Discrimen » Diritto penale, creatività e co-disciplinarietà

JusQuid sezione scientifica

Nella Sezione scientifica della Collana IusQuid sono pubblicate opere sottoposte a revisione valutativa con il procedimento in «doppio cieco» (double blind peer review process), nel rispetto dell’anonimato dell’autore e dei due revisori.

I revisori sono professori di provata esperienza scientifica, italiani o stranieri, o ricercatori di istituti di ricerca notoriamente affidabili. Il revisore che accetti l’inca- rico di valutazione, formula il suo giudizio tramite applicazione di punteggio da 1 a 10 (sufficienza: 6 punti) in relazione ad ognuno dei seguenti profili: struttura (coe- renza e chiarezza dell’impianto logico, metodologia); riferimenti normativi, dottri- nali e giurisprudenziali; correttezza espositiva; argomentazione critica e propositiva;

bibliografia; rilevanza scientifica nel panorama nazionale (e internazionale, se ricorre l’esigenza relativa a questo profilo). Precisa se l’opera sia pubblicabile senza modifiche o previo apporto di modifiche, o se sia da rivedere, oppure da rigettare, e comunque dà opportune indicazioni.

Nel caso di giudizio discordante fra i due revisori, la decisione finale sarà assunta dal direttore responsabile della Collana e dal comitato scientifico, salvo casi particola- ri in cui il direttore medesimo provvederà a nominare un terzo revisore cui rimettere la valutazione dell’elaborato. Le valutazioni sono trasmesse, rispettando l’anonimato del revisore, all’autore dell’opera. L’elenco dei revisori e le schede di valutazione sono conservati presso la sede della Collana, a cura del direttore.

Il termine per lo svolgimento dell’incarico di valutazione accettato è di venti

giorni, salvo espressa proroga, decorsi i quali, previa sollecitazione e in assenza di

osservazioni negative entro dieci giorni, il direttore della Collana e il comitato scien-

tifico, qualora ritengano l’opera meritevole, considerano approvata la proposta. A

discrezione del direttore responsabile e del comitato scientifico sono escluse dalla

valutazione opere di indubbia meritevolezza o comunque di contenuto da ritenersi

già adeguatamente valutato in sede accademica con esito positivo, per esempio scritti

pubblicati su invito o di autori di prestigio, atti di particolari convegni, opere collet-

tive di provenienza accademica.

JusQuid sezione scientifica

Comitato scientifico

Paolo Benciolini, Lorenza Carlassare, Marcello M. Fracanzani, Manuela Mantovani, Francesco Moschetti, Elisabetta Palermo Fabris, Paolo Patrono, Silvio Riondato, Rino Rumiati, Daniele Rodriguez, John A.E. Vervaele, Paolo Zatti

Direttore responsabile Silvio Riondato

t
E. Pavanello, La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico, 2012 (e-book).

t
S. Riondato (a cura di), Dallo Stato Costituzionale Democratico di Diritto allo Stato di Polizia? Attualità del "Problema penale". Nel trentesimo dall'Ultima Lezione di Giuseppe Bettiol, 2012.

t
L. Pasculli, Le misure di prevenzione del terrorismo e dei traffici criminosi internazionali, 2012.

t
S. Riondato, R. Alagna (a cura di), Diritto penale della Repubblica di Turchia. Criminal Law of the Republic of Turkey, 2012.

t
R. Borsari, Reati contro la Pubblica Amministrazione e discrezionalità amministrativa. Dai casi in materia di pubblici appalti, 2012.

t
C. Sarra, D. Velo Dalbrenta (a cura di), Res iudicata. Figure della positività giuridica nell’esperienza contemporanea, 2013.

t
R. Alagna, S. Riondato (a cura di), Studi sulla riforma penale post-socialista.Studies on the Criminal Law Reform in the Post-Soviet Countries. Developments in Criminal Law after Socialism in the Former Soviet Bloc, 2013.

t
R. Borsari (a cura di), Profili critici del diritto penale tributario, 2013.

t
R. Borsari, Diritto penale, creatività e co-disciplinarità. Banchi di prova dell’esperienza giudiziale, 2013.

Prima edizione 2013, Padova University Press Titolo originale

Diritto penale, creatività e co-disciplinarità. Banchi di prova dell’esperienza giudiziale.

© 2013 Padova University Press Università degli Studi di Padova via 8 Febbraio 2, Padova www.padovauniversitypress.it Redazione

Francesca Moro Liliana Falavigna Progetto grafico Padova University Press

Immagine di copertina

"Collegio dei dottori giuristi padovani che rende parere al Doge". Dall'affresco di Gino Severini nella Sala della Facoltà di Giurisprudenza - Palazzo del Bo, Padova.

ISBN 978-88-97385-76-9

Stampato per conto della casa editrice dell’Università degli Studi di Padova - Padova University Press nel mese di ottobre 2013.

Tutti i diritti di traduzione, riproduzione e adattamento, totale o parziale, con qualsiasi mezzo (comprese le copie fotostatiche e i microfilm) sono riservati.

Riccardo Borsari

Diritto penale, creatività e co-disciplinarità

Banchi di prova dell’esperienza giudiziale

Il libro è per Anna

Grazie a mia moglie Anna, sostegno costante delle mie fatiche

Grazie a mio figlio Antonio, presenza impaziente del mio tempo

Grazie a Silvio Riondato, incoraggiatore instancabile e

motore dei miei lavori

Indice

Parte Generale

1. Crepuscolo della sovranità, concorrenza tra ordinamenti giuridici e ruolo del

formante giurisprudenziale. Uno sguardo d’insieme p. 13

2. Crisi della riserva di legge, tra declino della democrazia rappresentativa,

creatività giudiziale ed equilibrio tra i poteri p. 18

3. Sistema penale e fonti sovranazionali: «l’onda anomala» p. 28 4. Corti in dialogo e «diritto vivente». Il paradigma, ovvero del giudicato p. 32 5. Creatività interpretativa, ragionamento giuridico e canoni di giustificazione p. 48 6. Ordinamento giuridico complesso e «nuova positività» p. 54 7. Morale, politica, altre scienze: separatezze e integrazioni con il diritto penale p. 62 8. Lo smarrimento della valenza selettiva del bene giuridico. Epifanie di una crisi p. 68 9. Diritto penale, non contraddizione, co-disciplinarità p. 73 10. Variazioni rapsodiche sul rapporto tra diritto penale sostanziale e processo p. 77

Sperimentazione

11. Corruzione e concussione al cospetto dei fenomeni sistemici e degli intrecci

con la disciplina giusamministrativa p. 83

12. Eccesso di potere amministrativo e delitto di abuso d’ufficio p. 100 13. Discrezionalità amministrativa v. sindacato giudiziale amministrativo e penale p. 108

14. Riflessi penali del superamento della dicotomia diritto pubblico diritto privato p. 120

15. Ragionevolezza e proporzionalità nella scienza e nella applicazione giudiziale del diritto amministrativo. Il paradigma della ragionevolezza nel diritto

costituzionale p. 131

16. Eccesso di potere e clausole generali. Relazioni di equivalenza tra modelli di

sindacato dei poteri pubblici e modelli di controllo dei poteri privati p. 137 17. Autonomia privata e «canoni contenutistici» di sindacato giudiziale p. 145 18. Autonomia del diritto del lavoro e comunanza di canoni e categorie.

Osservazioni cursorie p. 173

19. L’abuso del diritto tra diritto civile e diritto tributario p. 186 20. Abuso del diritto e rilevanza penale dell’elusione fiscale p. 232 21. Ruolo del giudice e crisi d’impresa, tra ragioni del diritto e ragioni dell’economia p. 241 22. Excursus: apporti co-disciplinari dall’analisi economica del diritto p. 264 23. La «colpa di organizzazione» e l’illecito colposo nella criminalità d’impresa p. 267 24. Responsabilità da reato a carico di gruppi e responsabilità da direzione e

coordinamento p. 293

25. Abuso della responsabilità limitata e responsabilità da reato delle imprese

individuali p. 322

26. Ibridismi sanzionatori: pena pecuniaria e pene civili p. 326

27. Confische e profitti p. 360

28. Dell’impiego della ragionevolezza nella materia penale p. 392

29. Una conclusione (aperta) p. 395

Bibliografia p. 399

P arte generale

1. Crepuscolo della sovranità, concorrenza tra ordinamenti giuridici e ruolo del formante giurisprudenziale. Uno sguardo d’insieme

È l’aspirazione sperimentale il propellente di questo studio, che si propone di saggiare il tasso di autonomia, valutatività e creatività siccome emerge dalle applica- zioni giurisprudenziali in luoghi caratterizzati da intense correlazioni della fattispecie con altre discipline; si ingegna, detto altrimenti, di tentare di comprendere se stia cambiando il mondo oppure, più semplicemente, il nostro modo di leggerlo.

Rivoluzione e crisi si contendono il proscenio.

«Rivoluzione», dunque rivolgimento; le cose ruotano intorno a un asse, così da presentare, alla fine, una faccia diversa da quella che presentano ora. Ma non basta:

perché si possa parlare di rivoluzione in senso pieno, occorre che il rivolgimento sia radicale; che non si limiti a trasformare qualche aspetto in superficie, ma rovesci fino in fondo tutto. Le cose devono cambiare «da così a così», come si usa dire facendo ruotare una mano in modo che, se prima volgeva verso la palma, ora volga il dorso, o viceversa. Le cose devono mostrare una faccia totalmente nuova

.

Dai fatti stessi scaturirà la constatazione di una trasversalità e comunanza co-di- sciplinare nell’impiego di principi e criteri argomentativi ad opera del formante giu- risprudenziale, tale da riproporre con rinnovato interesse, pur problematicamente, l’interrogativo intorno all’unità del diritto.

«Crisi». Anzitutto dei paradigmi

. E se è vero che

quando si fa questione di metodo è segno che vi è qualcosa di più profondo

, si coglie la vivida inquietudine che percorre

la scienza (anche) giuridica. L’orizzonte si profila tanto stabilmente frammentato – liquido, flessibile, incerto, debole - da riunificarsi, al fine, nella con- statazione della parzialità e inadeguatezza epistemologica delle categorizzazioni con- cettuali e dei modelli ereditati dal passato.

1 Così V. Mathieu, La speranza nella rivoluzione. Saggio fenomenologico, Rizzoli, Milano 1972, p. 51.

2 Nel senso impiegato da T.S. Kuhn, La struttura delle rivoluzioni scientifiche, Torino, Einaudi 2009.

3 G. Capograssi, Il problema di V.E. Orlando, in Id., Opere, vol. IV, Giuffrè, Milano 1959, p. 357.

4 Certo non da ora: v. già S. Romano, Lo Stato moderno e la sua crisi, (ora) in Id., Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di diritto costituzionale, Milano, Giuffrè 1969 p. 5 ss. e G. Tarello, Sul problema della crisi del diritto, cedam, Padova 1953.

È l’idea di una crisi

, che pervade e travolge gerarchie, categorie, concetti, confini e lemmi, il tratto che avvolge la riflessione negli anni recenti. Sembra irrimediabil- mente perduto il valore delle regole e non si vede più come e a chi affidare il compito di garantire la certezza della soluzione dei conflitti, non si riesce più ad acquisire il necessario consenso intorno al valore delle regole che un tempo costituivano il para- metro di riferimento

.

Nichilismo (giuridico)

e fine del diritto

non assumono allora le sembianze di una spaventosa chimera ma impersonificano un diffuso stato d’animo di smarrimen- to

di fronte alla scomparsa del senso dell’unità e della verità del diritto

.

Non è tuttavia preclusa la percorribilità di una via la quale conduca a prendere coscienza che ciò che sta finendo

è il modo moderno di concepire il diritto e la scienza giuridica siccome derivante dall’esaurirsi dell’esperienza medievale

. È anzi la stessa scienza giuridica a essere chiamata a ridisegnare categorie e concettualizzazioni adeguate ai nuovi paradigmi, nella consapevolezza della storicità e della implicata mutevolezza del diritto

, senza indulgere in tralaticie nostalgie piuttosto che in acri- tici entusiasmi.

5 M. Luciani, L’antisovrano e la crisi delle costituzioni, in «Rivista di diritto costituzionale», 1996, p. 124 ss. osserva che «“crisi” esprime il senso di un “passaggio non ancora compiuto” e che peraltro potrebbe non avere mai a compiersi, poiché i suoi esiti possibili sono tanto la fine dello stato, dell’oggetto o della condizione originari, quanto l’adattamento di questi (senza perdita della primitiva identità) alla realtà

“critica” delle cose» (p. 130).

6 Così F. Bilancia, La crisi dell’ordinamento giuridico dello stato rappresentativo, cedam, Padova 2000, p. XV. Sulla crisi della legge v., intanto, F. Modugno, A mo’ di introduzione. Considerazioni sulla «crisi»

della legge, in Trasformazioni della funzione legislativa, II, Crisi della legge e sistema delle fonti, a cura di F.

Modugno, Giuffrè, Milano 2000, p. 1 ss.; G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge diritti giustizia, Einaudi, Torino 1995, passim.

7 Secondo la nota espressione di N. Irti, Nichilismo giuridico, Laterza, Roma-Bari 2004.

8 V. P. Rossi (a cura di), Fine del diritto?, Mulino, Bologna 2009.

9 Così G. Ferrari, Secolarizzazione del diritto e secolarizzazione dell’uomo, in Esperienza giuridica e secola- rizzazione, a cura di D. Castellano, G. Cordini, Giuffrè, Milano 1994, p. 313 ss.

10 T. Serra, L’impossibile equilibrio. Appunti per una analisi della crisi del moderno, in Esperienza giuridica e secolarizzazione, cit., p. 53.

11 Cfr. M. Fioravanti, Fine o metamorfosi?, in Fine del diritto?, cit., p. 53 ss.

12 In questo senso M. Vogliotti, Introduzione, in Il tramonto della modernità giuridica. Un percorso interdisciplinare, a cura di M. Vogliotti, Giappichelli, Torino 2008, p. 4, che si sofferma tra l’altro sulla polisemia del termine «moderno». Cfr. G. Sadun Bordoni, L’ordine infranto. Il declino dello Stato nazionale tra diritto e politica, Giappichelli, Torino 2004.

13 «Nell’interpretazione e nell’applicazione quotidiana … noi ci troviamo di fronte ad uno stato di co- scienza generale assai turbata»: così già V. Scialoja, Diritto pratico e diritto teorico, in «Rivista di diritto commerciale», 1911, I, p. 947.

L’arretramento e l’erosione

della sovranità statuale

hanno assunto contorni tali da costringere a un profondo ripensamento dell’idea stessa di Stato

nella misura in cui hanno investito il concetto, giuridico e politico, attorno al quale storicamente si sono addensati tutti i problemi e le aporie della teoria giuspositivistica del diritto e dello Stato

.

Meritano quindi attenzione da un lato le interconnessioni tra superamento della sovranità, nuovo assetto della comunità internazionale

e mutamenti nei paradigmi di creazione del diritto

, dall’altro gli effetti, su di un ambito tradizionalmente riser- vato al dominio statuale

, della emersione di una dimensione punitiva sovranaziona- le e di organi giurisdizionali penali inter e sovranazionali

. Specialmente l’istituzione di una Corte penale internazionale permanente per quella «società senza Stato» che è la comunità internazionale

, esalta il processo di istituzionalizzazione della comu-

14 Tuttora in corso (v. P. Grossi, Novecento giuridico: un secolo postmoderno, Editoriale Scientifica, Na- poli 2011, specie p. 32 ss.), anche se in una certa misura dati per assodati: cfr., in una letteratura imponente, O. Schachter, The Decline of Nation-State and its Implications for International Law, in

«Columbia Journal of Transnational Law», 1997, p. 7 ss.; G. Silvestri, La parabola della sovranità. Asce- sa, declino e trasfigurazione di un concetto, in «Rivista di diritto costituzionale», 1996, p. 3 ss.; C. Galli, Spazi politici. L’età moderna e l’età globale, Mulino, Bologna 2001; B. Pastore, Il diritto internazionale in un mondo in trasformazione: verso un diritto giurisprudenziale?, in «Ars interpretandi», 2001, p. 169.

15 Nomos dell’ordinamento internazionale ante globalizzazione: v. A. Baldassarre, Globalizzazione contro democrazia, Laterza, Roma–Bari 2002, p. 50.

16 La letteratura in argomento è naturalmente sterminata. V., da differenti punti di vista, C.G. Weera- mantry, Universalising International Law, Nijhoff, Leiden–Boston 2004, p. 70; M. Fioravanti, La crisi dello Stato liberale di diritto, in «Ars interpretandi», 2011, p. 81 ss.; G. Corso, Persistenza dello Stato e trasformazioni del diritto, ivi, p. 107 ss.; Bilancia, La crisi dell’ordinamento giuridico dello stato rappre- sentativo, cit., passim.

17 Così L. Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno. Crisi e metamorfosi, in Crisi e metamorfosi della sovranità, Atti del XIX Congresso nazionale della società italiana di filosofia giuridica e politica, Trento, 29-30 settembre 1994, a cura di A. Basciu, Giuffrè, Milano 1996, p. 19.

18 Cfr., da ultimo, G. Palombella, È possibile una legalità globale? Il Rule of Law e la governance del mondo, Mulino, Bologna 2012, il quale pone in evidenza la sostituzione dei concetti chiave del vecchio mondo (Stato, governo, politica) con l’espressione, fluida e molteplice, di governance. Sempre illumi- nante M. Delmas-Marty, Les forces imaginantes du droit, III, Le refondation des pouvoirs, Seuil, Parigi 2007.

19 Per alcune considerazioni sul «dogma della sovranità» quale causa di stallo dell’evoluzione del diritto internazionale v. già P. Guggenheim, L’organisation de la societé internationale, Éditions de la Bacco- nière, Neuchatel 1944, p. 168 ss.

20 Cfr. M. Gallo, Luci ed ombre su un sistema penale europeo, in Ambito e prospettive di uno spazio giu- ridico-penale europeo, a cura di S. Moccia, ESI, Napoli 2004, specie p. 353. Nella dottrina internazio- nale tra gli antesignani M.K. Mwendwa, Sovereignty and international criminal law, in A Treatise on International Criminal Law, M.C. Bassiouni, V.P. Nanda (eds.), vol. I, Charles C. Thomas Publisher, Springfield 1973, p. 101.

21 Riflesso della presa di coscienza che «la globalizzazione dei rapporti sociali non si ferma di fronte al diritto penale»: così O. Höffe, Globalizzazione e diritto penale, Edizioni di Comunità, Torino 2001, p.

VII.

22 P. Stein, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuali dell’evoluzione dei sistemi giu- ridici, trad. it., Giuffrè, Milano 1987, p. 3.

nità stessa

e rafforza la proliferazione delle giurisdizioni quale tratto caratterizzante l’esperienza giuridica contemporanea

.

Anche rispetto a questa angolazione prospettica, posizione preminente è occu- pata dal diritto giurisprudenziale. La valenza di concretizzazione e composizione di istanze contrapposte

e la funzione «equitativa» nell’ordinamento multilivello

ne fonda il crescente protagonismo nell’odierno contesto internazionale (e nazionale)

. In parallelo si impongono sulla scena numerosi attori che, erodendo la monoliti- cità dell’entità statuale

, assumono un peso normativo via via crescente, seppure non scevro di rilevantissime problematiche

, e, decostruita l’impostazione tradizionale della sovranità, configurano un nuovo, differente assetto delle fonti di produzione normativa

- la vicenda della messa in discussione del dogma della intangibilità del giudicato «su impulso» di una sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo assume una valenza sintomatica che va ben oltre lo specifico

.

In questo scenario, non meraviglia che Ventilbegriffe, legal standards, Generalklau- seln, Ermessenbegriffe e unbestimmte Rechtsbegriffe svelino ed esprimano un sentire diffuso che percorre orizzontalmente tutte le branche del diritto e palesa la difficoltà dell’ordinamento nazionale di «contenere» e in una qualche misura «governare» ed

«esaurire» l’orizzonte del giuridico; e ciò tanto più una volta che l’evoluzione tecnolo- gica ha posto premesse antropologiche tali da far avvertire la misura territoriale come fittizia e in un certo senso arbitraria e, quindi, da stimolare la propensione a scegliere

23 P. Mori, L’istituzionalizzazione della giurisdizione penale internazionale, Giappichelli, Torino 2001.

24 N. Picardi, Le trasformazioni della giustizia nell’età della globalizzazione, in «Rivista di diritto proces- suale», 2012, p. 1154. Cfr. E. Pariotti, La giustizia oltre lo stato: forme e problemi, Giappichelli, Torino 2004.

25 V., intanto, in generale F. Cavalla, La prospettiva processuale del diritto. Saggio sul pensiero di Enrico Opocher, cedam, Padova 1991, passim.

26 Pastore, Il diritto internazionale in un mondo in trasformazione: verso un diritto giurisprudenziale?, cit., p. 166. Sui differenti «modelli di giudice» in rapporto al diverso atteggiarsi del sistema politico-costi- tuzionale e dell’ordinamento giuridico multilivello, v. G. Fiandaca, Il giudice tra giustizia e democrazia nella società complessa, in Id., Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, cedam, Padova 2002, p. 23-26.

27 V. A. Del Vecchio, I tribunali internazionali nell’evoluzione della comunità internazionale, in Studi in onore di F. Capotorti, I, Diritto internazionale, Giuffrè, Milano 1999, pp. 147-149; contra D. Zolo, I signori della pace. Una critica del globalismo giuridico, Carocci, Roma 2001, specie pp. 15-16, pp.

144-147. Per uno sguardo d’insieme cfr. G.M. Flick, Globalizzazione dei mercati e globalizzazione della giustizia, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 2000, p. 591 ss.

28 Cfr., e multis, S. Cassese, Il diritto globale. Giustizia e democrazia oltre lo Stato, Einaudi, Torino 2009.

29 Afferma G. Iudica, Globalizzazione e diritto, in «Contratto e impresa», 2008, p. 887: «Il diritto esige accanto alla bilancia la spada. Nel senso che le regole, le determinazioni arbitrali, gli accordi e così via, esigono di essere rispettati. La loro coercibilità – che lo Stato magari più bene che male, comunque, assicura in una certa misura – nella dimensione globale costituisce un serio problema».

30 V. A. Del Vecchio, I Tribunali internazionali tra globalizzazione e localismi, Cacucci, Bari 2009, passim; K. Jayasuriya, Globalization, Law and Transformation of the Sovereignty: The Emergence of Global Regulatory Governance, in «Global Legal Studies Journal», 1999, p. 425 ss.; A.M. Slaughter, Interna- tional Law in a World of Liberal States, in «European Journal of International Law», 1995, p. 503 ss.

31 Cfr. infra, par. 4.

il diritto, in uno spazio che rende il diritto sconfinato

.

In epoche passate, segnatamente nell’Ancien Régime, la pluralità delle fonti, l’in- determinatezza delle leggi e il predominio della giurisdizione aveva generato, nella cultura illuministica, l’esigenza della codificazione, la cui portata generale e capacità unificante avrebbe dovuto costituire una barriera contro l’arbitrio dei giudici

. Tra- montata la speranza salvifica, illuministicamente intonata, nella (ri)codificazione

, i mobili confini della separazione tra legislazione e giurisdizione indirizzano le istanze garantistiche verso l’enucleazione di canoni di impiego e principi di «regolazione»

del ruolo del formante giurisprudenziale, nell’acquisita consapevolezza che non di un

«periodo critico», à la Calamandrei

, si tratta, bensì di un riposizionamento struttu- rale, non episodico né congiunturale.

Va dunque colta la fertilità del momento se è vero che «il diritto e il giurista (os- sia, colui che al diritto dedica la sua vita di operatore o di scienziato) vivono un mo- mento di grossa incertezza in quanto percorso da un mutamento rapido e intenso, momento non facile di cui, tuttavia, lo storico avverte la fertilità. Sì, momento fertile perché si sta disegnando un nuovo paesaggio giuridico non ancora definito e anche difficilmente definibile. Ci stiamo allontanando sempre più dal paesaggio chiaro e semplice di ieri, troppo chiaro e semplice per poter rispecchiare fedelmente il sotto- stante assetto sociale in tutta la sua reale complessità. Gli idoli venerati della vecchia mitologia giuridica della modernità appaiono in buona parte infranti: statualità del diritto, legge, principio di rigidissima legalità, principio di rigidissima divisione dei poteri, gerarchia delle fonti»

.

32 In questo ordine di idee P. Spada, Regole e giurisdizioni in concorrenza: il crepuscolo della sovranità, Editoriale Scientifica, Napoli 2009, p. 12. «Diritto sconfinato» è, come noto, l’evocativa espressione impiegata da R. Ferrarese, Diritto sconfinato. Inventiva giuridica e spazi nel mondo globale, Laterza, Ro- ma-Bari 2006. Cfr. altresì F. Viola, La concorrenza degli ordinamenti e il diritto come scelta, Editoriale Scientifica, Napoli 2008.

33 N. Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, Giuffrè, Milano 2007, p. 8.

34 Sempre attuali le riflessioni di G. Fiandaca, Relazione introduttiva, in Valore e principi della codifica- zione penale: le esperienze italiana, spagnola e francese a confronto, Atti del Convegno organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza e dal Dipartimento di diritto comparato e penale dell’Università di Firenze (19-20 novembre 1993), cedam, Padova 1995, p. 15 ss., i cui interrogativi suscitano una risposta talora per lo più negativa («esistono oggi le condizioni, scientifico-culturali e politico-istituzionali, per proce- dere a una nuova codificazione penale?») talaltra affermativa, seppure dubitativa («la forma codicistica continua a rappresentare un modello normativo adeguato ai tempi?»). V. inoltre, per una approfondita considerazione dei «criminalisti interpreti»  e riguardo all’erroneità del convincimento secondo il quale una vera e propria scienza del diritto penale sarebbe iniziata soltanto con l’Illuminismo, L. Mazza, Le- zioni di diritto penale. I. Il dibattito sulle scuole, Libreria Editrice Vaticana, Roma 2009³, passim.

35 V. P. Calamandrei, Il significato costituzionale delle giurisdizioni di equità, in «Archivio giuridico», 1921, p. 224 ss.

36 P. Grossi, L’Europa del diritto, Laterza, Roma-Bari 2009⁵, p. 254. V. altresì F. Viola, La concorrenza degli ordinamenti e il diritto come scelta, cit., p. 1-2: «… l’approccio della teoria del diritto globalmente considerata, cioè al di là delle differenze di orientamento e al di là della classica distinzione tra giuspo- sitivismo e giusnaturalismo, non è più adeguato a cogliere l’evoluzione del diritto contemporaneo.

Quest’approccio deve essere profondamente modificato. Dobbiamo avere il coraggio di abbandonare

Un differente orizzonte si è affacciato, postmoderno

, dacché si rifiuta l’idea che vi sia un mondo «reale» o un sistema giuridico perfetto, formato, completo e coe- rente, che aspetta di essere conosciuto dalla teoria

. Ci si raccoglie, in altri termini, attorno all’idea che la transizione dal vecchio al nuovo paradigma muova dall’unità alla differenza, dal monismo al pluralismo, dalla purezza all’ibridismo

.

2. Crisi della riserva di legge, tra declino della democrazia rappresentativa, creatività giudiziale ed equilibrio tra i poteri

Nel contesto pur sommariamente tratteggiato si iscrive il diffuso convincimento della profonda e grave crisi che attanaglia la legalità penale

, messa all’angolo da

i nostri schemi usuali di pensare il diritto positivo o almeno di metterli profondamente in discussione.

Se i fatti cambiano, devono cambiare le teorie, anche se spesso ad esse siamo tanto affezionati da tentare di ricondurre ad esse i nuovi fatti».

37 Nella sterminata letteratura v., per un quadro d’insieme, G. Chiurazzi, Il postmoderno, Bruno Mon- dadori, Milano 2002, il quale, precisato che «letteralmente esso contiene il senso di una posteriorità ri- spetto al moderno, ma più propriamente il suo significato non riguarda una determinazione temporale:

postmoderna non è l’epoca che viene dopo il moderno, secondo una periodizzazione cronologica», evi- denzia come il postmoderno sia per l’appunto legato all’idea di rottura, di crisi, di fine apocalittica (della filosofia, della storia, dell’arte, e così via). D’obbligo altresì il richiamo a J.-F. Lyotard, La condizione postmoderna, Feltrinelli, Milano 1985. In ambito giuridico (prevalentemente ma non esclusivamente nordamericano), G. Minda, Teorie postmoderne del diritto, Mulino, Bologna 2001.

38 C. Douzinas, Postmodern Jurisprudence: The Law of Texts in the Texts of Law, Routledge, New York 1991, p. 8.

39 Così Vogliotti, Introduzione, cit., p. 9. Ci si spinge sino a immaginare, ispirandosi a Zigmunt Bau- man, un diritto liquido: M.A. Quiroz Vitale, Il diritto liquido. Decisioni giuridiche tra regole e discrezio- nalità, Giuffrè, Milano 2012. V. altresì l’ampio affresco, imperniato sulla centralità del diritto nella ge- stione delle ineliminabili diversità che dominano il mondo attuale, di H.P. Glenn, Tradizioni giuridiche nel mondo. La sostenibilità della differenza, Mulino, Bologna 2010.

40 Sulla crisi della legalità, tra tanti, G. Fiandaca, La legalità penale negli equilibri del sistema politico-costi- tuzionale, in Id., Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, cedam, Padova 2002, specie p. 3-6;

F. Palazzo, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio «fondamentale», in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), volume 36 (2007) dei Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Giuffrè, Milano 2007, p. 1279 ss.; C. Grandi, Riserva di legge e legalità penale europea, Giuffrè, Milano 2006, passim. La letteratura in materia di legalità non è certo qui compendiabile. Si vedano P. Grasso, Il principio «nullum crimen sine lege» nella Costituzione italiana, Giuffrè, Milano 1972; A. Pagliaro, voce Legge penale, in «Enciclopedia del diritto», vol. XXIII, Giuf- frè, Milano 1973, p. 1040 ss.; M. Trapani, voce Legge penale, in «Enciclopedia giuridica», vol. XVIII, Treccani, Roma 1990; F. Palazzo, voce Legge penale, in «Digesto delle discipline penalistiche», vol. VII, Utet, Torino 1993, p. 338 ss.; G. Vassalli, voce Nullum crimen, nulla poena sine lege, in «Digesto delle discipline penalistiche», vol. VIII, Utet, Torino 1994, p. 278 ss.; M. Ronco, Il principio di legalità, in Commentario sistematico al Codice Penale, 1, La legge penale. Fonti, tempo, spazio, persone, opera diretta da M. Ronco, Zanichelli, Bologna 2010², p. 1 ss. Un interessantissimo affresco storico in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), volume 36 (2007) dei Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Giuffrè, Milano 2007. Sulla legalità nel mondo di common law, per tutti, A. Cadoppi, Common Law e principio di legalità, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario

molteplici, eterogenee spinte disgregatrici di matrice interna non meno che esterna

, tecnico-giuridica piuttosto che «politica»

.

La fisiognomica della legalità, nel suo complesso e nel dipanarsi dei suoi «sotto- principi», rivela uno scollamento difficilmente rimarginabile

tra la realtà odierna e il milieu giuridico-culturale cristallizzatosi specialmente nella elaborazione dottrinale

; non per questo, tuttavia, risultano depauperate di valore, le ragioni di garanzia che si accompagnano all’idea della legge come simbolo di razionalità, scudo contro l’ar- bitrio del potere e presidio di eguale trattamento rispetto alla decisione particolare, soggetta alla temperie della mutevolezza delle passioni

. Ragioni di garanzia che si declinano secondo la sequenza e la codificazione, reputate migliore approccio alla giustizia, «dei nessi procedimentalismo/pluralismo/articolazione istituzionale/astrazione/

eguaglianza»

.

Da tempo si denuncia, più nello specifico, «l’evaporazione» della riserva di legge in materia penale in conseguenza, tra l’altro, del ruolo autoreferenziale e avulso dalla realtà dei partiti politici

; del ridimensionamento della funzione e del peso delle

Sbriccoli), cit., p. 1161 ss. Rimarca il distinguo tra «legalità» e «riserva di legge» M. Romano, Corte costituzionale e riserva di legge, in Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, a cura di G. Vassalli, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2006, p. 30. In ambito civilistico, ma con respiro sovranazionale, P. Perlingieri, Il principio di legalità nel diritto civile, (ora) in Id., Interpretazione e legalità costituzionale.

Antologia per una didattica progredita, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2012, p. 71 ss.

41 Per un interessante studio sul tema generale della legalità nella dimensione sovranazionale v. B. Gua- staferro, Legalità sovranazionale e legalità costituzionale. Tensioni costitutive e giunture ordinamentali, Giappichelli, Torino 2013.

42 Detto ultimo riferimento è all’impiego diffuso della sanzione penale in chiave simbolica piuttosto che in funzione di esigenze di consenso principalmente elettorale.

43 Rileva F. Palazzo, Sistema delle fonti e legalità penale, in Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale, a cura di G. Insolera, Monduzzi, Bologna 2005, p. 98: «Dinanzi a questa impo- nente trasformazione del sistema delle fonti e alle sue inevitabili ricadute anche in campo penale, quale può e deve essere l’atteggiamento nostro? Torno a dire che se la legalità continua a porsi come carattere essenziale, di “essenza”, del diritto penale, tuttavia si deve rifuggire dal vagheggiamento di una realtà immaginaria: non è realisticamente pensabile un diritto penale avulso, smembrato dal resto dell’ordina- mento, se non a condizione di ricostruire il diritto penale di un tempo che fu, modellato su una società diversa dall’attuale. E, d’altra parte, la tenaglia in cui ci troviamo stretti lascia poche speranze: ammesso che sia possibile contenere il ruolo delle fonti diverse dalla legge e riconsegnare la produzione del penale alla volontà parlamentare, è proprio la legge a soffrire di una forte crisi di democraticità».

44 Sul «modello di democrazia implicito nella concezione del principio di legalità diffusa tra gli studiosi dei diritto penale», per tutti G. Fiandaca, Legalità penale e democrazia, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), volume 36 (2007) dei Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, Giuffrè, Milano 2007, p. 1252 ss.

45 Così G. Fiandaca, Crisi della riserva di legge e disagio della democrazia rappresentativa nell’età del pro- tagonismo giurisdizionale, in «Criminalia», 2011, p. 79.

46 D. Carusi, Le ragioni della legge. Eguaglianza, valutatività della giurisdizione, ingiustificabile anatema dell’eccezione, in Id., L’ordine naturale delle cose, Giappichelli, Torino 2011, p. 342.

47 Sulla crisi della rappresentanza politica v. ancora Palazzo, Legalità penale: considerazioni su trasfor- mazione e complessità di un principio «fondamentale», cit., p. 1281 ss. Cfr. anche C.F. Grosso, Il fascino discreto della conservazione (considerazioni in margine all’asserita crisi del principio di riserva di legge in materia penale), in «Criminalia», 2011, p. 125 ss.

minoranze nel processo di produzione legislativa

; del condizionamento massmedia- tico e telematico che altera e distorce, ove sia politicamente orientato il controllo dei mezzi di telecomunicazione, la percezione dell’opinione pubblica sull’attività parla- mentare di produzione normativa

; della strumentalizzazione populistico-demago- gica dello strumento sanzionatorio penale; del proliferare di autorità indipendenti e legislatori tecnici

e del correlato incremento dell’eterointegrazione tramite fonti secondarie

; del declassamento del ruolo del Parlamento e delle distorsioni del pro- cedimento legislativo

.

Dispiega quindi rinnovata vitalità l’interrogativo circa il carattere meramente ideologico del principio di riserva di legge e circa la sua effettiva capacità di fornire una risposta alla domanda di legittimazione democratica del diritto penale

. Alla luce del nesso tra riserva di legge e assetto politico-costituzionale

, detto interroga- tivo sostanzia una delle polarità, accanto al profilo garantista

, che si fronteggiano nella speculazione politica, filosofica e giuridica, in particolare quanto al rapporto tra riserva di legge e affidabilità politica di contenuto delle leggi penali

.

Nello scenario delineato, accade allora che il formante giurisprudenziale, entro l’universo della complessità, di «forme e modalità di ciò che, in quanto complexus, stabilisce un nesso unitivo nella stessa molteplicità»

, vada, pure nella materia pe-

48 Su questi aspetti, e su certe derive peculiari della recente situazione italiana, E. Dolcini, Leggi penali

«ad personam», riserva di legge e principio costituzionale di eguaglianza, in Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale, cit., specie p. 63 ss., e il quadro d’insieme, fortemente critico, trat- teggiato in G. Insolera (a cura di), La legislazione penale compulsiva, cedam, Padova 2006.

49 Per questi rilievi v. F. Palazzo, Introduzione ai principi del diritto penale, Giappichelli, Torino 1999, p. 230 ss.

50 V. A. Gargani, Verso una «democrazia giudiziaria»? I poteri normativi del giudice tra principio di le- galità e diritto europeo, in «Criminalia», 2011, specie p. 103; D. Notaro, Autorità indipendenti e norma penale. La crisi del principio di legalità nello stato policentrico, Giappichelli, Torino 2010, p. 5 ss.

51 Cfr. V. Manes, L’eterointegrazione della fattispecie penale mediante fonti subordinate. Tra riserva «poli- tica» e specificazione «tecnica», in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 2010, p. 87 ss.

52 C. Cupelli, La legalità delegata. Crisi e attualità della riserva di legge nel diritto penale, Edizioni Scien- tifiche Italiane, Napoli 2012, p. 32 ss., nell’ambito di un’ampia e approfondita ricostruzione generale.

53 Cfr. M. Donini, G. Insolera, Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale – consi- derazioni introduttive, in Riserva di legge e democrazia penale: il ruolo della scienza penale, cit., p. 11 ss.

54 Meritano un richiamo le intense riflessioni di G. Bettiol, Il problema penale, Priulla, Palermo 1948, p. 49: «Un diritto penale che sia veramente democratico deve innanzitutto rispettare le esigenze della natura morale e quindi razionale dell’individuo … Il diritto penale è limite all’interesse statale nel cam- po della penalità e quindi è negazione del terrore. Va da sé, quindi, che nell’ambito di un diritto penale democratico il principio di legalità non abbisogna di particolari giustificazioni: esso serve a garantire la libertà individuale anche se la sussunzione del fatto sotto la norma non va intesa in senso puramente meccanico, eliminando ogni possibilità di apprezzamento da parte del giudice».

55 Per approfondimenti M.A. Cattaneo, Illuminismo e legislazione, Edizioni di Comunità, Milano 1966.

56 Pure con riferimento alla dimensione europea siccome reso palese dalla celebre Lissabon-Urteil della Corte costituzionale tedesca.

57 U. Pagallo, Teoria giuridica della complessità, Giappichelli, Torino 2006, p. 2. Cfr. C. Sotis, Le «regole dell’incoerenza». Pluralismo normativo e crisi postmoderna del diritto penale, Aracne, Roma 2012, p. 15 ss.

Circa le applicazioni giuridiche della teoria della complessità sociale, v., nell’ambito di una letteratura

nale, abbandonando quella sorta di «isolamento culturale» cui è stato condannato da una certa assolutizzazione della riserva di legge

. Esso si impone come elemento imprescindibile, per l’appunto anche alla luce della crisi della legalità

, dell’impianto concettuale penalistico attuale, al quale non può rimanere estranea l’analisi scientifi- ca della giurisprudenza (penale)

.

D’altro canto l’esperienza della Corte europea dei diritti dell’uomo in ordine all’ampiezza del concetto di «diritto»

ha portato da tempo a esprimersi nel verso di una riformulazione del noto brocardo legalitario in nullum crimen sine iure

. Ne sca- turisce l’interrogativo se pure in relazione al nostro ordinamento la legalità non deb- ba oramai piuttosto declinarsi secondo intonazioni sovranazionali che si incardinano sull’idea di conoscibilità

e prevedibilità, anche considerato il rilievo del formante giurisprudenziale

.

assai ampia, almeno N. Luhmann, Sistemi sociali. Fondamenti di una teoria, Mulino, Bologna 1990 e V. De Angelis, La logica della complessità. Introduzione alle teorie dei sistemi, Bruno Mondadori, Milano 1996.

58 Cfr. F. Palazzo, Le scelte penali della Costituente, in Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol.

primo, Diritto penale, Giuffrè, Milano, 2000 p. 342, che, a proposito della formulazione sintetica e lapidaria del principio di legalità in Costituzione, evidenzia come detta formulazione abbia consentito e per così dire agevolato il successivo adattamento della legalità ai mutamenti del diritto penale, in particolare la relativizzazione della riserva di legge e l’apertura al contributo («più che interpretativo») della giurisprudenza.

59 Si suole al proposito ricordare il famoso «crepuscolo della legge» coniato da V. Krey, Gesetzestreue und Strafrecht, in «Zeitschrift für die Strafrechtswissenschaft», 1989, p. 838 ss.

60 G. Fiandaca, Il diritto penale giurisprudenziale tra orientamenti e disorientamenti, Editoriale Scientifi- ca, Napoli 2008, p. 8-9.

61 Il quale non si ritiene circoscritto alla sola fonte legislativa ma abbraccia pure il diritto giudiziale:

sull’art. 7 CEDU v., nella dottrina italiana, A. Bernardi, Art. 7 (Nessuna pena senza legge), in S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, Commentario alla Convenzione europea per la tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, cedam, Padova 2001, p. 249 ss.; V. Manes, Art. 7/1, in S. Bartole, P. De Sena, V. Zagrebelsky, Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, cedam, Padova 2012, p. 258 ss.

62 S. Riondato, Influenze di principi penali europei su un nuovo codice penale italiano, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 2011, p. 1557 ss.; già Id., Competenza penale della Comunità europea.

Problemi di attribuzione attraverso la giurisprudenza, cedam, Padova 1996, p. 170 ss. V. anche L. Pet- toello Mantovani, Convenzione Europea e principio di legalità, in Studi in memoria di Pietro Nuvolone, vol. I, Giuffrè, Milano 1991, p. 497.

63 V. O. Di Giovine, Il principio di legalità tra diritto nazionale e diritto convenzionale, in Studi in onore di Mario Romano, Jovene, Napoli 2011, p. 2197 ss. Si vedano in tema i classici studi di M. Ronco, Il principio di tipicità della fattispecie penale nell’ordinamento vigente, Giappichelli, Torino 1979; F.C.

Palazzo, Il principio di determinatezza nel diritto penale, cedam, Padova 1979; S. Moccia, La «promessa non mantenuta». Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 2001. V. anche la ricca e originale indagine di R. Alagna, Tipicità e riformulazione del reato, Bononia University Press, Bologna 2007.

64 In argomento, con varietà di accenti, S. Riondato, Retroattività del mutamento penale giurispruden- ziale sfavorevole, tra legalità e ragionevolezza, in Diritto e clinica. Per l’analisi della decisione del caso, Atti del Seminario Internazionale di Studio, Padova, 27 e 28 gennaio 1999, a cura di U. Vincenti, cedam, Padova 2000, p. 239 ss.; Id., Legalità penale versus prevedibilità delle nuove interpretazioni. Novità dal Corpus Juris 2000, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 2000, p. 967 ss.; O. Di

La questione di fondo si dipana nel comprendere se le trasformazioni in atto si sia – in particolare il penalista – chiamati a contrastarle ovvero se, preso atto del loro ineluttabile accadere, non risulti preferibile indirizzare gli sforzi verso la loro razio- nalizzazione.

Posto che dal principio di legalità non può (più) pretendersi (ammesso che la si sia pretesa) la forza di conculcare la creatività connaturata all’interpretazione giu- diziale

, il principio in questione e la creatività non possono che essere chiamati a convivere e a trovare forme di conciliazione sul piano teorico e politico-istituzionale, in una logica ispirata all’abbandono del paradigma isolazionista per lungo tempo connaturato all’ontologia penalistica

.

Siffatta angolazione prospettica offre il destro per rilevare come l’oltranzistica difesa di taluni paradigmi, irrinunciabili ma non immutabili, si traduca in una sorta di incomunicabilità tra una scienza penale, bollata a tutt’oggi come tendenzialmente isolata e permeata di astratto dogmatismo, e una prassi giudiziale al fine dialogante unicamente con se stessa in nome e in vista di esigenze di tutela autoreferenzialmente rinvenute nella società a fronte dell’inerzia del legislatore. A fronteggiarsi non par- rebbero solo la tendenza classico-garantistica usuale in dottrina e la spinta propulsiva verso il massimo della punibilità diffusa in giurisprudenza

; bensì, su di un piano più generale, una raffigurazione statica e tralaticia della legalità e l’apertura verso il riposizionamento che le pulsioni odierne, non contenibili, predicano.

Il nodo gordiano si coglie nella fissazione della misura razionalmente e ragione-

Giovine, Ancora sui rapporti tra legalità europea e legalità nazionale: primato del legislatore o del giudice, in «www.penalecontemporaneo.it»; G. Verde, Mutamento di giurisprudenza e affidamento incolpevole (considerazioni sul difficile rapporto fra giudice e legge), in «Rivista di diritto processuale», 2012, p. 6 ss.;

C. Punzi, Il ruolo della giurisprudenza e i mutamenti d’interpretazione di norme processuali, in «Rivista di diritto processuale», 2011, p. 1337 ss. È, non per caso, il diritto intertemporale, con il suo portato di valutatività, il «grande protagonista» del groviglio multilivello: v. V. Valentini, Diritto penale intertem- porale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Giuffrè, Milano 2012; M. Gambardella, Lex mitior e giustizia penale, Giappichelli, Torino 2013. In generale sull’argomento d’obbligo i richiami a E.M. Am- brosetti, Abolitio criminis e modifica della fattispecie, CEDAM, Padova, 2004; B. Romano, Il rapporto tra norme penali. Intertemporalità, spazialità, coesistenza, Giuffrè, Milano 1996; G.L. Gatta, Abolitio criminis e successione di norme «integratrici»: teoria e prassi, Giuffrè, Milano 2008; D. Micheletti, Legge penale e successione di norme integratrici, Giappichelli, Torino 2006.

65 M. Taruffo, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, in Id., Sui confini. Scritti sulla giustizia civile, Mulino, Bologna 2002, p. 196 precisa come gli aspetti di creatività nell’attività giudiziale siano molteplici e rinviino ai molti e diversi atti di scelta non vincolata e non predeterminata che il giudice pone in essere in vista della decisione, in particolare «tutti quegli aspetti del ragionamento decisorio nei quali il giudice esercita poteri discrezionali, ossia poteri consistenti nella scelta di una tra più possibili alternative di decisione. In tal modo “potere creativo” e “scelta discrezionale” finiscono con l’essere sostanzialmente sinonimi». Sulla discrezionalità nell’interpretazione del diritto v. altresì C.

Luzzati, L’interprete e il legislatore. Saggio sulla certezza del diritto, Giuffrè, Milano 1999, p. 11 ss.

66 Cfr. V. Manes, Il giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra diritto penale e fonti sovranazionali, Dike, Roma 2012, p. 6.

67 Fiandaca, La legalità penale negli equilibri del sistema politico-costituzionale, cit., p. 7, avvertendo tut- tavia che di eccessiva semplificazione si tratta.

volmente accettabile di creatività e nei meccanismi istituzionali, tecnici e culturali di

«controllo» di detto potere; rifuggendo, nel contempo, tendenze teoriche nichiliste in quanto ispirate all’intento di annullare ogni confine e così, volendo, legittimare interpretazioni giudiziali «libere».

Lo scenario attuale impone allo studioso un «bagno di realtà» forzoso

.

La complessità del sistema delle fonti, il pluralismo sociale, politico e culturale e la «scoperta» dei meccanismi che presiedono all’applicazione delle norme ai casi concreti

predicano, sorta di endoxa

postmoderni, la rivisitazione del sistema pe- nale

, tradizionalmente statico. In un’ottica informata a realtà, possono assumersi come acquisite pure in ambito penale alcune «verità»: il carattere lato sensu creativo dell’attività interpretativa; l’inevitabile influenza su di essa di giudizi di valore anche di natura soggettiva

; il condizionamento dei casi concreti sull’interpretazione delle norme astratte; l’interpretazione giudiziale come fonte del diritto (quantomeno di diritto vivente)

.

Occorre guardarsi dal rischio che l’adozione di un punto di vista «reale» del sistema penale e la valorizzazione della giurisprudenza

si traducano tout court nel- la legittimazione dell’esistente, nonché di eventuali, implicati abusi delle garanzie fondamentali; e, invece, adoperarsi nella predisposizione di un terreno fertile in cui

68 «Ora che sappiamo meglio cosa possono significare primati processuali, nuova dogmatica, asseriti equilibri fra potere legislativo e giudiziario, è il caso di prospettare almeno una considerazione. Infatti, se quelle – come tanti ripetono – son strade irreversibili, senza ritorno, e se quelli – centovent’anni dopo – sono gli attuali “nuovi orizzonti”, allora è anche chiaro che manuali come gli odierni, lezioni, studi, convegni, saggi stan diventando la carta di una scienza penalistica ormai straniata, la quale si rigira inutilmente dentro se stessa; oppure – e sarebbe ancor peggio – si avviano a svolgere, assieme alle motivazioni dei provvedimenti, un ruolo ambiguo e pericoloso: crosta superficiale, alibi, mascheratura di tutt’altro»: così M. Nobili, Nuovi modelli e connessioni: processo – teoria dello Stato – epistemologia, in Studi in ricordo di Giandomenico Pisapia, vol. II, Procedura penale, Giuffrè, Milano 2000, p. 490-491.

69 «L’individuazione del diritto costituisce un’interazione continua, l’andare qua e là dello sguardo tra la premessa maggiore e la situazione concreta di vita»: così, con espressione divenuta giustamente famosa, K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, C. Winter, Heidelberg 1963, p. 14.

70 E. Berti, La dialettica antica come modello di ragionevolezza, in «Ars interpretandi», 2002, p. 24-25.

71 Ronco, Il principio di legalità, cit., p. 20 ss. indica nelle acquisizioni provenienti dalla ermeneutica giuridica un fattore di crisi della legalità, e purtuttavia ribadisce vigorosamente la cruciale importanza del principio tradizionale di legalità.

72 Su cui L. Caiani, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, cedam, Padova 1954.

73 Fiandaca, Il diritto penale giurisprudenziale tra orientamenti e disorientamenti, cit., p. 10-11. Per una prospettiva critica cfr. sin d’ora R. Rampioni, Dalla parte degli «ingenui». Considerazioni in tema di tipicità, offesa e c.d. giurisprudenza «creativa», cedam, Padova 2007, specie p. 71 ss.

74 Sull’apporto creativo della giurisprudenza v., intanto, per primissime indicazioni, L. Lombardi Val- lauri, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Giuffrè, Milano 1967, specie p. 372 ss. Sul piano comparato G. Fiandaca, Diritto penale giurisprudenziale e spunti di diritto comparato, in Id. (a cura di), Sistema penale in transizione e ruolo del diritto giurisprudenziale, cedam, Padova 1997, p. 1 ss. Puntualizzazioni di rilievo in F. Galgano, Funzione creativa di diritto della giurisprudenza?, in Clausole e principi generali nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, a cura di L. Cabella Pisu, L. Nanni, cedam, Padova 1998, p. 3 ss. Cfr. altresì R.A. Posner, How Judges Think, Harvard University Press, Cambridge, London 2008.

possa germogliare la verifica critica sullo ius dicere, la quale potrà affondare le proprie radici nella presa di coscienza degli spazi di discrezionalità ermeneutica di cui gode l’interprete (anche) delle norme penali e della molteplicità dei fattori di contesto che influenzano il giure.

Se è vero che la legalità è valore fragile, che si regge su di un delicato equilibrio di organi e funzioni e che impone una continua riconquista

, allora lo scenario attuale predica un ripensamento sin dalle fondamenta in vista di quella riconquista, non già allo scopo di ottusamente inseguire e aprioristicamente legittimare l’esistente, ma nella prospettiva di far emergere «ciò che appare essere» e «ciò che è» il diritto penale postmoderno.

I ben noti fenomeni di «relativizzazione» della centralità del codice

e di iper- trofia della legislazione complementare, in uno con il decadimento di un legislatore sempre più distante dal legislatore illuminato e guidato da razionalità politico-cri- minale di illuministica concezione

, concretano un vulnus alla certezza del diritto penale, il quale, si potrebbe dire, arriva da lontano e sotto certi aspetti costituisce l’humus in cui attecchiscono interpretazioni distoniche ed eccentriche, o, quanto meno, corrobora l’idea di sistema caotico, in cui il giudice finisce per essere autorefe- renzialmente soggetto esclusivamente al proprio potere

.

L’attenzione per il formante giurisprudenziale, sino a una «vocazione del nostro tempo per la giurisdizione e la dottrina giuridica»

, non impone certo la rinuncia alla riserva di legge e alle implicate garanzie procedimentali; esso però (ri)porta al centro della riflessione il problema dell’interpretazione e del bene giuridico, come concetto in sé e come sintesi dei (nuovi) bisogni di tutela, l’individuazione dei quali, e delle relative tecniche di protezione, costituisce area tradizionalmente riservata alle scelte politico-criminali del legislatore.

Il percorso testo–interpretazione-«norma reale» rischia di affossarsi nel vicolo cieco della constatazione, fine a se stessa, dello iato tra legalità formale e legalità sostanziale, in cui il giudice finisce giocoforza con l’assumere un ruolo di «onnipo- tente» supplenza. Occorre perciò rivitalizzare e conferire effettiva sostanza all’idea della garanzia della legalità come risultante di un dato normativo per così dire di partenza

, ma di già non neutro né «oggettivo»; questo sforzo va accompagnato

75 Così F. Giunta, Il giudice e la legge penale. Valore e crisi della legalità, oggi, in Studi in ricordo di Gian- domenico Pisapia, cit., p. 76.

76 Per tutti C.E. Paliero, «Minima non curat praetor». Ipertrofia del diritto penale e decriminalizzazione dei reati bagatellari, cedam, Padova 1985, p. 89 ss.

77 Cfr. P. Grossi, Pagina introduttiva (ossia: delle miserie del legislatore italiano), in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico, Giuffrè, Milano 26 (1997), p. 2 ss.

78 Giunta, Il giudice e la legge penale. Valore e crisi della legalità, oggi, cit., p. 69-70.

79 Picardi, La giurisdizione all’alba del terzo millennio, cit., p. 1.

80 Sulla convergenza storica, da parte della scuola dell’esegesi e della scuola classica, sull’idea del diritto come realtà precostituita all’interpretazione v. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e meta- teoria del diritto, Mulino, Bologna 1974, p. 413.

con l’assunzione della regola giudiziaria a componente necessaria del sistema giuri- dico

– preconizzava Montaigne «c’è più da fare a interpretare le interpretazioni che a interpretare le cose, e più libri su altri libri che su ogni altro argomento: noi non facciamo che glossarci a vicenda»

.

Le acquisizioni, di matrice ermeneutica

, circa il rapporto di interazione tra norma e caso concreto nel procedimento interpretativo

; la spinta, apparentemente inarrestabile, proveniente dal diritto sovranazionale; l’apporto creativo che conduce l’interprete a conformare le fattispecie sulla scorta di valutazioni teleologiche non sempre univocamente desumibili dal testo scritto o dalla ratio legis

; infine, il peso di precomprensioni

e opzioni assiologiche, della «consapevolezza» che l’accostamen- to alla realtà che si intende comprendere non avviene mai senza alcuna cognizione preventiva dei suoi possibili significati, si riversano nella presa di coscienza

di una molteplicità di fattori contestuali ed extratestuali che condizionano il momento ap- plicativo e riecheggiano la cultura, i valori e la sensibilità del giudicante

, anche in

81 In ottica di comparazione con i sistemi di common law, E. Grande, Principio di legalità e diritto giuri- sprudenziale: un’antinomia?, in «Politica del diritto», 1996, p. 471 ss.

82 M. de Montaigne, Saggi, Bompiani, Milano 2012.

83 Che in questo saggio si fanno proprie, in uno con la valorizzazione collaborativa della «svolta lin- guistica» [F. Viola, La critica dell’ermeneutica alla filosofia analitica italiana del diritto, in Ermeneutica e filosofia analitica. Due concezioni del diritto a confronto, a cura di M. Jori, Giappichelli, Torino 1994, p. 64; in generale, v. R. Rorty (eds.), The Linguistic Turn. Essays in Philosophical Method, University of Chicago Press, Chicago-London 1967]. Nell’amplissima letteratura, si vedano, intanto, oltre alle opere già citate e che verranno indicate in seguito, G. Zaccaria, Ermeneutica e giurisprudenza. I fondamenti filosofici nella teoria di Hans Georg Gadamer, Giuffrè, Milano 1984; W. Hassemer (htsg.), Dimensionen der Hermeneutik. Arthur Kaufmann zum 60. Geburtstag, R. v. Decker & C.F. Müller, Tübingen 1984;

W. Hassemer, Juristische Hermeneutik, in «Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie», 1986, p. 195 ss.; V. Omaggio, G. Carlizzi, Ermeneutica e interpretazione giuridica, Giappichelli, Torino 2010. In prospettiva storica, G. Carlizzi, Gustav Radbruch e le origini dell’ermeneutica giuridica contemporanea, in

«Materiali per una storia della cultura giuridica», 2011, p. 389 ss.

84 V. A. Kaufmann, Analogia e «natura della cosa». Un contributo alla dottrina del tipo, trad. it., Viva- rium, Napoli 2003, specie p. 31 ss.

85 Fiandaca, Il diritto penale giurisprudenziale tra orientamenti e disorientamenti, cit., p. 15. Cfr. E. Pa- riotti, La comunità interpretativa nell’applicazione del diritto, Giappichelli, Torino 2000.

86 J. Esser, Precomprensione e scelta del metodo nel processo di individuazione del diritto. Fondamenti di razionalità nella prassi decisionale del giudice, trad. it., Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli 1983 e K.

Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, sechste, neubearbeitete Auflage, Springer, Berlin-Heidel- berg-New York 1991.

87 Presa di coscienza cui pareva estraneo il tentativo di introdurre, addirittura a livello costituzionale, l’obbligo di «interpretazione restrittiva» delle norme penali (il progettato art. 129, co. 3 prevedeva che

«le norme penali non possono essere interpretate in modo analogico o estensivo»). In argomento v., tra i tanti, G. Fiandaca, La giustizia penale in bicamerale, in «Foro italiano», 1997, V, c. 161 ss.; M.

Donini, L’art. 129 del progetto di revisione costituzionale approvato il 4 novembre 1997, in «Critica del diritto», 1998, p. 95 ss.; O. Di Giovine, L’evoluzione dell’art. 25 Cost. nel pensiero del nuovo costituente, in «Cassazione penale», 1998, p. 356 ss.

88 G. Fiandaca, Ermeneutica e applicazione giudiziale del diritto penale, in Id., Il diritto penale tra legge e giudice. Raccolta di scritti, cedam, Padova 2002, p. 37 ss. In argomento v. altresì G. Zaccaria, Erme- neutica e giurisprudenza. Saggio sulla metodologia di Josef Esser, Giuffrè, Milano 1984, specie p. 156 ss.

relazione alla sua capacità di cogliere le caratteristiche dei fenomeni criminali sottesi alle diverse fattispecie incriminatrici. Di qui il cruciale, e a tratti angoscioso, interro- gativo se sia avvenuta, o sia in corso, la transizione dal Gesetzstaat al Richterstaat, cui fa da specchio, nel dibattito pubblico, politico e giuridico, la frequente evocazione della «legittimazione esterna» della magistratura; ovvero, l’idea di un fondamento del sistema penale che non si rinvenga nella norma giuridica, e di forze diverse dalla legge che sostanzino l’attività del magistrato

.

Da una parte l’attenzione va focalizzata sul fatto che il giudice sia soggetto al

«diritto» più che alla «legge», dall’altra occorre considerare che la certezza del diritto penale dipende oggi dalla legalità dell’intero sistema, più che dalla legge in senso stretto

.

Un «doppio salto» si profila e si traduce in una duplice problematicità: per un verso, nel senso di una complessità di ricomposizione sistemica e rimodulazione del rapporto tra legge, legalità e formante giurisprudenziale, per l’altro, in conseguenza dello spostamento da un sistema penale concepito e, soprattutto, a tutt’oggi giustifi- cato sul primato della legge a uno «governato» dai poteri del magistrato

.

In termini generalissimi, sul versante, implicato, della separazione dei poteri

, il crinale è in via di principio netto, in quanto al potere giudiziario non è consentito concorrere alle scelte di politica criminale ma unicamente contribuire a perfezionare la politica penale tracciata «all’ingrosso» dal legislatore

. È risaputo, peraltro, che la perentorietà delle affermazioni di principio sfuma, talora anche in maniera con- sistente, a contatto con i casi concreti, con le lacune dell’ordinamento e con la rete di interrelazioni in cui l’universo giuridico è avvolto, anche in considerazione dell’e- sigenza di rendere la disposizione adattabile alle situazioni concrete e mantenerla attuale rispetto ai mutamenti sociali.

Luogo di osservazione privilegiato dei cambiamenti che investono l’ordinamento giuridico e i mutamenti nell’equilibrio tra i poteri è oggi la Corte costituzionale

,

89 Così M. Nobili, Principio di legalità e processo penale, in Il diritto penale alla svolta di fine millennio, Atti del Convegno in ricordo di Franco Bricola (Bologna, 18-20 maggio 1995), a cura di S. Canestrari, Giappichelli, Torino 1998, p. 304.

90 Giunta, Il giudice e la legge penale. Valore e crisi della legalità, oggi, cit., p. 83.

91 Su tale ultimo aspetto v. Nobili, Principio di legalità e processo penale, cit., p. 306.

92 In argomento, di recente, A. Vignudelli (a cura di), Istituzioni e dinamiche del diritto. I confini mobili della separazione dei poteri, Giuffrè, Milano 2009.

93 Fiandaca, La legalità penale negli equilibri del sistema politico-costituzionale, cit., p. 8-9.

94 Anche la Corte di Cassazione si pone oggi al centro della riflessione ordinamentale, specie avuto ri- guardo al concreto dispiegarsi della funzione nomofilattica (su cui, e multis, S. Rusciano, Nomofilachia e ricorso in cassazione, Giappichelli, Torino 2012; S. Mazzamuto, Certezza e prevedibilità: nuove frontiere della nomofilachia e tentativi di enforcement del precedente, in «Politica del diritto», 2003, p. 159 ss.; A.

Cardone, Funzione di nomofilachia della Cassazione e pronunce della corte costituzionale, in «Giurispru- denza costituzionale», 2001, p. 2889 ss.), siccome reso palese anzitutto dalla celebre e rivoluzionaria sentenza delle Sezioni Unite del 2010 e dalle considerazioni su disposizione e norma ivi contenute.

Recenti modifiche normative (per tutti: «filtro» dei ricorsi, vincolo delle sezioni semplici ai principi di