nei quali i migranti sostano prima dell’ultimo

41_{Caruso, Venditto, op. cit., p.48.} 42

43

Ibid.

44

Ibid.

45_{Collyer, Düvell, de Haas, op. cit., p.410.} 46

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40 passo verso l’Europa48

. Tali Nazioni si trovano a dover far fronte a problemi inediti di ordine socioeconomico, amministrativo e giuridico, ma anche di sicurezza, sia rispetto all’ordine pubblico interno che ai controlli per la prevenzione del terrorismo internazionale.

In realtà negli ultimi tempi il fenomeno di queste migrazioni ha assunto connotati e caratteristiche diverse dalla sua definizione originaria. Proprio per questi motivi gli studiosi hanno osservato che sarebbe più corretto considerare la migrazione di transito come una situazione di permanenza indeterminata in un Paese di accoglienza che si può evolvere in un’ulteriore migrazione verso il Paese finale di destinazione49

. L’arrivo alla meta finale è infatti è reso difficile da una serie di limitazioni, tra le quali i controlli alle frontiere, le legislazioni nazionali: il tempo necessario ai migranti in transito per poter raggiungere una nuova destinazione e ai rifugiati per ottenere un documento di riconoscimento del loro status, fa sì che permangano nel Paese di prima accoglienza per un periodo più lungo del previsto, entrando spesso in maniera illegale nel mercato del lavoro locale, confondendosi con gli immigrati in attesa di permesso di soggiorno, a loro volta alla ricerca di occupazione e facendo crescere anche la propensione ad utilizzare strumenti illegali di ingresso sia nei Paesi di transito che in quelli di destinazione50.

2.3 Le nozioni di emigrante ed immigrante

Col termine emigrazione si intende l'allontanamento di un individuo o di un gruppo di individui dal luogo di provenienza. Contrariamente, l’immigrazione è lo spostamento che conduce un individuo o un gruppo di individui a una determinata sede / Paese di destinazione.

El Acta de Inmigración y Nacionalidad definisce immigrante “cualquier extranjero, excepto aquel admitido legalmente bajo categorías no inmigrantes específicas” e considera l’immigrazione solo dal “punto de vista del lugar de destino de los desplazados”. Definisce invece emigrante “la persona que traslada o deja su domicilio a otro por tiempo limitado”.

Anche le definizioni proposta dall’IOM sono molto simili a quelle precedentemente viste, individuando come immigrazione “a process by which non-nationals move into a country for the purpose of settlement”51 ed emigrazione “the act of departing or exiting from one State with a view to settle in another”52. Inoltre rifacendosi al regime giuridico

48

In particolare ci si riferisce a Paesi come Algeria, Libia, Marocco, Tunisia.

49

50_{Ibid., p.55.} 51

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41 del Mar Mediterraneo53, il termine immigration zone è definito “the zone of the high seas and land territory of a State, in which the State’s immigration laws are applicable”54; mentre assente è la voce emigration zone.

I fattori che di solito spingono le persone a emigrare in un altro Paese sono riassunti come segue55:

Le differenze salariali tra Paesi;

La maggior probabilità di incontrare lavoro nel nuovo Paese; La distanza fisica e/o culturale tra Paesi;

Il numero di immigranti della stessa nazionalità presenti nel Paese di destinazione o l’esistenza di reti sociali in termini sociologici;

L’importanza delle relazioni economiche, politiche e culturali tra i due Paesi di origine e destinazione;

Il grado di accettazione sociale dell’immigrante nel Paese di destinazione. Dal punto di vista della teoria giuridica internazionale dei diritti umani, Chueca Sancho56 ha proposto la configurazione di un diritto a migrare utilizzando un’espressione latina: ius migrandi e in particolare riconosce questo diritto a migrare diviso in quattro elementi:

Diritto a non migrare: diritto a restare nello Stato nel quale si risiede, ossia la difesa del diritto a esigere che il proprio Stato non applichi un’espulsione nei confronti di qualsiasi suo cittadino, direttamente o indirettamente;

Diritto di ogni persona a migrare: persona ha il diritto di circolare liberamente in tutto il globo terrestre, avvalendosi della libertà personale57;

Diritto a stabilirsi in un luogo pacificamente58: ogni persona ha il diritto di scegliere liberamente la propria residenza nel territorio di uno Stato;

Diritto a ritornare: diritto a poter ritornare nel proprio Paese di origine o di residenza59.

Dal canto suo, Nascimbene60 sottolinea che emigrazione e immigrazione non soltanto riflettono le esigenze degli Stati, ma riguardano anche persone e individui, con i relativi

53

Si veda il capitolo 1, parte I.

54

55

Hasa Grupo Asistencial, op. cit., p.15.

56

Chueca Sancho Á. G., Gutierrez Castillo V. L., Blazquez Rodriguez I., Las migraciones internacionales en el Mediterráneo y Unión Europea, Huygens editorial, Colección lex, 2009, p.17.

57

Art.13, Dichiarazione Universale dei Diritti Umani.

58

La condizione di stabilirsi pacificamente in un territorio risulta imprescindibile al fine di mantenere l’ordine, la sicurezza e la salute dello Stato scelto, così come di rispettare i diritti degli altri abitanti. In realtà non si può fare a meno di notare che, come vedremo nella parte II, questa condizione ha dotato gli Stati ( o perlomeno hanno tentato più volte con risultati più o meno positivi) di un margine molto alto di discrezionalità, proprio per le implicazioni assai soggettive.

59_{Risulta molto importante affermare questo diritto poiché non sempre l’individuo è considerato positivamente}

dalle élite politiche, economiche e culturali di tale Stato.

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42 diritti di cui godono e il cui rispetto sono legittimati a chiedere.

Tuttavia il diritto internazionale non ha avuto la capacità di sviluppare un corpus di norme sufficientemente ampio da trattare in maniera organica la materia, anche perché gli Stati hanno molto spesso considerato la disciplina dell’immigrazione una questione strettamente domestica61. Quindi ad oggi il diritto internazionale delle migrazioni è alquanto frammentato e richiede consistenti integrazioni da parte dell’ordinamento statale, così che “le coordinate normative che inquadrano il percorso del migrante sono in gran parte determinate dalla legislazione interna del Paese di destinazione”62, oltre al fatto che “at the international level, no universally accepted definition of migrant exists”63.

In realtà, sul piano del diritto positivo, da notare è che un’impostazione del tutto diversa sussiste per due momenti coordinati tra loro64: l’abbandono di un Paese e l’ingresso in un altro; mentre la libertà di andarsene è riconosciuta nei confronti dello Stato di cittadinanza o di residenza, lo Stato di destinazione ha il diritto di decidere in merito all’ammissione, potendo negarla o subordinarla a condizioni discrezionali65

. Inoltre anche alcuni Trattati universali e regionali hanno riconosciuto “allo Stato di partenza la facoltà di apportare talune restrizioni” riguardi alla libertà del singolo di lasciare il proprio Stato66. A questo proposito anche l’IOM alla definizione di emigrazione sottolinea che “international human rights norms provide that all persons should be free to leave any country, including their own, and that only in very limited circumstances may States impose restrictions on the individual’s right to leave its territory”67.

2.4 La nozione di straniero

Una questione preliminare all’analisi del diritto dell’immigrazione è anche la definizione di straniero, come la persona soggetta a tale corpus normativo68.

Nel linguaggio quotidiano lo straniero è sempre più spesso identificato con una persona di un altro Paese, e nello specifico rientrano in una categoria specifica di persone in un particolare tipo di rapporto con lo Stato ospitante. Infatti l’IOM definisce straniero

61

Calamia A., Le norme”non statali” e lo straniero, in “Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei”, a cura di Calamia A. M., Di Filippo M., Gestri M., CEDAM, 2012, p.21.

62

Di Filippo M., L’ammissione di cittadini stranieri, in “Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei”, a cura di Calamia A. M., Di Filippo M., Gestri M., CEDAM, 2012, p.85.

63_{International Organization of Migration (IOM), IOM's Glossary on Migration.} 64

Come già sottolineato alla nota 21, il seguente tema verrà trattato nel capitolo 4, paragrafo 4.1.1.

65

Di Filippo, L’ammissione di cittadini stranieri, cit., p.83.

66

Di Filippo, La c.d. libertà di circolazione nel diritto internazionale, cit., p.55.

67 _{International Organization of Migration (IOM), IOM's Glossary on Migration.} 68

Gestri M., La cittadinanza e gli stranieri, in “Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei”, a cura di Calamia A. M., Di Filippo M., Gestri M., CEDAM, 2012, p.25.

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43 chi “belonging to, or owing an allegiance to, another State”69

. Sotto il profilo giuridico viene definito tale “quel soggetto che presenta un carattere di estraneità con l’ordinamento del foro o, se si vuole descrivere a contrariis, quell’individuo che in base alle leggi di un determinato Stato non è considerato cittadino dello stesso”70. Ciascun individuo assume quindi la posizione di straniero sia ogni volta si trovi al di fuori del proprio Stato di cittadinanza e interagisca con uno Stato ospite, sia quando “entra in relazione con le rappresentanze diplomatiche o consolari di un altro Stato”71. Da un lato lo Stato che ammette e accoglie lo straniero si impegna a riconoscergli dei diritti, dall’altro lato lo straniero si impegna a rispettare le leggi dello Stato, ad adempiere agli obblighi e a sopportare quegli oneri che non siano però incompatibili con il proprio status di cittadino di un altro Paese72.

Nella Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo con il termine straniero si intende “qualsiasi persona che non è un cittadino dello Stato in cui si trova”73

, nei confronti delle persone che non sono cittadini del Paese in cui vivono. Il Patto internazionale sui diritti civili e politici e l’art. 25 della Convenzione della Comunità degli Stati indipendenti (ex-URSS) sui diritti umani e delle libertà fondamentali si usa il termine straniero sia in riferimento ai cittadini stranieri e apolidi; viene quindi considerato straniero sia l’individuo che presenta una cittadinanza diversa da quella dello Stato territoriale, sia l’individuo privo di qualsiasi cittadinanza (apolide), sia l’individuo rifugiato74. Infatti la Convenzione di Ginevra del 1951e il Protocollo di New York del 1967 indica nella categoria degli stranieri, coloro che possono avvalersi della qualifica di rifugiato75.

Inoltre all’art.1 della Convenzione di applicazione dell‘Accordo di Schengen del 1990, straniero è “chi non è cittadino di uno Stato membro delle Comunità europee”; la nozione di cittadino di Stato terzo viene a coincidere con quella di straniero e include anche gli apolidi. Nel diritto comunitario, tuttavia, straniero è anche il cittadino dell‘Unione europea rispetto allo Stato membro ospitante, diverso da quello di appartenenza e anche come pure il cittadino di uno Stato membro rispetto alla normativa di altro Stato. Concludendo possiamo dire che è sempre necessario distinguere, quando

69

70

71

Gestri, op. cit., p.25.

72

73

Art.1, Dichiarazione dei Diritti dell’Uomo e del Cittadino.

74

Si definisce apolide l’individuo che non risulta possedere la cittadinanza di alcuno Stato in base alla relativa legislazione. La condizione di apolide è sicuramente sfavorevole per l’interessato e per questa ragione gli Stati hanno concluso trattati e adottato legislazioni interne volte a ridurre gli effetti pregiudizievoli delle situazioni di apolidia. Si definisce rifugiato chi temendo a ragione di essere perseguitato per motivi di razza, religione, nazionalità, appartenenza ad un determinato gruppo sociale o per le sue opinioni politiche, si trova fuori del Paese di cui è cittadino e non può o non vuole, a causa di questo timore, avvalersi della protezione di questo Paese; oppure che, non avendo cittadinanza e trovandosi fuori del Paese in cui aveva residenza abituale a seguito di tali avvenimenti, non può o non vuole tornarvi per il timore di cui sopra.

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44 si parla genericamente di straniero, se si faccia riferimento a stranieri comunitari o a stranieri cittadini di Stati terzi, a rifugiati, ad apolidi. Infatti diverse sono le norme che disciplinano le condizioni di ingresso e soggiorno specialmente delle prime due categorie e l’ubicazione della normativa di riferimento76.

Preme sottolineare nel rapporto Stato-cittadino che la decisione in merito all’attribuzione della cittadinanza da parte di uno Stato è limitata dall’ordinamento internazionale dall’“evidenza di un vincolo o una connessione effettiva (c.d. genuine link) con l’ordinamento dello Stato che attribuisce la cittadinanza”77

. Tuttavia la Convenzione adottata dalla Conferenza di codificazione del diritto internazionale78, all’art.1 dice che “spetta a ciascuno Stato determinare in base alla propria legislazione quali sono i suoi cittadini”, dando ai Paesi ampia facoltà di scelta79.

Una riflessione sul concetto giuridico della cittadinanza sembra necessaria alla luce della novità costituzionale della cittadinanza europea80.

La cittadinanza europea costituisce la prima pietra di quella forma di cittadinanza svincolata dalla nazionalità come appartenenza ad un singolo Stato, divenendo espressione di un’appartenenza ad una unione di Stati con ordinamenti giuridici differenti81.

In generale occorre sempre distinguere tra i termini cittadinanza e nazionalità, anche alla luce del fatto che molte Nazioni la popolazione è formata da individui di diversa etnia e di origine nazionale; infatti mentre si parla di nazionalità per indicare l’appartenenza dell’individuo ad una comunità / Nazione unita da particolari legami e caratterizzati da una propria identità, “la cittadinanza si sostanzia in un legame giuridico che non dipende dall’origine nazionale o etnica di un individuo”82

e quindi ci si riferisce ad individui facenti parte di un popolo.

In realtà nell’ordinamento giuridico spagnolo il termine nacionalidad viene impiegato proprio per individuare quella relazione giuridico-formale tra Stato e individuo, che invece in Italia viene invece indicata con il termine cittadinanza (art.30 Costituzione spagnola del 1978), nonché consiste nel privilegio di godere di pieni diritti civili e politici e nell’adempimento del dovere di difenderne il territorio; mentre il termine

76

Per un approfondimento si veda Di Filippo, La circolazione dello straniero nel diritto dell’Unione Europea: una geometria variabile dei diritti e delle garanzie, in “Immigrazione, Diritto e Diritti: profili internazionalistici ed europei”, a cura di Calamia A. M., Di Filippo M., Gestri M., CEDAM, 2012, pp.160-272.

77

Calamia, op. cit., p.4.

78

Art.1, Convenzione de l'Aia, 12 aprile 1930, concernente determinate questioni relative ai conflitti di leggi in materia di cittadinanza.

79_{Per un approfondimento su questo tipo di approccio si veda Gestri, op. cit., pp.27-36.} 80

La cittadinanza europea è stata introdotta dal Trattato di Maastricht nel 1992. Ai sensi dell’art. 20, par. 1, TFUE “È istituita una cittadinanza dell’Unione. È cittadino dell’Unione chiunque abbia la cittadinanza di uno Stato membro. La cittadinanza dell’Unione costituisce un complemento delle cittadinanza nazionale e non sostituisce quest’ultima. I cittadini dell’ Unione godono dei diritti e sono soggetti ai doveri previsti dal presente trattato”.

81

Gestri, op. cit., p.26.

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45 ciudadanía viene invece utilizzato per riferirsi al pieno possesso dei diritti politici83. Riguardo alla nozione di straniero, nella Costituzione spagnola, così come in altre Costituzioni redatte nel secondo dopoguerra, manca tale definizione giuridica anche se vengono specificate nel dettaglio le libertà a lui riconosciute, tutelando solo indirettamente la posizione giuridica dello straniero84.

83_{Si veda nel capitolo 5, il paragrafo 5.1 per un excursus storico della presenza degli stranieri in Spagna, sia i}

brevi cenni e rinvii sull’acquisto della cittadinanza (nacionalidad) spagnola.

84

L’articolo 13.1 della Constitución española (CE) afferma che gli stranieri godranno in Spagna delle libertà pubbliche garantite dal presente titolo, nei termini stabiliti dai trattati e dalla legge. Questo articolo va peraltro integrato con l’art.10.2, nel quale si stabilisce che le norme relative alle libertà e ai diritti fondamentali dovranno essere interpretate in conformità alla Dichiarazione universale dei diritti umani e ai trattati e accordi internazionali ratificati dalla Spagna. Questo argomento verrà approfondito nel capitolo 5, paragrafo 5.4.