Discrimen » Derecho penal económico y de la empresa

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DERECHO PENAL ECONÓMICO

Y DE LA EMPRESA

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Norberto J. de la Mata Barranco Catedrático de Derecho Penal

Universidad del País Vasco Jacobo Dopico Gómez-Aller

Profesor Titular acred. Catedrático de Derecho Penal Universidad Carlos III de Madrid

Juan Antonio Lascuraín Sánchez Catedrático de Derecho Penal Universidad Autónoma de Madrid

Adán Nieto Martín Catedrático de Derecho Penal Universidad de Castilla - La Mancha

DYKINSON 2018

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Editorial Dykinson

c/ Meléndez Valdés, 61 – 28015 Madrid Tlf. (+34) 91 544 28 46

E-mail: info@dykinson.com http://www.dykinson.com Preimpresión: TallerOnce

ISBN: 978-84-9148-622-0 Depósito Legal: M-11491-2018

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Autores Presentación

TEMA 1

INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

Y DE LA EMPRESA (Adán Nieto) . . . I. El Derecho penal de la empresa desde la Criminología

II. El Derecho penal de la empresa en el Derecho positivo

1. Derecho penal de la empresa versus Derecho penal económico 2. La accesoriedad del Derecho penal económico: leyes penales en blanco y remisiones normativas

3. Derecho penal y sancionador administrativo económico: el pro- blema del ne bis in idem

III. Derecho penal de la empresa y proceso penal Lecturas recomendadas

TEMA 2

DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

EUROPEO E INTERNACIONAL (Adán Nieto) . . . . I. El Derecho penal de la UE y el Derecho penal de la empresa

1. La europeización del Derecho penal nacional

2. El Derecho sancionador administrativo económico supranacional 3. La protección de los intereses financieros y el Fiscal Europeo II. Los delitos económicos en el Derecho penal internacional Lecturas recomendadas

33 37

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61 61 62 73 75 79 85

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TEMA 3

LA RESPONSABILIDAD PENAL INDIVIDUAL EN LOS DELITOS DE EMPRESA (Juan Antonio Lascuraín) . . . . I. Introducción

II. Criterios para la imputación de responsabilidad penal individual 1. La imputación de resultados a omisiones

A. Requisito

B. ¿De qué es garante el empresario?

2. La responsabilidad del representante A. El artículo 31 del Código Penal B. El administrador de hecho C. Fundamento

3. La responsabilidad como partícipe A. La participación por omisión

B. La participación de sujetos ajenos (extranei) en delitos espe- ciales

III. La responsabilidad penal de los administradores 1. La posición de garantía de los administradores

A. Alcance B. La delegación 2. ¿Autor o partícipe?

A. Razones para la autoría B. ¿Y si no es garante?

3. Las decisiones colectivas

A. Responsabilidad penal por acción B. Responsabilidad penal por omisión.

IV. La responsabilidad penal de los órganos ejecutivos 1. Empresario, administrador, ejecutivo

2. El ejecutivo como delegado y delegante

V. La responsabilidad penal de los órganos de asesoramiento 1. ¿Asesores o decisores?

2. El asesoramiento neutro 3. La omisión del asesor

VI. La responsabilidad penal de los órganos de cumplimiento 1. ¿Qué es un órgano de cumplimiento?

A. El responsable de cumplimiento B. El órgano de supervisión

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2. Responsabilidades penales como autor A. Supervisión

B. Delegación C. Análisis de riesgos

3. Responsabilidades penales como partícipe VII. Algunas conclusiones

Lecturas recomendadas

TEMA 4

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS (Jacobo Dopico) . . . . I. Introducción. Rasgos fundamentales del vigente sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas

II. Autonomía e independencia de la responsabilidad penal de la persona jurídica

III. El sujeto de responsabilidad penal: la persona jurídica 1. Concepto extrapenal de persona jurídica

2. Personas jurídicas excluidas

3. Personas jurídicas sometidas a un régimen punitivo restringi- do

4. Están también excluidas las empresas de fachada o pantalla 5. ¿Debe penarse también a personas jurídicas muy pequeñas?

IV. La estructura de imputación 1. Un modelo de doble vía

2. Cuestiones comunes a ambas vías A. El delito cometido

B. Delito cometido en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica

3. Primera vía: delito cometido por representantes o personas con capacidad de decisión, organización y control

A. Sujetos que pueden desencadenar la responsabilidad por esta vía. Una lectura restrictiva conforme a la normativa europea B. Actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica 4. Segunda vía: delito cometido por cualquier otra persona al servi- cio de las anteriores

A. Sujetos que pueden desencadenar la responsabilidad por la segunda vía

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B. En ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la perso- na jurídica

C. Infracción grave del deber de supervisión, vigilancia y con- trol sobre la actividad del trabajador

V. Compliance y exención de responsabilidad. Los modelos de organi- zación y gestión orientados a la prevención de delitos

1. La idea de defecto de organización. Su alcance en cada una de las dos vías de imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica

2. Exención de responsabilidad para la persona jurídica por delitos cometidos por sus máximos responsables: los “modelos de organiza- ción y gestión” y el “cumplimiento”

3. Los requisitos para la exención, en detalle

A. Modelos de organización y gestión que vigilen y controlen a sus máximos dirigentes. Programas de compliance

B. Órgano de vigilancia C. Elusión fraudulenta

D. Diligencia del órgano de vigilancia VI. El sistema de penas para personas jurídicas

1. Introducción. Rasgos básicos del sistema de penas a personas ju- rídicas

2. La pena de multa

3. Disolución y penas interdictivas A. La disolución

B. Suspensión de actividades, clausura de locales y prohibición de realizar las actividades en cuyo ejercicio se cometió, facilitó o encubrió el delito.

C. Inhabilitaciones.

D. La intervención judicial.

4. Requisitos para la imposición de las penas interdictivas o la diso- lución

5. Determinación de la pena A. Atenuantes y agravantes B. Confesión

C. Reparación

D. Colaboración en la investigación con pruebas nuevas y de- cisivas

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E. Establecimiento postdelictivo de medidas eficaces para pre- venir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica F. Atenuante por cumplimiento parcial de los requisitos exigi- dos para exonerar a la persona jurídica

6. Otras consecuencias jurídicas: la responsabilidad civil

VII. Extinción de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Ex- cepciones para evitar la elusión de la responsabilidad.

VIII. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica

1. Introducción

2. Criterios materiales para su aplicación

3. Sujetos a los que cabe imponer estas consecuencias accesorias:

entidades sin personalidad jurídica

Anexo. Delitos por los que puede deducirse responsabilidad penal para las personas jurídicas

TEMA 5

ESTAFAS Y OTROS FRAUDES EN EL ÁMBITO EMPRESARIAL (Jacobo Dopico) . . . . I. Estafa empresarial y “negocios jurídicos criminalizados”

II. Sujetos activo y pasivo

III. Inducir a un acto de disposición

IV. El engaño en las estafas cometidas en el tráfico mercantil

1. El engaño como modo de manipulación de la voluntad del dispo- nente

2. Engaño antecedente 3. Engaño bastante

A. Un umbral de idoneidad típica. Primer requisito: infracción de un deber de veracidad. Las “mentiras permitidas” en el trá- fico mercantil

B. Engaño bastante como engaño idóneo para soslayar las cautelas mínimas que cabe esperar del sujeto pasivo. La “doble perspectiva objetivo-subjetiva”

C. Engaño bastante para llevar a error a víctimas “consumi- dores”

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D. Engaño bastante para llevar a error a víctimas comercian- tes: la asunción excesiva de riesgo por reducción de cautelas E. Un caso especialmente interesante: ¿es “bastante para pro- ducir error” el engaño sobre datos inscritos en el Registro de la Propiedad?

a. Planteamiento: un mismo engaño puede ser bastante para llevar a error a un consumidor, pero no a un comerciante di- ligente

b. ¿Qué dice el Tribunal Supremo a este respecto? Tratamien- to diferenciado según la víctima sea consumidor o agente eco- nómico profesional

4. Engaño “causante”

5. ¿Puede cometerse estafa engañando sobre juicios de valor”?

6. Unos casos particulares de engaño: los fraudes con cheques y letras de cambio

A. ¿Constituye estafa el pago con un cheque sin fondos?

B. Estafa y descuento bancario de letras de cambio V. Estafa y omisión

1. Estafa y omisión de datos relevantes para el negocio

2. ¿Son estos casos “estafa por omisión o engaños con elementos activos y omisivos?

3. ¿Puede cometerse estafa mediante una simple omisión, sin conducta activa alguna?

A. Intervención en el engaño por simple no advertencia de da- tos, sin intervención activa en la negociación

B. Los casos de “no devolución de lo cobrado indebidamente”

cuando no hubo dolo en el momento del cobro y supuestos si- milares

VI. El perjuicio patrimonial provocado por el acto de disposición. El debate sobre el concepto de patrimonio

1. El perjuicio patrimonial, resultado de la estafa

2. El debate sobre el llamado “concepto penal de patrimonio”

3. ¿Constituye perjuicio típico el riesgo de pérdida patrimonial?

A. La solicitud fraudulenta de crédito con ánimo de devolverlo B. La estafa de inversiones

VII. Tipo subjetivo 1. El dolo

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A. Cuestiones generales. Dolo directo y dolo eventual

B. El caso de las “huidas hacia delante”: dolo eventual y fraudes para obtener financiación en medio de una crisis empresarial C. Dolo y cuestiones probatorias

2. El ánimo de lucro

3. La diferencia entre estafa y dolo civil (arts. 1269-1270 CC), una cuestión de elemento subjetivo

A. Planteamiento

B. Hablaremos de estafa si concurre dolo de perjuicio patrimo- nial

VIII. Iter criminis

IX. Los tipos agravados de estafa desde la perspectiva del Derecho penal de empresa

1. Estafa sobre bienes objeto de especial protección (art. 250.1, apartados 1º y 3º)

2. Abuso de firma o afectación a expediente, protocolo o documento público u oficial (art. 250.1.2º)

3. Por la entidad del perjuicio, la situación en la que deje a la vícti- ma, el valor de la defraudación o el número de afectados (art. 250.1, apartados 4º y 5º)

4. Abuso de relaciones personales con la víctima o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional (art. 250.1.6º)

5. Estafa procesal (art. 250.1.7º) 6. Multirreincidencia (art. 250.1.8º)

7. La modalidad hiperagravada del art. 250.2 X. Los fraudes de doble venta y similares (art. 251.1-2)

1. Introducción. En los fraudes de doble venta hay dos posibles per- judicados

2. Algunos de estos casos son estafas propias y otros estafas impro- pias

3. Acotación: fraudes inmobiliarios 4. Dos grupos de casos

5. Una cuestión común: el engaño sobre datos registrales

6. Fraudes inmobiliarios con engaño sobre la facultad de disposición (art. 251.1)

A. Conductas típicas: enajenar, gravar, arrendar con engaño sobre la facultad de disponer

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B. La concreción del perjudicado C. Dolo defraudatorio

7. Enajenación o gravamen de inmueble ya enajenado como libre, antes de la “definitiva transmisión” (art. 251.2. 2º inciso)

A. Conductas de doble venta antes de la traditio

B. Gravamen fraudulento tras la venta como libre y antes de la traditio

8. Disposición de inmueble con ocultación de cargas (art. 251.2.1º inciso)

9. El concurso con la estafa común 10. Contrato simulado (251.3).

XI. Estafas informáticas y fraudes similares (art. 248.2).

1. Fraudes mediante manipulación informática (248.2. a)

2. Actos preparatorios relativos a programas informáticos específi- camente destinados a la comisión de estafas (248.2.b)

3. Fraudes con tarjetas de crédito, débito, cheques de viaje o los datos obrantes en ellos (248.2.c)

XII. Cuestiones concursales (remisión) Lecturas recomendadas

TEMA 6

ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA

(Adán Nieto) . . . . I. El abuso de poder en la gestión del patrimonio societario

II. La tipificación de la administración desleal y la apropiación indebida por la LO 1/2015

III. El delito de apropiación indebida 1. Aspectos generales

2. La apropiación indebida de sumas de dinero IV. La apropiación indebida en el ámbito empresaria V. La administración desleal de patrimonio (art. 252)

1. La esencia de la administración desleal 2. El comportamiento típico del art. 252 3. Sujetos activos

4. Bien jurídico y perjuicio patrimonial 5. Consumación y tentativa

6. Tipo subjetivo

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7. Relaciones concursales

VI. Casos discutibles de administración desleal en el ámbito societario 1. Administración desleal con consentimiento de los socios y defensa del capital social

2. Administración desleal en grupos de sociedades

3. La comisión de ilícitos como supuesto de administración desleal:

en especial, los pagos ilícitos 4. Negocios de riesgo

5. Actos de gestión discrecionales y fijación de remuneraciones 6. Administración desleal en empresas familiares

7. Administración desleal en empresas públicas Lecturas recomendadas

TEMA 7

DELITOS DE FRUSTRACIÓN DE LA EJECUCIÓN Y DELITOS DE INSOLVENCIA (Norberto J. de la Mata) . . . . I. Delitos de frustración de la ejecución

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa: la reforma de 2015

3. Vinculación a la normativa mercantil y autonomía penal

A. Insolvencias vinculadas al incumplimiento de obligaciones sin declaración del concurso

B. Autonomía en la tramitación del procedimiento penal 4. Bien jurídico protegido, sujeto pasivo y objeto material del delito 5. Sujeto activo del delito y carácter de la deuda u obligación

A. El deudor y el depositario de bienes embargados B. Carácter de la deuda u obligación

6. Conductas incriminadas

A. Alzamiento genérico (art. 257.1.1º)

B. Actos para eludir un embargo (art. 257.1.2º)

C. Actos para eludir el pago de responsabilidad civil (art. 257.2) D. Tipo agravado por la naturaleza de la deuda (art. 257.3 pfo. 2º) E. Tipos agravados por la entidad de la defraudación o el abuso del deudor (art. 257.4)

F. Tipo específico de presentación de declaración patrimonial falsa (art. 258)

G. Tipo específico de uso de bienes embargados (art. 258 bis)

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7. Autoría y participación en el delito 8. Responsabilidad de las personas jurídicas 9. Consecuencias jurídicas

A. Penas

B. Responsabilidad civil 10. Concursos

II. Delitos de insolvencia punible

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa: la reforma de 2015

3. Vinculación a la normativa mercantil y autonomía penal

A. Insolvencias vinculadas al incumplimiento de obligaciones exigibles o a la declaración del concurso

B. Autonomía en la tramitación del procedimiento penal C. Autonomía en la calificación de la insolvencia

4. Bien jurídico protegido, sujeto pasivo y objeto material del delito 5. Sujeto activo del delito y carácter de la deuda u obligación

A. El deudor y el administrador concursal B. Carácter de la deuda u obligación 6. Conductas incriminadas

A. Subtipo básico: conductas irregulares en situación de insol- vencia inminente o actual (art. 259.1)

B. Subtipo básico: conductas de causación de insolvencia (art.

259.2)

C. Tipo imprudente (art. 259.3)

D. Tipos agravados por el desvalor de resultado (art. 259 bis) E. Tipos específicos de favorecimiento ilícito de acreedores (art.

260.1 y 2)

a. Preconcursal b. Postconcursal

F. Tipo específico de presentación de documentación falsa (art.

261)

G. La malversación impropia del art. 435.4 7. Responsabilidad de las personas jurídicas 8. Consecuencias jurídicas

A. Penas

B. Responsabilidad civil Lecturas recomendadas

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TEMA 8

DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL Y VIOLACIÓN DE SECRETOS DE EMPRESA (Norberto J. de la Mata) I. Delitos contra la propiedad intelectual

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa: la reforma de 2015 3. Vinculación a la normativa extrapenal

4. Bien jurídico protegido, sujeto activo, sujeto pasivo y objeto material del delito

A. Reproducción, plagio, distribución, comunicación pública u otra clase explotación económica (art. 270.1)

B. Distribución o comercialización ambulante u ocasional (art.

270.4)

C. Facilitación de acceso o localización de obras en Internet (art.

270.2 y 3)

D. Exportación o almacenaje e importación (art. 270.5 a) y b) E. Eliminación, modificación y elusión de medidas tecnológicas (art. 270.5 c) y d).

F. Puesta en circulación o posesión de medios para eludir dispo- sitivos de protección (art. 270.6)

G. Tipos agravados por mayor desvalor de resultado o de ac- ción (art. 271)

6. Responsabilidad de las personas jurídicas 7. Consecuencias jurídicas

A. Penas

B. Responsabilidad civil

II. Delitos contra la propiedad industrial 1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa: la reforma de 2015 3. Vinculación a la normativa mercantil

A. Conductas de vulneración de derechos sobre patentes de in- vención y modelos de utilidad (art. 273.1)

B. Conductas de vulneración de derechos sobre procedimientos

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objeto de patente (art. 273.2)

C. Conductas de vulneración de derechos vinculados a modelos, dibujos industriales o artísticos o topografías de semiconducto- res (art. 273.3)

D. Conductas de vulneración de derechos sobre signos distinti- vos (art. 274.1)

E. Comercialización al por menor y venta ambulante u ocasio- nal (arts. 274.2 y 3)

F. Conductas vinculadas a la protección de obtenciones vegeta- les (art. 274.4)

G. Uso indebido de denominaciones de origen o indicaciones geográficas (art. 275).

H. Tipos agravados por mayor desvalor de resultado o de ac- ción (art. 276)

I. Divulgación de invención objeto de solicitud de patente secre- ta (art. 277)

6. Responsabilidad de las personas jurídicas 7. Consecuencias jurídicas

III. Violación de secretos de empresa

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa: el Código Penal de 1995 3. Vinculación a la normativa mercantil

A. Descubrimiento ilícito de un secreto de empresa (art. 278.1) B. Comunicación de un secreto ilícitamente descubierto (art.

278.2)

C. Utilización o comunicación de un secreto lícitamente conoci- do (art. 279.1 y 2)

D. Utilización o comunicación de un secreto ilícitamente cono- cido (art. 280)

6. Autoría y participación en el delito 7. Responsabilidad de las personas jurídicas 8. Consecuencias jurídicas

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TEMA 9

PROTECCIÓN PENAL DE LA COMPETENCIA Y DEL MERCADO DE VALORES (Adán Nieto) . . . . I. El Derecho penal y la protección del mercado

II. La europeización del Derecho penal de los mercados III. La protección penal de la libre competencia.

1. El delito de alteración de precios (art. 284.1º)

2. La alteración del precio en subastas públicas (art. 262)

3. Detracción del mercado de materias primas o productos de primera necesidad (art. 281)

IV. La protección penal del mercado de valores

1. El mercado de valores y el Derecho penal del mercado de valores A. Títulos y mercados de valores

B. La transparencia informativa.

2. Regulación y control en el mercado de valores 3. El uso de información privilegiada

A. Bien jurídico y concepto de información privilegiada B. Sujeto activo y conducta típica

C. Consumación y punibilidad D. Tipo subjetivo

E. Penalidad

4. Manipulación de mercado A. Bien jurídico

B. Manipulación basada en información (art. 284.2º) C. Manipulación operativa (art. 280)

D. Manipulación basada en comportamientos

5. Falsedad y omisión de comunicación de hechos relevantes y en el folleto de emisión (art. 282 bis)

A. Bien jurídico, objeto de la acción y naturaleza del delito B. La comunicación de hechos relevantes falsos

C. Falsedad en el folleto de emisión Lecturas recomendadas

TEMA 10

DELITOS DE CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS (Adán Nieto) . . . . I. Corrupción, empresas y mercado

II. La internacionalización de la lucha contra la corrupción

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1. El Convenio OCDE y sus principales plasmaciones: FCPA y Bri- bery Act

2. El sistema de “listas negras” del Banco Mundial y de la normativa de contratos públicos de la UE

3. La normativa europea sobre contratos públicos

III. El art. 286 ter: el delito de corrupción en las transacciones econó- micas internacionales

IV. Supuestos problemáticos en la corrupción internacional 1. Pagos de facilitación

2. Gastos promocionales y de buena fe 3. Regalos y atenciones

4. Derecho local

V. La corrupción entre particulares (art. 286 bis 1-3) VI. Penalidad y supuestos agravados (art. 286 quater) VII. Aplicación extraterritorial

TEMA 11

DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES (PUBLICIDAD ENGAÑOSA, FACTURACIÓN AUTOMÁTICA FRAUDULENTA).

PIRATERÍA DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓN

(Jacobo Dopico y Juan Antonio Lascuraín) . . . . I. Introducción a los delitos contra los derechos de los consumidores II. Delito de publicidad fraudulenta

1. Contexto regulatorio y bien jurídico protegido 2. Sujetos activo y pasivo. Autoría y participación 3. Comportamiento típico

III. Delito de facturación fraudulenta 1. Introducción. Bien jurídico protegido

2. Sujetos activo y pasivo. Autoría y participación 3. Comportamiento típico

IV. Piratería de servicios de comunicación 1. El problema

2. Servicios de radiodifusión o de información A. Acceso no autorizado

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B. Facilitación o suministro de acceso no autorizado a. Con fines comerciales

b. Sin ánimo de lucro C. Concursos

3. Equipos de telecomunicaciones Lecturas recomendadas

TEMA 12

DELITOS SOCIETARIOS (Juan Antonio Lascuraín) . . . . I. Introducción

II. Los delitos

1. Imposición de acuerdos abusivos A. Fundamento

B. Elementos del tipo C. Concursos

2. Imposición o aprovechamiento de acuerdos lesivos A. Imposición

B. Aprovechamiento

3. Negación o impedimento de ejercicio de los derechos de los socios A. Fundamento

B. Derechos protegidos

a. El derecho de información

b. El derecho de “participación en la gestión” de la actividad social

c. El derecho de control de la actividad social d. El derecho de suscripción preferente de acciones C. Dudas interpretativas

4. Impedimento de la supervisión administrativa A. Necesidad

B. Dudas interpretativas

III. Cuestiones interpretativas comunes 1. El administrador de hecho o de Derecho 2. La sociedad

3. Condición de perseguibilidad IV. Política criminal

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469 469 470 470 470 471 472 473 474 476 476 477 478 479 480 481 482 482 483 483 485 486 486 488 490 491 492

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TEMA 13

BLANQUEO DE CAPITALES (Juan Antonio Lascuraín) . . . . I. ¿Qué es el blanquear?

1. ¿Por qué se blanquea?

2. Elementos del blanqueo 3. Tipología

II. ¿Por qué es malo el blanqueo?

1. El bien jurídico previo 2. El sistema económico 3. El orden público

III. ¿Cuándo es delito el blanqueo?

1. Objetivamente A. Conducta B. Objeto C. Sujeto

a. El autoblanqueo b. Persona jurídica 2. Subjetivamente

A. Dolo

B. Imprudencia

IV. ¿Cómo se pena el blanqueo?

1. Tipos básicos 2. Tipos agravados 3. Delito continuado 4. Extraterritorialidad V. Tres preguntas más

1. ¿En qué se diferencia el delito de blanqueo de los delitos de encu- brimiento y receptación?

2. ¿Responde penalmente el abogado que cobra sus honorarios con dinero de origen delictivo?

3. ¿Es típicamente blanqueable la cuota penalmente defraudada a Hacienda?

TEMA 14

DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA Y LA SEGURIDAD SOCIAL (Norberto J. de la Mata) . . . . I. Delitos fiscales

493 495 495 496 496 498 498 500 501 502 503 503 505 509 509 513 515 515 516 518 518 519 519 520 520 520 521 524 526

529 529

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1. Ubicación y consideraciones sistemáticas

2. Evolución legislativa: la importancia de las reformas de 2010 y 2012

3. Contenido y significado de la tutela de las Haciendas Públicas A. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo del delito

B. Fraude fiscal, blanqueo y corrupción 4. Normativa administrativa de referencia

5. El deudor tributario como sujeto responsable de la infracción penal 6. Conductas incriminadas

A. Tipo básico (art. 305.1)

a. Impago o beneficio fraudulentos

b. Objeto: tributos, cantidades retenidas, ingresos a cuenta, devoluciones, beneficios fiscales

c. Cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado o las devoluciones o beneficios indebidamente obtenidos d. Dolo

B. Tipos cualificados (305 bis) a. Gravedad de la cuantía

b. Utilización de organización o grupo criminal c. Utilización de personas interpuestas

C. Fraude a la Hacienda de la Unión Europea (art. 305.3) D. Exención y atenuación por regularización

7. Autoría y participación en el delito 8. Consecuencias jurídicas

A. Penas

B. Suspensión de la ejecución de la pena

C. Responsabilidad civil y cobro de las deudas tributarias 9. Responsabilidad de las personas jurídicas

10. Concursos

11. Falsedades contables (art. 310) II. Delitos contra la Seguridad Social

3. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo del delito 4. Normativa administrativa de referencia

5. Sujeto responsable de la infracción penal 6. Conductas incriminadas

530 531 531 531 532 537 539 540 540 540 545 546 550 550 551 551 551 551 554 558 560 560 560 561 563 565 566 566 567 567 568 568 569 569

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A. Tipo básico (art. 307.1)

a. Impago o beneficio fraudulento

b. Objeto: cuotas y conceptos de recaudación conjunta c. Importe de la cuantía defraudada

B. Tipos cualificados (307 bis) a. Gravedad de la cuantía

b. Utilización de organización o grupo criminal c. Utilización de personas interpuestas

C. Disfrute indebido de prestaciones de la Seguridad Social (art.

307 ter)

a. Tipo básico b. Tipo privilegiado c. Tipos agravados

D. Exención y atenuación por regularización 7. Autoría y participación en el delito

8. Consecuencias jurídicas A. Penas

C. Responsabilidad civil y cobro de las deudas de la Seguridad Social

9. Responsabilidad de las personas jurídicas 10. Concursos

III. Fraudes de subvenciones y ayudas

3. Bien jurídico protegido, sujeto pasivo y objeto del delito (subvenciones, ayudas, fondos públicos)

4. Normativa administrativa de referencia 5. Sujeto responsable de la infracción penal 6. Conductas incriminadas

A. Obtención fraudulenta (art. 308.1) B. Disfrute fraudulento (308.2)

C. Fraude a los presupuestos de la Unión Europea (art. 306) D. Exención y atenuación por devolución

7. Autoría y participación en el delito 8. Consecuencias jurídicas

569 569 571 571 572 572 572 572 572 573 574 574 574 575 575 575 576 576 577 577 578 578 579 579 582 582 583 583 584 585 587 588 588

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A. Penas

C. Responsabilidad civil y reintegro de la subvención 9. Responsabilidad de las personas jurídicas

10. Concursos Lecturas recomendadas

TEMA 15

DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES (Juan Antonio Lascuraín) . . . . I. Introducción

II. Delitos contra las condiciones de trabajo

1. Imposición de condiciones irregulares de trabajo A. Bien jurídico y modalidades

B. Imposición mediante engaño o abuso de necesidad (art.

311.1º)

C. Mantenimiento de las condiciones irregulares (art. 311.3º) D. Imposición mediante violencia o intimidación (art. 311.4º) E. Imposición a extranjeros sin permiso de trabajo (312.2º) 2. Discriminación laboral (art. 134)

3. Delitos contra la seguridad de los trabajadores (arts. 316 y 317) A. Bien jurídico y problemas de interpretación

B. Sujeto activo C. Conducta típica

D. El resultado de grave peligro E. El delito imprudente (art. 317) III. Delitos de contratación irregular

1. Contratación sin permiso de trabajo o sin Seguridad Social A. Contratación plural (art. 311.2º)

B. Contratación de extranjeros sin permiso (art. 311 bis CO) 2. Tráfico ilegal de mano de obra (art. 312.1)

3. Oferta falsa de empleo (arts. 312.2 y 313)

IV. Delitos contra la libertad sindical y el derecho de huelga (art. 315) 1. Delitos contra la libertad sindical

2. Delitos contra el derecho de huelga 3. Coacción a la huelga

V. Aspectos comunes

588 589 589 589 589 591

593 594 595 595 596 597 601 602 602 604 605 607 608 610 612 613 614 614 614 616 617 618 619 619 620 621 622

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1. La extensión del círculo de sujetos activos 2. El consentimiento del trabajador

3. Estado de necesidad 4. Política criminal Lecturas recomendadas

TEMA 16

DELITOS CONTRA EL URBANISMO Y LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y DELITOS CONTRA EL AMBIENTE

(Norberto J. de la Mata) . . . . I. Delitos contra el urbanismo y la ordenación del territorio

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa

3. Contenido y significado de la tutela de la ordenación del territorio

A. Bien jurídico protegido

B. Principio de mínima intervención C. Urbanismo, blanqueo y corrupción

4. Vinculación entre Derecho penal y Derecho administrativo 5. Sujeto responsable de la infracción penal

A. Promotores, constructores y técnicos-directores B. Autoridad o funcionario público

A. Obras en suelo no urbanizable (art. 319.2) a. Llevar a cabo

b. Obras de urbanización, construcción o edificación c. No autorizables

d. En suelo no urbanizable

e. Tipo subjetivo: conductas dolosas

B. Obras en suelo de especial protección (319.1)

a. Llevar a cabo obras de urbanización, construcción o edifica- ción no autorizables

b. En suelos de especial protección

C. Prevaricación específica de autoridades y funcionarios (art.

320.1 y 2)

a. Emisión de informes favorables injustos b. Omisión de inspecciones

622 624 627 627 628

629 629 630 632 633 633 634 636 637 640 640 642 642 643 643 644 645 646 647 647 647 649 650 652 652

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c. Ocultación de infracciones

d. Dictado de resoluciones favorables injustas e. Votación a favor de aprobaciones injusta 7. Consecuencias jurídicas

A. Penas

B. Otras consecuencias

10. Disposiciones comunes al Título XVI II. Delitos contra el ambiente

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa y referentes internacionales 3. Bien jurídico protegido y objeto material de los delitos 4. Vinculación entre Derecho penal y Derecho administrativo 5. Sujeto responsable de la infracción penal

A. Particulares

B. Autoridad o funcionario público 6. Conductas incriminadas

A. Tipo básico (art. 325.1) a. Contaminación

b. Contravención de normativa administrativa c. Peligro o daño a elementos o recursos naturales

B. Tipo agravado de peligro para los sistemas naturales (art.

325.2 pfo. 1)

C. Tipo agravado de peligro para la salud de las personas (art.

325.2 pfo. 2)

D. Conductas vinculadas al tratamiento de residuos

a. Gestión ilícita de residuos con peligro o daño para el ambiente (art. 326.1)

b. Traslado ilícito de residuos no peligrosos (art. 326.2) E. Explotación de instalaciones vinculadas a actividades peli- grosas (art. 326 bis)

F. Tipos agravados (art. 327)

G. Daños en espacios protegidos (art. 330) H. Imprudencia grave (art. 331)

I. Prevaricación ambiental (art. 329) 7. Consecuencias jurídicas

653 653 653 653 653 654 656 656 658 659 660 661 662 664 666 666 666 666 666 667 668 669 671 672 672 673 674 675 676 678 679 680 680

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A. Penas

B. Otras consecuencias

10. Disposiciones comunes al Título XVI Lecturas recomendadas

TEMA 17

FALSEDADES EN LA EMPRESA (Adán Nieto) . . . . I. Las obligaciones contables y de transparencia de las empresas

1. Funciones de la contabilidad y delitos de falsedades 2. La estructura de la información contable

II. Las falsedades documentales: aspectos comunes

1. ¿Por qué se sancionan las falsedades documentales? Los bienes jurídicos tutelados por los delitos de falsedades

2. El comportamiento típico: ¿qué es falsificar un documento?

3. Las falsedades y los concursos de delitos III. La falsedad en documento mercantil

1. El concepto de documento mercantil

2. Simulación de facturas, albaranes, contratos, etc.

IV. La falsedad en la contabilidad

1. Las falsedades en el delito de insolvencias punibles (art. 259.1, 6º, 7º y 8º)

2. La presentación de datos contables falsos destinados a la apertura del concurso (art. 261)

3. El delito contable tributario A. Bien jurídico y sujetos activos B. Comportamientos típicos

V. La falsedad en las cuentas anuales y en otros documentos de importancia semejante (art. 290)

1. Bien jurídico y naturaleza del delito 2. Objeto de la acción

3. Comportamiento típico 4. Autoría y participación 5. Consumación y tentativa 6. Tipo subjetivo.

680 681 681 682 683 683

685 686 686 688 691 691 694 697 699 699 703 705 705 707 711 711 712 715 715 718 721 722 724 725 726

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TEMA 18

DELITOS CONTRA LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN

(Norberto J. de la Mata) . . . . I. Introducción

II. Delitos de accesos informáticos ilícitos 1. Ubicación y consideraciones sistemáticas 2. Evolución legislativa

A. Referentes internacionales B. Las reformas de 2010 y 2015 3. Bien jurídico protegido

4. Objeto material: sistemas de información y datos informáticos 5. Sujeto responsable de la infracción penal

A. Acceso ilegal a sistemas (art. 197 bis 1)

B. Interceptación ilegal de transmisiones de datos (art. 197 bis 2)

C. Actos preparatorios punibles (art. 197 ter) 7. Consecuencias jurídicas

8. Responsabilidad de las personas jurídicas 9. Disposiciones comunes al Capítulo I del Título X

A. Tipo agravado por actuación en organización criminal o grupo criminal (art. 197 quater)

B. Tipo agravado por actuación de funcionario público (art.

198)

C. Cláusula de procedibilidad (art. 201.1 y 2) D. Perdón del ofendido (art. 201.3)

III. Delitos de daños informáticos

1. Ubicación y consideraciones sistemáticas. Cuestiones terminoló- gicas

2. Evolución legislativa

A. Referentes internacionales B. Las reformas de 2010 y 2015 3. Bien jurídico protegido

4. Objeto material: sistemas de información y datos informáticos 5. Sujeto responsable de la infracción penal

A. Interferencia ilegal en datos (art. 264.1)

727 727 728 728 729 729 730 732 733 734 734 734 736 736 737 737 738 738 738 738 738 739 739 740 740 740 742 744 746 747 747

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B. Interferencia ilegal en sistemas de información (art. 264 bis 1 pfo. 1º)

C. Tipos agravados por mayor desvalor de acción o de resulta- do (arts. 264.2 y 264 bis 2 y art. 264 bis 1 pfo. 2º)

D. Tipos agravados por utilización de datos personales (arts.

264.3 y 264 bis 3)

E. Actos preparatorios punibles (art. 264 ter) F. Tipo imprudente (art. 267)

7. Consecuencias jurídicas

8. Responsabilidad de las personas jurídicas Lecturas recomendadas

753 754 755 755 755 756 757 758

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Norberto J. de la Mata Barranco es Catedrá- tico de Derecho Penal de la Universidad del País Vasco (UPV/EHU). En 1986 se licenció en Derecho con Ma- trícula de Honor en la Universidad de Deusto. Tras sus estudios de postgrado en el Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico de la Universidad alemana de Friburgo, se doctoró cum laude en la Universidad del País Vasco. Posteriormente obtendría la licencia- tura en Criminología y desarrollaría prolongadas estancias de investigación en distintas universidades eu- ropeas y americanas. Ha trabajado como asesor de la Agencia Española de Cooperación Internacional y de la United States Agency for International Development, actuado como experto en la CNEAI, en la ANECA y en la ANEP y es evaluador de diversas revistas especializadas en Derecho penal. Entre 1995 y 2000 se desempeñó como magistrado de lo penal en la Audiencia Provincial de Vizcaya. Y entre 2009 y 2014 ejerció la práctica de la abogacía como responsable of counsel de la división penal de uno de los más renombrados bufetes especializados en Derecho penal económico. Es miembro del Grupo consolidado de investigación del Gobierno Vasco en Ciencias Criminológicas, miembro de la Aso- ciación Internacional de Derecho Penal y codirector del Grupo español de Estudios de Política Criminal.

Su investigación, avalada por más de cien publicaciones, ha abarcado distintos campos, de entre los que cabe destacar la tutela patrimonial (Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación, 1994), la protec- ción ambiental (Protección penal del medio ambiente, 1996) la lucha contra la corrupción (Respuesta penal a la corrupción, 2003), la delincuencia informática (Delitos informáticos, 2010) y, recientemente, diver- sos trabajos vinculados a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

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acred. Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Carlos III de Madrid. Director del Posgrado en Com- pliance UC3M-UPF-KPMG. De formación germana, fue investigador en las Universidades de Múnich, Bonn y Marburg, doctorándose cum laude y obtenien- do el Premio Extraordinario de Doctorado. Ha sido también investigador visitante en las Universidades de Columbia (New York), Cambridge (Reino Unido) y Módena (Italia). Profesor y conferenciante en universidades de Europa, América y Asia. Ha sido asesor y consultor para distintas instituciones públicas espa- ñolas y extranjeras, así como para Organizaciones In- ternacionales; consultor académico alguno de los más prestigiosos bufetes de Derecho penal económico, evaluador de diversas revistas especializadas y colabora- dor de agencias autonómicas de evaluación.

Sus líneas de investigación se centran en la Teoría Jurídica del Delito, el Derecho Penal de la Empresa y la Política Criminal, con especial atención desde 2009 a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Sobre estos y otros temas ha escrito más de 60 obras, entre las que destacan las monografías Omisión e inje- rencia en Derecho penal (2006), Derecho penal de la construcción (coautor; 2ª ed. 2012), Prisiones de em- presa, reformatorios privados (2011) o Transmisiones atípicas de drogas (2013). En la última década ha di- rigido y coordinado varias obras colectivas dedicadas a analizar las reformas penales y a proponer soluciones alternativas, que en ocasiones han tenido repercusión legislativa (director de La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de Reforma de 2009: una reflexión colectiva, 2012; coordinador de Estudio Crítico sobre el Anteproyecto de Reforma Pe- nal de 2012, 2013). Desde 2013 es director del grupo español de Academics for Abolition, red académica mundial por la abolición de la pena de muerte.

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tico de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid, de cuya Facultad de Derecho fue Vicedecano y Coordinador del Grado en Derecho. Investigador del Instituto de Criminología y Derecho Penal Económico de la Universidad de Friburgo (Alemania) durante el curso 1987/88 (Beca DAAD), fue Letrado del Tribunal Constitucional en dos etapas, de 1994 a 1998 y, como Letrado adscrito a la Presidencia, de 2004 a 2009. Fue Secretario General de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional (2007 a 2009). Durante diez años trabajó como consultor académico en algunos de los más importantes bufetes especializados en Dere- cho penal económico de España.

Sus investigaciones se han centrado fundamental- mente en dos áreas: Derecho Penal Económico –y es- pecíficamente Derecho Penal del Trabajo– y Política Criminal, con trabajos, entre otros, sobre los princi- pios de legalidad, proporcionalidad e igualdad. De entre sus publicaciones destacan sus monografías sobre La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo (1994), Sobre la retroactividad penal favora- ble (2000), Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía (2002), Sólo penas legales, pre- cisas y previas: el derecho a la legalidad penal en la jurisprudencia constitucional (2009) y El principio de proporcionalidad penal (coordinador) (2014).

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nal de la Universidad de Castilla-La Mancha, de cuyo Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional es subdirector. Becario de la Fundación Alexander von Humboldt, ha realizado de estancias de investigación en las universidades de Freiburg, Tübingen y Cambrid- ge y ha sido profesor invitado en la Facultad de Juris- prudencia de Módena. Es Vicepresidente de la sección española de la Asociación Internacional de Derecho Penal y miembro de su Comité científico internacional.

Ha asesorado a numerosas empresas en materia de cumplimiento normativo. Durante años ejerció asimis- mo como consultor académico en un prestigioso bufe- te dedicado al Derecho penal económico. Ha realizado labores de consultoría para Naciones Unidas y para la Deutsche Gesellschaft für Internationale Zusammen- arbeit. Es miembro fundador de European Criminal Policy Initiative y del Grupo de Política Legislativa. Di- rige el Curso de Especialista en Cumplimiento Norma- tivo de la Universidad de Castilla-La Mancha.

Sus temas de investigación principales han sido el Derecho penal económico y la construcción del Dere- cho penal en la Unión Europea. Últimamente ha trabajado en aspectos de cumplimiento normativo, en la prevención de la corrupción en administraciones pú- blicas y la evaluación legislativa. De entre sus mono- grafías destaca Fraude comunitarios. Derecho penal económico europeo (1996), El delito de administra- ción desleal (1996), El delito de quiebra (2000) y La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo (2008). Ha coordinado numerosas obras como el Manual de cumplimiento penal en la empresa (2015), Public compliance. Prevención de la corrupción en las administraciones públicas (2015), Hacia una evaluación racional de las leyes penales (2017) y Food Regulation and Criminal Law (2018).

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Que este libro se llame Derecho penal económico y de la empresa refleja que no está claro qué es el Derecho penal económico, o “socioeconómico”, que es el adjetivo que aparece en nuestro Código Penal. Una mención esta que tampoco nos saca de dudas, pues los delitos socioeconómicos son una parte indeterminada de un macrotítulo en el que conviven con los patrimoniales y que no engloba delitos indubitadamente económicos, como los de defrau- dación tributaria. No sabemos muy bien qué son o hasta dónde alcanzan los delitos económicos pero sí que no obstante son objeto de especial preocupa- ción social y atención judicial y académica. La sociedad está alarmada por la delincuencia económica y los cada vez más minuciosos y brillantes estudios doctrinales no hacen sino reflejar dicha consternación y tratar de paliarla con nuevas propuestas legislativas o con mejores lecturas de los tipos penales existentes.

Preocupa la delincuencia económica y de la empresa como delincuencia

“de ricos”, de “cuello blanco”, rasgo criminológico que resta comprensión y suma indignación a la irregularidad movida por el lucro. Preocupa también por su imbricación en la corrupción pública: por la percepción de que ciertos delitos económicos terminan haciendo tambalear nuestras instituciones de- mocráticas. Y preocupa también, ahora académicamente y en un cierto sen- tido inversamente, el que tal preocupación provoque una reacción normativa e interpretativa que debilite las asentadas garantías sustantivas y procesales.

Como pioneramente destacara Klaus Tiedemann -padre del Derecho penal económico europeo y anfitrión incansable de generaciones de investigadores en la materia- los delitos económicos, o socioeconómicos, o económicos y de la empresa, plantean constantes retos a la teoría del delito y a los valores que la sustentan. Piensen en instituciones como la ignorancia deliberada, la responsabilidad penal de las personas jurídicas o la responsabilidad por omisión de los administradores de las empresas: el intérprete y antes el normador deben ir en pos de la sabiduría de huir tanto de las soluciones indecentes -que castiguen por ejemplo lo imprudente con la pena de lo doloso o que hagan pagar a justos por pecadores- como de inútiles excesos garantistas, paraliza- dores del efecto preventivo que buscamos en esta materia: evitar las quiebras graves de las reglas de la producción y distribución de bienes y servicios y sus

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efectos devastadores para el progreso económico y para la estabilidad demo- crática.

Hemos utilizado ya mucho el verbo “preocupar”. Pero es que este libro surge de las preocupaciones mencionadas en torno a una lucha garantista y eficaz contra la delincuencia económica. Pretendemos expresarlas con clari- dad y aportar alguna luz a sus soluciones, y hacerlo de manera práctica, pe- dagógica y constructiva. Esta vocación práctica es la que nos ha conducido a incluir indiferenciadamente los delitos económicos y los principales delitos de empresa y a proceder a su exposición en su orden legal. Cada tema viene precedido por un leading case, al que se presta seguimiento a lo largo del mismo. Hemos intentado ser fieles y minuciosos con la jurisprudencia, que es la que acaba constituyendo el Derecho penal real. Y sobre todo tratamos de ser fieles con los lectores, indicándoles desde el comienzo de cada tema los aspectos más importantes de conformación y de aplicación de los delitos (“Claves”), parcelando la exposición con numerosos apartados, y orientando su inquietud con la recomendación de nuevas lecturas (en general, breves y recientes).

Terminamos esta presentación con una obviedad. Hemos escrito este libro para que le guste a los lectores y para tratar que éstos sean diversos: estu- diantes, abogados, fiscales, jueces, profesores, investigadores. Gustar equi- vale desde luego a no aburrirse, lo que no es tan fácil en la lectura jurídica, pero también a encontrar información fidedigna de los delitos tratados, de qué conductas comprende el tipo penal, de cuáles debería comprender, de cómo se interpreta, de cómo sería mejor que se interpretara. Y gustar, con el lector de sujeto más que activo, sería sobre todo inquietarse para contribuir con una reflexión propia en torno a estos delitos. Este logro sería sin duda nuestra mayor satisfacción.

Los autores

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INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA

Adán Nieto Martín

Claves: El objetivo de este primer tema es contemplar un mismo objeto, el Derecho penal económico o de la empresa, desde distintos ángulos: el de la Criminología, el Derecho penal y el procesal penal. Conviene retener dos aspectos. El primero que estamos ante conceptos escurridizos e imprecisos, de ahí que en esta obra se haya decido utilizar de manera indistinta ambos términos. El segundo, que este sector del Derecho penal plantea numerosos debates político criminales y técnicos. La criminalización de estas conductas se cuestiona a menudo desde el principio de intervención mínima. Por otro lado, existen dificultades técnicas a la hora de describir los comportamientos, elegir las sanciones adecuadas y realizar una investigación eficaz.

I. El Derecho penal de la empresa desde la Criminología.

Caso Ford Pinto (State v. Ford Motor Co., Cause Nº 11-431 (1980)).

En 1970 el sector del automóvil en los Estados Unidos debía afrontar dos grandes retos: la crisis del petróleo, que disparó durante los primeros setenta el precio de los combustibles, y la fuerte competencia de las marcas japonesas. En estos años hubo además un cambio en la dirección de Ford. Su antiguo presidente, por razones personales (había sufrido un grave accidente), tenía una gran preocupación por la seguridad. Mas los nuevos tiempos exigían abaratar costes y disminuir el consumo de los vehículos, haciéndolos más ligeros.

El Ford Pinto constituiría el primer exponente de esta nueva estrategia. La compa- ñía tenía prisa en lanzarlo, tanta que redujo el tiempo de producción, que por media era de cuatro años, a dos. La impaciencia por poner en el mercado este nuevo modelo y de paso incrementar las ventas era tal que no se detuvieron ante un defecto de fábrica nada desdeñable. La empresa constató que cuando un Ford Pinto sufría una colisión trasera a más de 32 km/h, era probable que el depósito se rompiera y el combustible se extendiera por su habitáculo. Dado que la chapa utilizada era de una calidad infe-

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rior a la habitual, era posible también que como producto de la colisión las puertas se deformaran y los ocupantes quedaran atrapados en su interior.

Ante esta situación la empresa “echa cuentas” y, pese a este grave defecto, decide poner en el mercado el Ford Pinto. Calcula que es probable que como consecuencia de este defecto de fabricación el monto de las indemnizaciones podría alcanzar la suma 49 millones de dólares. Por el contrario, si la empresa gastaba 11 $ más por vehículo, que es lo que costaba solucionar el problema, dado que pensaba fabricar 12.500.000 de automóviles, debía invertir en ello 137.500.000 $. Estaba claro que el coste en seguridad no era rentable y además sus medidas de seguridad estaban de acuerdo con lo que exigía la legislación norteamericana en ese momento.

En 1976, la legislación norteamericana sobre seguridad en los automóviles se hizo más rigurosa, y el gobierno obligó a Ford a que retirara los vehículos producidos entre 1971 y 1976, por considerarlos peligrosos. Hasta ese momento Ford había realizado un eficaz lobby ante el gobierno para que las medidas de seguridad no cambiaran.

En 1978 tres jóvenes, dos chicas de 18 años y una de 16, viajaban en un Ford Pinto -obviamente no retirado-, que fue objeto de una colisión trasera. El automóvil salió ardiendo y murieron atrapadas en él. Por primera vez en la historia una empresa ame- ricana fue acusada de homicidio doloso: “por su injustificable desatención al peligro que derivaba su comportamiento y haberse desviado gravemente de los estándares de conducta más comunes”. No obstante, Ford fue finalmente absuelta. Los jueces consi- deraron, entre otras razones, que dadas las circunstancias de la colisión, unas mayores medidas de seguridad no hubieran evitado el accidente.

El caso del Ford Pinto es uno de los casos más discutidos por la ética empresarial (¿en qué medida una decisión basada en el análisis costes-beneficios resulta moral, por mucho que pueda adecuarse a la ley?) y ejemplifica, como pocos, los numerosos problemas políticos y jurídicos que rodean al Derecho penal de la empresa: el poder de las grandes corporaciones para influir en la regulación estatal a través del ejercicio del lobby; la polémica acerca de en qué medida es mejor la regulación estatal que la autorregulación por parte de las empresas; la conveniencia de sancionar a las personas jurídicas, como Ford, en lugar o además de a las personas físicas que toman las decisiones o dise- ñan los automóviles; la protección de los empleados de Ford que declararon en el juicio contra la entidad; la prueba de la relación causal en supuestos de responsabilidad por el producto, etc.

En este momento nos interesa, sin embargo, una perspectiva distinta: la que aporta la Criminología. Nuestro objetivo es preguntarnos cómo ingenie- ros, directivos e incluso, el presidente de la compañía, uno de los hombres de negocios más reputados de la segunda mitad del siglo XX en los Estados Uni-

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dos, fueron capaces de comportarse de un modo, si no frontalmente delictivo, si “desviado” o amoral.

Desgraciadamente la Criminología no ha avanzado demasiado en la expli- cación de este tipo de comportamientos. Aún hoy continúa siendo una referencia más que obligada la figura de Edwin Sutherland, uno de los criminólo- gos más importantes de todos los tiempos, quien en 1939 acuñó el concepto de “delito de cuello blanco” para referirse a conductas desviadas realiza- das por una persona respetable y de elevado nivel social, en el ejercicio de su profesión y abusando de la confianza.

La pretensión principal de Sutherland fue llamar la atención a los criminó- logos, con el fin de cuestionar las diversas teorías que explicaban la aparición de comportamientos delictivos. Por decirlo de la manera más abreviada posible, las causas de la conducta delictiva eran a tenor del paradigma dominante por aquel entonces la marginalidad, la pobreza, los “hogares rotos” o, más aún, rasgos personales que podían ir desde el atavismo del infractor hasta modificaciones genéticas. Obviamente los componentes de marginalidad social o de atavismo no servían de nada para explicar la criminalidad de ejecuti- vos bien retribuidos, con carreras universitarias y másteres MBA.

Aunque el concepto de “delincuente de cuello blanco”, acuñado por Sutherland, sugiere una aproximación a esta pregunta que tiene que ver con características propias del autor, hasta la fecha no se ha conseguido determinar ningún indicador que nos permita, por ejemplo, establecer perfiles de delincuentes económicos y establecer a partir de los mismos patrones de riesgo. Tan sólo en los últimos años, la teoría de las carreras crimina- les ha puesto de manifiesto algún aporte relevante. Según esta teoría una forma de predecir la criminalidad individual es estudiar la carrera delictiva de muchos infractores con el fin de identificar los patrones que predicen la criminalidad en cada una de sus fases. Pues bien, diversas investigaciones han demostrado que existen predictores comunes a la delincuencia econó- mica y callejera como el número de detenciones que se producen antes de la realización del delito, la correlación entre estas detenciones y la edad, la heterogeneidad de las infracciones, el abuso de drogas, la estabilidad en el empleo, familiar, etc.

Más fructífera, y prometedora, es la aproximación a la delincuencia econó- mica que se conoce como delito corporativo (corporate crime), que sitúa el foco de la investigación en el hecho de que el delito se comete en el interior de una empresa - de un colectivo- y se realiza a su favor. El propio Sutherland

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a través de su teoría de la asociación diferencial resaltó ya la importan- cia del colectivo al que pertenece el sujeto en la aparición de la delincuencia, en general, y la económica en particular. La conducta desviada es fruto del aprendizaje. Se aprende cuando una persona se asocia con aquéllos que de- fienden la conveniencia de este tipo de comportamientos y se aleja de aque- llos otros que lo consideran como algo perjudicial. Cuando los argumentos favorables a la comisión del delito acaban pesando sobre los desfavorables aparece el comportamiento delictivo. Las personas que se integran en una organización aprenden cómo cometer determinadas infracciones y cómo jus- tificarlas. Por esta razón dejan de lado sus valores previos, de acuerdo con los cuales era impensable realizar determinados comportamientos. A ello ayudan, desde luego, algunos factores sociales o externos, como que el delincuente económico no encaje en el prototipo de la delincuente habitual, ni sufra la reprobación social de la delincuencia tradicional (street criminality).

La dañosidad social de este tipo de delincuencia, debido a su complejidad, no siempre se capta de manera adecuada por la sociedad. La dañosidad social de una violación es más sencilla de apreciar que la del abuso de mercado o incluso que la del delito fiscal.

La explicación de la criminalidad económica ofrecida por Sutherland se complementa muy bien con la teoría de la neutralización de Sykes y Mat- za, para quienes la conducta delictiva aparece porque los autores encuentran un modo de justificar (neutralizar) su sentimiento de culpa y solventar así los condicionamientos morales o culturales que podían tener a realizar una conducta. La conducta desviada aparece porque el delincuente aprende a negar su responsabilidad a través de una sería de técnicas o estrategias de neutra- lización como la negación de su responsabilidad (“me vi obligado a hacerlo, porque fue una orden dentro de la empresa”, “era la práctica común”), el daño que realiza a la víctima (“los accidentes laborales se producen la mayoría de los casos por la imprudencia del trabajador”), la conveniencia o racionalidad de la ley (“la presión fiscal es excesiva y no nos permite competir”) o la ape- lación a lealtades superiores (“debía incrementar las ventas de la empresa y salvar así cientos de puestos de trabajo”).

Si el grupo es esencial en la delincuencia económica, la pregunta clave es determinar cómo surge en una empresa una cultura desviada, por qué existe en unas empresas y en otras no. En este punto, para algunos el liderazgo es esencial: son los altos directivos de la entidad o de una parte importante de la misma los que marcan su tono ético. En el caso Ford Pinto, con el que hemos

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comenzado este Tema, se produce precisamente un cambio en el liderazgo de la empresa a comienzo de los años 70. De un presidente de la corporación preocupado por la seguridad, porque él mismo había sufrido un accidente grave de automóvil, se pasa a un liderazgo más preocupado por la obtención de beneficios a toda costa. Un líder codicioso que identifique su propio beneficio con el beneficio de la empresa acabará rodeándose de similares y premiará dentro de la organización las conductas que, por encima de la legalidad, be- nefician a la empresa.

En este contexto, las teorías de la tensión, conocidas también como las de la anomia, pueden servir para explicar algunos supuestos. Elaborada por Merton a finales de los años 30 del pasado siglo, la teoría de la anomia indica que la conducta delictiva aparece en el individuo al no poder alcanzar por medios legales las metas sociales que se presentan en una sociedad como exi- tosas. Esta frustración se puede canalizar de diversas formas y una de ellas es la conducta delictiva, que se presenta como un camino fácil para alcanzar las metas sociales. Esta teoría puede operar en el marco de la delincuencia eco- nómica, donde lo único que cambia es la forma en que se produce la tensión, que lleva al conflicto entre medios y fines. Por ejemplo: la aparición de mayor competencia puede llevar a que empresas que antes actuaban prácticamente en un régimen de monopolio adopten prácticas ilícitas como la corrupción para conseguir mantener su cuota de mercado. En el caso Pinto es un nuevo contexto más complicado (crisis económica, fuerte competencia, subida de los precios del petróleo), el que determina que el respeto a la legalidad y a la seguridad pase a un segundo plano.

El capitalismo financiero, en el que actualmente estamos inmersos, con- tiene una situación de tensión prácticamente estructural. Nuestro modelo capitalista se caracteriza por la existencia de inversores institucionales que mueven con rapidez meteórica sus fondos de una empresa a otra buscando beneficios a corto plazo. La presión de estos grandes accionistas (por ejemplo, grandes fondos de inversiones), que mantienen su capital sólo si se alcanzan determinados beneficios a muy corto plazo, genera situaciones de tensión, que llevan a la realización de conductas delictivas (no invertir en seguridad).

Todo ello acaba desembocando en un tipo de dirección volcada en la obten- ción de beneficios a corto plazo, que arrincona la importancia del respeto a la legalidad.

En una organización, al igual que en la sociedad, quien tiene el poder es capaz de transmitir sus problemas y riesgos a otros. A este fenómeno se le

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domina deslizamiento del riesgo. La presión que se ejerce sobre la alta dirección de la empresa se traslada con rapidez a los eslabones más débiles.

Los dirigentes de una sociedad que se mueve en un entorno competitivo y que tiene que conseguir nuevos proyectos exigirán a sus vendedores ventas a cualquier precio, incluso si este precio es la obtención de contratos, por ejemplo, a través de sobornos o acuerdos anticompetitivos. Este desplaza- miento del riesgo y de la responsabilidad, de los altos dirigentes a los cuadros medios, es uno de los rasgos más característicos de cualquier organización y sirve también para explicar la etiología de las conductas delictivas.

Con independencia de todos estos factores dependientes de la organiza- ción y de su entorno en una aproximación a la delincuencia económica no puede dejar de mencionarse otra explicación que arranca de la Ilustración y que reaparece con fuerza en los años setenta a través de la Escuela de Chicago.

Nos referimos al análisis económico del Derecho, que fue aplicado bri- llantemente al Derecho penal por Gary Becker, premio Nobel en 1992, quien utilizó el análisis económico para explicar los comportamientos delictivos.

Lejos de ser un individuo frustrado, como por ejemplo veíamos en Merton, el autor de delitos económicos sería un actor racional, que pondera los costes y beneficios que se derivan del comportamiento delictivo. Los directivos de Ford, como hemos visto, se tomaron muy en serio esta ponderación.

Existe cierto consenso en considerar que esta teoría es especialmente apropiada para analizar los delitos económicos y muy especialmente los cometidos en corporaciones, donde existe toda una infraestructura que permite analizar costes y tomar decisiones dejando de lado consideraciones morales.

Por otro lado, la psicología social señala que la actitud frente al riesgo, la denominada aversión al riesgo, es menor cuando tomamos decisiones en grupo, lo que supone que en el marco de una corporación si la conducta delictiva se asume conjuntamente, resulta más fácil que aparezca como “racional” una decisión favorable al riesgo que ésta conlleva. Igualmente, cuando se toman decisiones en grupo existe un proceso de despersonalización, que permite dejar de lado con mayor facilidad los posicionamientos morales de cada individuo. Cada uno se responsabiliza de lo que ocurre en su pequeña parcela de actividad, pero nadie se hace cargo del todo.

En los últimos tiempos el desarrollo de la teoría de la oportunidad proporciona una explicación del comportamiento delictivo que puede ser especialmente útil en nuestro ámbito. Para esta teoría la aparición de conductas delictivas estaría relacionada con el aumento de oportunidades. Determina-