TAGETE 1-2008 Year XIV
1
THE INSURANCE POLICY FOR THE MEDICAL MALPRACTICE:
EXAMPLES OF WHAT IS INCLUDED AND WHAT IS EXCLUDED
TUTELA ASSICURATIVA PER RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE:
CARATTERISTICHE DELLE POLIZZE E CLAUSOLE CONTRATTUALI A CONFRONTO
Dott. David Pescarolo *
Nella disamina di una polizza di assicurazione per responsabilità civile verso terzi (RCT) le prime clausole da leggere sono quelle inerenti l’oggetto e le esclusioni. Già da questi primi due elementi si può capire la “bontà” del contratto che si ha di fronte poiché ci danno indicazioni su cosa verte la copertura.
*Odontoiatra, Perfezionato in odontologia forense e valutazione del danno in odontostomatologia, Padova
ABSTRACT
The dentist in his private or public practice may be charged with claims for professional liability or even be enquired for criminal violations.
This paper deals with insurance policies of civil professional liability that cover compensations for involuntarily damages caused to patients during professional activities.
The author, having examined different insurance policies, argues on their actual adherence to the typical professional tasks, considering the need for contracts specifically aimed to the peculiar occupational role.
TAGETE 1-2008 Year XIV
2 La formulazione classica dell’oggetto dell’assicurazione recita: “la Società si obbliga a tenere indenne l’Assicurato di quanto questi sia tenuto a pagare, quale civilmente responsabile ai sensi di legge, a titolo di risarcimento (capitale, interessi e spese) di danni involontariamente cagionati a terzi, per morte, lesioni personali e per danneggiamenti a cose, in conseguenza di un fatto accidentale verificatosi in relazione ai rischi per i quali è stipulata l’assicurazione”. Così strutturata sottintende in particolare l’art. 2043 CC sul risarcimento per fatto illecito, l’art. 1218 CC sulla responsabilità del debitore e l’art. 582 CP sulle lesioni personali; la si trova in tutti i contratti che riguardano la responsabilità di un sanitario (non necessariamente un medico).
È notorio, altresì, che in ambito odontoiatrico le percentuali di valutazione del danno biologico sono contenute solitamente nella fascia delle micropermanenti e, all’interno delle cifre globali dovute al leso, talvota una consistente quota ricade sotto la voce dell’inadempienza contrattuale (anche in assenza di postumi, per esempio su 10 cure canalari: 10 che risultino sottoestese ma senza lesione endodontica), al di là dell’onere che invece ricade sulla Compagnia per il danno emergente, sotto forma di riconoscimento delle spese future per rieseguire terapie (specialmente di natura protesica) atte a emendare parzialmente o quasi totalmente le conseguenze di cure inadeguate.
Quindi, ai sensi dell’art. 1453 CC, l’odontoiatra potrebbe essere obbligato a rispondere con il patrimonio personale, tramite la restituzione del compenso che il paziente ha
TAGETE 1-2008 Year XIV
3 versato per la prestazione eseguita non lege artis, proprio in forza della clausola di esclusione con cui “la Compagnia non garantisce il compenso relativo alle prestazioni professionali che hanno dato luogo al sinistro”.
Tutela molto più ampia viene garantita, invece, dal seguente tipo di formulazione dell’oggetto dell’assicurazione: “la Compagnia si obbliga a tenere indenne l'Assicurato da ogni somma che egli sia tenuto a pagare a terzi, compresi i clienti, quale civilmente responsabile ai sensi di legge a cagione di un fatto connesso all'esercizio dell’attività professionale esercitata”. In tal maniera, con la concomitante indicazione puntuale, tramite separata clausola, di ciò che è espressamente escluso, si ha a disposizione un contratto più flessibilmente favorevole all’assicurato nel corso degli anni, poiché verrebbero ricomprese automaticamente anche eventuali nuove forme di danno che via via si dovessero aggiungere nell’evoluzione giurisprudenziale futura (vedasi ad esempio quanto è accaduto, nell’ambito dei possibili risvolti civilistici, in caso di inosservanza della normativa sulla privacy).
Altro aspetto da ponderare quando si chiede non la copertura a primo rischio ma a secondo rischio, che permette di ottenere degli sconti significativi sul premio, è verificare che non ci siano diciture del seguente tenore: “in presenza di altra assicurazione operante per il medesimo evento, la presente garanzia viene prestata per l’eccedenza rispetto ai massimali indicati nella polizza ancora operante che l’Assicurato deve comunicare alla Compagnia”. Oppure: “qualora l’assicurato sia garantito da altra
TAGETE 1-2008 Year XIV
4 polizza … di rischio non inferiore … a quello assicurato con la presente Convenzione … la Compagnia interverrà solo in eccedenza e ad integrazione del primo contratto ossia sarà tenuta solo per quanto non dovuto dal precedente Assicuratore”.
All’atto pratico una clausola siffatta risulta scarsamente sfruttabile se il massimale della polizza a primo rischio è già di per sè “capiente” (almeno 1-2 milioni di euro al giorno d’oggi), anche se la polizza a secondo rischio che si vuole sottoscrivere offre una copertura più ampia rispetto all’assicurazione già esistente. Infatti si vanifica il razionale stesso del secondo rischio se l’intento è quello di non volere disdettare un precedente contratto di RCT di durata decennale (a dire il vero sempre più rari), perché è risaputo che una Compagnia, a fronte di una richiesta di estensione di garanzia, di solito sfrutta l’occasione per imporre notevoli aumenti di premio.
Molto meglio, allora, se si ha di fronte una clausola così congegnata: “a tutela dell’assicurato, qualora le Compagnie interessate non si accordassero tempestivamente sulla ripartizione del sinistro o vi fosse comunque inadempimento, la Convenzione opererà come se non fossero impegnati altri Assicuratori, salvo il diritto di regresso e/o subentro nei diritti dell’assicurato da parte della Compagnia solvente”. Oppure:
“qualora il singolo Assicurato, abbia precedentemente sottoscritto una polizza di responsabilità civile professionale, le garanzie prestate con la presente convenzione opereranno a primo rischio in tutti i casi di inoperatività dalla prima polizza ed a
TAGETE 1-2008 Year XIV
5 secondo rischio - con una franchigia pari al massimale di primo rischio - qualora sia operante la prima polizza”.
Infine, un cenno alla problematica dell’operatività temporale dei contratti. Oramai vengono stipulati quasi esclusivamente contratti di tipo claims made (con criterio di richiesta), dove è più agevole determinare quando nasce “l’episodio assicurativo” ossia quando giunge la richiesta del paziente per il risarcimento dei danni tramite lettera raccomandata A.R. e con le stesse modalità viene inoltrata dal professionista alla Compagnia. Sono compresi i sinistri denunciati durante il periodo di operatività, anche se verificatisi prima della stipula del contratto più recente (si è tutelati per il passato ed il presente).
Nelle polizze “loss occurrence” (con criterio di accadimento), diversamente, sono contemplati i sinistri che derivano dall’attività svolta (accaduti) durante il periodo di vigenza della polizza, anche se denunciati dopo la scadenza del contratto più recente (si è garantiti per il presente ed il futuro); ed è, talvolta, più complicato risalire, in quest’ultima tipologia di polizze, a quando si è verificato il “caso assicurativo”
(esemplificando, in ambito di responsabilità dell’odontoiatra: il fallimento implantoprotesico è da contestualizzare nel momento dell’inserimento della fixture o dopo il carico protesico?).
Massima attenzione, allora, deve essere posta quando si passa (perché motivati da una convenienza economica o perché dopo la denuncia di un primo sinistro il contratto
TAGETE 1-2008 Year XIV
6 viene ''disdettato'' da parte dell’Assicurazione) da una polizza claims made ad una occurence: si resta senza copertura assicurativa. Infatti il sinistro verificatosi durante il periodo di garanzia della prima polizza non può più essere denunciato alla prima Compagnia perché ormai disdettato il contratto e non può essere coperto dalla seconda Compagnia poiché non è accaduto, appunto, nel periodo di operatività della seconda polizza.
In questo contesto, poi, nell’ottica di ricercare contratti con garanzia pregressa e postuma il più possibile estesa (ottimale sarebbe un lasso temporale di almeno 5-10 anni, anche se il contraltare è il pagamento di un sovrappremio), quando si legge:
“l’assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate all’assicurato o per le denunce da lui effettuate alla Compagnia durante il tempo di efficacia del contratto (claims made); tuttavia se le denunce si riferiscono a negligenze o errori pregressi rispetto alla decorrenza della presente copertura, questa varrà solo per quanto sarebbe dovuto da una precedente polizza validamente operante se le obbligazioni previste non fossero cessate per difetto di garanzia postuma …”, si deve essere consci che equivale a dire che la Compagnia non risponde per i periodi non assicurati (il che sarebbe anche giusto in un certa ottica) e che, se anche rispondesse, lo farebbe con le norme vigenti del vecchio contratto e a nulla, allora, varrebbe aver stipulato una nuova polizza, ancorché migliore nell’oggetto della copertura, se è presente una clausola così strutturata.
TAGETE 1-2008 Year XIV
7 Se, invece, nella sezione riguardante “inizio e termine della garanzia” leggiamo:
“l'assicurazione vale per le richieste di risarcimento presentate all'Assicurato e da lui denunciate alla Compagnia durante il periodo di efficacia del contratto, indipendentemente dalla data dell'errore o della negligenza commessa”, si è molto più tutelati poiché si è di fronte ad una copertura con retroattività illimitata, indipendentemente dall’esistenza o meno di una precedente polizza assicurativa e dai suoi contenuti.
Tutto quanto sopra illustrato, in termini di “ingegneria delle assicurazioni”, è reso possibile grazie all’apporto fondamentale dei broker che, tramite un fine lavoro di personalizzazione della copertura, riescono a ideare dei prodotti che solitamente le Compagnie “generaliste” non offrono al singolo assicurato e infatti questi contratti, con le sopraddette clausole veramente qualificanti, vengono riservati per convenzioni ad hoc con associazioni di categoria sotto forma di polizze “collettive”.
