Persone giuridiche
e responsabilità da reato
Profili storici, dogmatici e comparatistici
Giulio De Simone
G. De Simone
Q uello della responsabilità penale delle persone giuridiche è un Modethema, di cui da molto tempo si discute e di cui è ragionevole supporre che ancora si discuterà per molto tempo. Le questioni che si pongono, sul versante dogmatico, sono sempre le stesse: la societas può dirsi davvero capace di azione, di colpevolezza e di pena? Il che, tuttavia, non ha impedito alla dinamica evolutiva del diritto penale di seguire il suo corso e più o meno inediti paradigmi di responsabilità da reato (penale o pa- rapenale) sono stati introdotti un po’ dappertutto. La soluzione che alla fine appare preferibile consiste nell’edificazione di un altro diritto penale, con categorie sistematiche e criteri d’imputazione suoi propri, modellato, fin dall’origine, sulle fattezze dei soggetti metaindividuali.
Giulio De Simone è professore as- sociato di diritto penale presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’U- niversità del Salento. È autore (con Stefano Canestrari e con Luigi Cornacchia) del Manuale di diritto penale – Parte generale (il Mulino, Bologna, 2007) e di varie pubbli- cazioni su temi di parte generale e di diritto penale dell’impresa.
ETS Edizioni ETS
Temi e problemi del diritto
STUDI
discipline penalistiche Criminalia
Marcello Clarich Aurelio Gentili Fausto Giunta Mario Jori Michele Taruffo collana diretta da
Temi e problemi del diritto
STUDI filosofia del diritto
discipline penalistiche - Criminalia discipline civilistiche discipline pubblicistiche
TESTI CLASSICI
JURA
discipline penalistiche Criminalia
Comitato scientifico:
Stefano Canestrari, Giovanni Canzio, Adolfo Ceretti, Cristina de Maglie, Luciano Eusebi, Fausto Giunta, Renzo Orlandi, Michele Papa, Ettore Randazzo, Francesca Ruggieri.
Persone giuridiche e responsabilità da reato
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discipline penalistiche - Criminalia discipline civilistiche
discipline pubblicistiche TesTi
classici
Comitato scientifico
Marcello clarich, aurelio Gentili,
Fausto Giunta, Mario Jori, Michele Taruffo
Persone giuridiche e responsabilità da reato
Profili storici, dogmatici e comparatistici
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Volume pubblicato a seguito del giudizio favorevole di due revisori
e responsabilità da reato
nel mare dei ricordi di ciò che è stato
ElEncodEllEabbrEviazioni 15 i considErazioniprEliminari:
lacEntralitàdEllaquEstionEnEldibattitopEnalisticoattualE 19
ii allEoriginidElproblEmagiuridico:
la “storiadElladogmatica” dEllarEsponsabilitàpEnalEdEgliEnti 35
1. Premessa 35
2. Uno sguardo al passato remoto: dal diritto romano all’età medievale 40 3. La straordinaria fortuna della dottrina dei postglossatori e gli sviluppi successivi
fino alla svolta individualistico-liberale sul finire del XVIII secolo 48 4. Fiktionstheorie versus Genossenschaftstheorie: le ripercussioni nel dibattito penalistico
delle dottrine intorno all’essenza della personalità giuridica. da Feuerbach a von Liszt:
le prese di posizione della dottrina (tedesca, ma non solo) dell’800
e il riflettersi del dibattito sulla legislazione penale del tempo 53 5. Uno sguardo all’Italia: le opinioni manifestate dai seguaci delle due Scuole 65 6. L’attualità della problematica nei primi tre decenni del ’900: il pensiero giuridico
agli esordi del secolo, tra inappellabili dinieghi e visioni più possibiliste.
dal “primo” al “secondo” Hafter 68
6.1. L’unico esempio, in Germania, di pena criminale applicabile ai Verbände:
la Reichsabgabenordnung del 1919 76
6.2. Alla ricerca di non improbabili territori normativi sottratti alla tirannia del societas: la “responsabilità contravvenzionale” di Jellinek
e l’anomales Recht di von Bar 77
6.3. Il profilarsi dell’alternativa amministrativistica: la dottrina
del Verwaltungsstrafrecht e la sua (limitata) recezione in Italia 80 6.4. Il congresso di Bucarest del 1929 e le linee di tendenza emergenti
nel diritto penale autoritario: il non trascurabile pericolo di una strumentalizzazione in chiave politico-ideologica della responsabilità
penale delle persone giuridiche 83
7. Il Risikogedanke e la Schicksalsgemeinschaft nel pensiero di Richard Busch 88 8. Lo stato della questione nel secondo dopoguerra: le ordinanze francesi
del ’45 e il Besatzungsrecht trapiantato in Germania 92
8.1. Il 40° Deutscher Juristentag, i congressi dell’A.I.d.P. del ’53 e del ’57 e i lavori
(in Germania) della Große Strafrechtskommission 98
8.2. Il “Bertelsmann-Lesering-Beschluß” del Bundesverfassungsgericht 103 8.3. I riflessi, sul versante normativo, della Verwaltungsstrafrechtslehre:
l’introduzione, nel sistema tedesco, di un paradigma di responsabilità
diretta nell’ambito dell’Ordnungswidrigkeitenrecht 106
8.4. L’atteggiamento di chiusura della penalistica italiana e la scarsa consapevolezza della dimensione costituzionale della questione nel secondo dopoguerra.
La svolta dei primi anni Settanta: il rinnovato interesse della dottrina e la presa di coscienza della necessità di fare i conti con l’ingombrante
presenza dell’art. 27 cost. 110
iii ilsocietasdelinquerenonpotesttraEsigEnzEpolitico-criminaliE
(vErEosuppostE) prEclusionid’ordinEdogmaticoEdirangocostituzionalE 117 1. Le esigenze che “cospirano” nella direzione di un superamento del principio.
La c.d. Verbandskriminalität: definizione e caratteristiche del fenomeno 118 2. Sulla problematica individuazione dei soggetti responsabili nei meandri
delle organizzazioni complesse. La c.d. organisierte Unverantwortlichkeit 121 3. La questione sul versante dogmatico: le tradizionali obiezioni, ciclicamente ricorrenti,
sollevate a sostegno della tesi che societas delinquere (et puniri) non potest 125
4. L’incapacità di azione 127
4.1. Le possibili vie d’uscita: l’asserita capacità di azione kraft Zurechnung
(dell’azione individuale) 141
4.1.2. Il fondamento giuridico dell’imputazione: l’idea dell’immedesimazione organica (e la sua sorprendente vitalità) 149 4.1.3. Il criterio di collegamento rappresentato dal deficit organizzativo 155 4.1.4. La persona giuridica come destinataria immediata di precetti normativi 156 4.1.5. La teoria sistemica come fondamento dell’imputazione 159 4.2. L’idea di una capacità di azione, propria e originaria, della persona giuridica 159 4.2.1. La tesi del “primo” Hafter e quella del “primo” Jescheck 160 4.2.2. La tesi di Hirsch: la capacità di azione dell’ente correlata
alle sue caratteristiche strutturali 163 4.2.3. La teoria sistemica come fondamento di un’azione propria dell’ente:
la presa di posizione del “primo” Jakobs 164
4.3. Il Lederspray-Urteil e il concetto di autoria normativa (o funzionale) 165 4.4. Altri modi possibili (e più originali) di risolvere il problema:
la rinuncia al concetto individualistico di azione
(o la sua reinterpretazione dogmatica) nella costruzione dell’Unrecht 166 4.4.1. La funktional-systemische Organisationsherrschaft nel modello
di responsabilità originaria messo a punto da Heine 167 4.4.2. L’illecito di sistema e la persona sociale quale Unrechtsproduzent
nel pensiero di Lampe 170
4.4.3. Persone fisiche e soggetti collettivi quali “organizzatori di contatti sociali”
nel pensiero di Bottke 175
4.4.4. Il “fatto dell’impresa” nella recente prospettazione di Gómez-Jara díez 175 5. L’asserita incapacità di colpevolezza della societas: un’altra risalente
e tuttora alquanto diffusa obiezione 177
5.1. Le soluzioni prospettate via via per uscire da questo vicolo cieco 179 5.1.1. La colpevolezza derivata (o accessoria o per imputazione) 180 5.1.2. L’elaborazione di un concetto di colpevolezza, proprio ed autonomo,
della persona giuridica: l’Organisationsverschulden nell’originaria prospettazione di Tiedemann e la sua “anomala” funzione di Haftungsprinzip all’interno di un classico modello per ascrizione (Zurechnungsmodell). Affinità e divergenze rispetto alla successiva
presa di posizione di Romano 182
5.1.3. Il concetto sociale di colpevolezza: la tesi di Müller 190 5.1.4. Il concetto funzionale di colpevolezza nel pensiero di Jakobs
(e la sua indubbia adattabilità alle persone giuridiche) 193 5.1.5. Prove tecniche di Täterstrafrecht: la colpevolezza per la gestione
dell’attività d’impresa (Betriebsführungsschuld) di Heine
e la colpevolezza per il carattere di Lampe 196 5.1.6. Il concetto costruttivista di colpevolezza d’impresa nel pensiero
di Gómez-Jara díez 199
5.2. Alla ricerca di possibili ambiti sanzionatori sottratti alla tirannia
dello Schuldprinzip: la soluzione imperniata sull’utilizzo di misure di sicurezza 204 5.2.1. L’originale tesi bricoliana della pericolosità oggettiva come fondamento delle misure di sicurezza (ed i suoi sostenitori nella penalistica
spagnola più recente) 207
5.2.2. La presa di posizione di Schünemann: il Rechtsgüternotstand e il Veranlassungsprinzip come principi di legittimazione alternativi
al nullum crimen sine culpa 211
6. L’asserita incapacità di pena delle corporazioni 215
7. Il problema dei soci incolpevoli e il rischio di una Doppelbestrafung
(e della conseguente violazione del ne bis in idem sostanziale) 221 8. Bilancio conclusivo della riflessione dogmatica: l’opzione per una “seconda via”
penalistica come plausibile soluzione del problema. Il “fatto di organizzazione”
della societas e la relativa colpevolezza come basi possibili per la costruzione di un autentico paradigma di responsabilità penale che possa dirsi compatibile
con i principi costituzionali 225
iv unprimosguardoaldirittovigEntE: lEipotEsidirEsponsabilità EimEccanismisanzionatoriprEvistiprima (ocomunquEaldifuori)
dEld.lgs. n. 231 dEl 2001
1. Premessa: l’irresponsabilità penale della societas come dogma consolidato
nel diritto positivo italiano 231
2. Le pene accessorie previste dal codice penale 235
2.1. Le pene accessorie previste dagli artt. 517-bis, comma 2, c.p. e 12-bis, comma 1, l. 30 aprile 1962, n. 283: una prima, surrettizia deroga
al societas puniri non potest? 238
3. norme penali (processuali e sostanziali) e diritto vivente:
la persona giuridica come “coprotagonista fattuale” della vicenda punitiva 241
4. L’obbligazione civile per la pena pecuniaria 245
4.1. La disciplina dettata nell’art. 197 c.p.: i soggetti collettivi obbligati, i possibili autori individuali dell’illecito e i presupposti della responsabilità
della persona giuridica 248
4.2. Limiti di funzionalità e incongruenze della responsabilità sussidiaria per il pagamento delle pene pecuniarie. I profili di una sua possibile
illegittimità costituzionale 251
4.3. I tentativi inidonei di rivitalizzare l’istituto 258
5. L’obbligazione solidale per il pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 6,
comma 3, l. n. 689 del 1981 261
5.1. Il ricorso, nella prassi applicativa, all’art. 6, comma 1, l. n. 689 del 1981
nei confronti delle società di leasing 268 5.2. Le altre ipotesi di responsabilità solidale previste nella legislazione vigente 269 5.3. La posizione di enti e persone giuridiche nel sottosistema sanzionatorio
tributario: obbligazione solidale (art. 11, comma 1, d.lgs. n. 472 del 1997) versus responsabilità esclusiva per il pagamento della sanzione pecuniaria
(art. 7, comma 1, d.l. n. 269 del 2003) 271
6. L’emersione, sul piano legislativo, di un paradigma sanzionatorio “d’impresa”
quale strumento di lotta alla devianza economica 282
6.1. Il sistema sanzionatorio della legge antitrust 285 6.2. La responsabilità autenticamente amministrativa dell’ente in relazione
all’abuso di informazioni privilegiate e alla manipolazione del mercato
(art. 187-quinquies d.lgs. n. 58 del 1998) 287
6.3. Altre ipotesi di responsabilità amministrativa diretta di enti ed imprese 291 7. La questione in prospettiva de lege ferenda: la responsabilità da reato
della societas nei Progetti di riforma del codice penale succedutisi
nel corso degli ultimi due decenni 294
v laprEvEdibilEsvoltadEl 2001: lasocietasqualEnuovaattricEprotagonista nEltheatrumpoenale
1. considerazioni introduttive: il d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231 e l’irrompere
del nuovo paradigma di responsabilità da reato della societas 303 2. La fattispecie a struttura complessa su cui è fondata la responsabilità
e il fantomatico “illecito amministrativo” dell’ente 313
3. Brevi cenni sui meccanismi sanzionatori previsti nella legge 317 4. La vexata quaestio circa la natura della responsabilità da reato:
amministrativa, penale o cos’altro? 324
5. Struttura della responsabilità 343
5.1. Il concorso eventuale della responsabilità della persona fisica 351 5.2. Autonomia della responsabilità e configurazione dogmatica
del fatto di connessione 353
6. I criteri oggettivi d’imputazione: i possibili autori individuali del reato-presupposto 361
6.1. Interesse e vantaggio 372
6.2. Sulla problematica compatibilità del binomio “interesse o vantaggio”
con la struttura delle fattispecie colpose 381
7. I criteri soggettivi d’imputazione e la colpevolezza della societas 391 8. Una giustificata divagazione in chiave comparatistica: la corporate culpability
negli altri sistemi giuridici 396
9. I paradigmi ascrittivi configurati nel d.lgs. n. 231 del 2001 tra Zurechnungsmodell e originäre Verbandshaftung (e una possibile chiave di lettura alternativa:
la “colpevolezza di organizzazione” come fatto della persona giuridica) 403
bibliografia 413
AT Allgemeiner Teil Anm. Anmerkung Aufl. Auflage Bd. Band
d.lgs. decreto legislativo
dJT deutscher Juristentag
ed. edizione FS Festschrift Halbbd. Halbband
LH Libro Homenaje
n. marg. numero a margine
pt. gen. parte generale
pt. spec. parte speciale
t. tomo Teilbd. Teilband vol. volume/volumi
AcP Archiv für die civilistische Praxis
AdP Anuario de derecho Penal
AdPcP Anuario de derecho Penal y ciencias Penales
AGe Analisi Giuridica dell’economia
AöR Archiv des öffentlichen Rechts
AP Actualidad penal
Arch. giur. circ. Archivio giuridico della circolazione e dei sinistri stradali
Arch. pen. Archivio penale
Banca borsa Banca, borsa e titoli di credito BayobLG Bayerisches oberstes Landesgericht
BB der Betriebs-Berater
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGe entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGH Bundesgerichtshof
BGHSt entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Boll. trib. Bollettino tributario d’informazioni
BT-drucks. Bundestags-drucksachen
BVerfGe entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
cal.L.R. california Law Review
cass. pen. cassazione penale
corr. giur. Il corriere giuridico
corr. merito Il corriere del merito corr. trib. corriere tributario
cPc cuadernos de Política criminal
crim.L.R. The criminal Law Review
crit. dir. critica del diritto danno e resp. danno e responsabilità
d. disc. pen. digesto delle discipline Penalistiche
d. disc. priv., sez. civ. digesto delle discipline Privatistiche, Sezione civile
ddevR deutsche devisen-Rundschau
del. e pen. dei delitti e delle pene
dir. amm. diritto amministrativo
dir. comm. intern. diritto del commercio internazionale dir. e giust. diritto e giustizia
dir. prat. soc. diritto e pratica delle società dir. prat. trib. diritto e pratica tributaria dir. pen. e proc. diritto penale e processo dir. pen. XXI sec. diritto penale XXI secolo
dJT deutscher Juristentag
dJz deutsche Juristen-zeitung
doc. Giust. documenti giustizia
dÖV die öffentliche Verwaltung
dRiz deutsche Richterzeitung
dr. pén. droit pénal
dr. soc. droit social
econ. dir. terz. economia e diritto del terziario enc. giur. enciclopedia giuridica Treccani enc. dir. enciclopedia del diritto
Foro ambr. Il Foro ambrosiano
Foro amm. Il Foro amministrativo e delle acque pubbliche
Foro it. Il Foro italiano
Foro pen. Foro penale
GA Goltdammer’s Archiv für Strafrecht
Giur. comm. Giurisprudenza commerciale Giur. cost. Giurisprudenza costituzionale Giur. it. Giurisprudenza italiana Giur. merito Giurisprudenza di merito Giust. civ. Giustizia civile
Giust. civ. mass. ann. Giustizia civile. Massimario annotato della cassazione
GS der Gerichtssaal
Guida dir. Guida al diritto
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Ind. pen. L’Indice penale
ISL Igiene e Sicurezza del Lavoro
I Tar I Tribunali amministrativi regionali
JA Juristischer Arbeitsblätter für Ausbildung und examen J.c.P. Juris-classeur-périodique (Semaine juridique)
JIcJ Journal of International criminal Justice
JR Juristische Rundschau
JSt Journal für Strafrecht
JT Journal des Tribunaux
JuS Juristische Schulung
Jz Juristenzeitung Legisl. pen. La legislazione penale
LQR The Law Quarterly Review
MdR Monatschrift für deutsches Recht
MittdIKV. Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung
nJW neue Juristische Wochenschrift
n. Leggi civ. comm. Le nuove leggi civili commentate nss. d. I. novissimo digesto italiano
nStz neue zeitschrift für Strafrecht
nuova giur. civ. comm. La nuova giurisprudenza civile commentata
nuR natur und Recht
ÖJz Österreichische Juristen-zeitung
PJA Pratique Juridique Actuelle
Pol. dir. Politica del diritto Quad. fiorentini Quaderni fiorentini Quest. giust. Questione giustizia
RdMerc. Revista de derecho mercantil
RdP Revista de derecho Penal
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RecPc Revista electrónica de ciencia Penal y criminología Resp. amm. soc. ed enti La responsabilità amministrativa delle società e degli enti Resp. civ. prev. Responsabilità civile e previdenza
Rev. bras. ciênc. crimin. Revista brasileira de ciências criminais Rev. dr. pén. et crim. Revue de droit pénal et de criminologie Rev. int. dr. comp Revue internationale de droit comparé Rev. int. dr. pén. Revue internationale de droit pénal
Rev. pen. Revista penal
Rev. sc. crim. Revue de science criminelle et de droit pénal comparé Rev. trim. dr. comm. Revue trimestrielle de droit commercial
RFG Rechts- und Finanzierungspraxis der Gemeinden
RGSt entscheidungen des Reichsgericht in Strafsachen
Riv. dir. comm. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni Riv. dir. fin. Rivista di diritto finanziario e scienza delle finanze
Riv. dir. pubbl. Rivista di diritto pubblico e della pubblica amministrazione in Italia Riv. dir. trib. Rivista di diritto tributario
Riv. dott. comm. Rivista dei dottori commercialisti Riv. giur. amb. Rivista giuridica dell’ambiente
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Riv. it. dir. proc. pen. Rivista italiana di diritto e procedura penale
Riv. it. leasing Rivista italiana del leasing e dell’intermediazione finanziaria
Riv. pen. Rivista penale
Riv. soc. Rivista delle società
Riv. trim. dir. pen. econ. Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia Scuola pos. Scuola positiva
SchwzStr Schweizerische zeitschrift für Strafrecht
SJz Schweizerische Juristenzeitung
Soc. Le Società
St. juris Studium juris
St. sen. Studi senesi
StV Strafverteidiger
SzW Schweizerische zeitschrift für Wirtschaftsrecht
VdA Vergleichende darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts
VoR zeitschrift für Verkehrs- und ordnungswidrigkeitenrecht wistra zeitschrift für Wirtschaft Steuer Strafrecht
WiVerw Wirtschaft und Verwaltung
zRP zeitschrift für Rechtspolitik
zSR nF zeitschrift für Schweizerisches Recht, neue Folge zStrR Schweizerische zeitschrift für Strafrecht
zStW zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
CONSIDERAZIONI PRELIMINARI: LA CENTRALITÀ DELLA QUESTIONE NEL DIBATTITO PENALISTICO ATTUALE
Sono passati oramai più di quattro decenni dalla pubblicazione del fondamentale saggio di Bricola sul costo del principio societas delinquere non potest nella dimensione del fenomeno societario
1e la questione della responsabilità penale delle persone giu- ridiche
2si trova di nuovo al centro del dibattito penalistico
3. È un Modethema
4, di cui già da molto tempo si discute – le sue origini, come appresso vedremo
5, si disperdono nel passato remoto dell’esperienza giuridica – e di cui, peraltro, è ragionevole supporre che ancora si discuterà per molto tempo
6.
1 F. Bricola, Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in Riv. it. dir. proc. pen., 1970, p. 951 ss. [nonché in P. NuvoloNe (a cura di), Il diritto penale delle società commerciali, Milano, 1971, p. 29 ss.; e anche in F. Bricola, Scritti di diritto penale, vol. II, t. II, Milano, 1997, p. 2975 ss.]. Il pensiero dell’indimenticato Maestro ha dimostrato una sorprendente vitalità, trovando larga eco soprattutto in Spagna, dove, secondo un’opinione oggi alquanto diffusa e accreditata, la pericolosità oggettiva costituirebbe il vero fondamento delle consecuencias accesorias previste nell’art. 129 c.p. L’influenza che le tesi di Bricola hanno avuto (e continuano ad avere) sulla dottrina di lingua spagnola è apertamente riconosciuta da B.J. FeiJoo SáNchez, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 2002, p. 140, nt. 2. La sua “sensibilità anticipatrice” è ora posta in luce da a. aleSSaNdri, Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro.
Un’introduzione, in aa.vv., Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro, Milano, 2009, p. 50. E il Marinucci gli riconosce il merito di aver avviato la discussione sul tema con la consueta lungimiranza [id., Ricordo di Franco Bricola, in S. caNeStrari (a cura di), Il diritto penale alla svolta di fine millennio, Torino, 1998, p. 9].
2 Nella dottrina (soprattutto, ma non solo, di lingua tedesca) attualmente prevale la tendenza a tematiz- zare l’oggetto dell’indagine con riferimento più all’impresa tout court che non a società, persone giuridiche o enti collettivi in genere. Anche nel linguaggio corrente, d’altra parte, è riscontrabile una certa tendenza a sosti- tuire sempre più spesso il termine “impresa” ai suoi «più diretti referenti sul piano soggettivo» (v. doNativi, Impresa e gruppo nella legge antitrust, Milano, 1996, p. 17).
3 Ha ragione Schünemann quando afferma che si tratta, forse, del tema più discusso del diritto penale dell’economia, se non dell’intera dogmatica giuridico-penale, e questo non solo in Germania, ma a livello mon- diale e specialmente nell’Unione Europea e nei suoi Stati membri [cfr. B. SchüNemaNN, Strafrechtliche Sanktionen gegen Wirtschaftsunternehmen?, in u. SieBer/G. daNNecker/u. kiNdhäuSer/J. voGel/t. Walter, Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht (FS für Klaus Tiedemann), Köln-München, 2008, p. 429; id., La responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea, in m. BaJo FerNáNdez (dir.)/S. BaciGaluPo/c. Gómez- Jara díez (coords.), Constitución europea y derecho penal económico, Madrid, 2006, p. 143].
4 Così S. kiNdler, Das Unternehmen als haftender Täter, Baden-Baden, 2008, p. 211 e B. SchüNemaNN, Unternehmenskriminalität, in c. roxiN/G. Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wis- senschaft, Bd. IV (Strafrecht, Strafprozeßrecht), München, 2000, p. 621. La questione, osserva G. de vero (La responsabilità penale delle persone giuridiche, Milano, 2008, p. 3), costituisce un autentico topos della letteratura giuridica non solo penalistica.
5 Infra, cap. II.
6 B. SchüNemaNN, Unternehmenskriminalität (2000), cit., p. 621. «La responsabilité pénale des corpora-
La vexata quaestio, che nei corsi e ricorsi del dibattito penalistico è rimasta so- stanzialmente uguale a se stessa, può riassumersi, con le parole di Schünemann, nel seguente interrogativo: «è dogmaticamente sostenibile, e ragionevole sul piano politi- co-criminale, la previsione di un’autentica responsabilità penale dell’impresa?»
7. Una questione su cui è già stato detto (e si continua a dire) tutto e il contrario di tutto
8e che rientra oramai a pieno titolo nel novero dei grandi temi della modernità
9, con i quali si trova a dover fare i conti il diritto penale di una Risikogesellschaft globalizzata
10.
Al dibattito hanno partecipato (e partecipano tuttora) anche autorevoli cultori del diritto civile e del diritto commerciale11. Sullo sfondo, in effetti, restano pur sempre
tions sera un des problèmes les plus importants du droit pénal futur», preconizzava, del resto, già Erwin Hacker, in un contributo risalente ai primi decenni del secolo scorso (id., Les corporations et le problème de leur activité et responsabilité pénale, in Rev. int. dr. pén., 1924, p. 140).
7 B. SchüNemaNN, Responsabilidad penal en el marco de la empresa. Dificultades relativas a la individua- lización de la imputación, in ADPCP, 2002, p. 22. Come osserva c. Gómez-Jara díez (La culpabilidad penal de la empresa, Madrid-Barcelona, 2005, p. 29), la discussione si svolge su tre piani sovrapposti – quello del diritto positivo, quello dogmatico e quello politico-criminale – che non sempre è agevole differenziare. Rileva, peral- tro, S. lütolF (Strafbarkeit der juristischen Person, Zürich, 1997, p. 99 s.), con riferimento alla penalistica di lingua tedesca, che mentre gli autori di saggi tendono ad escludere la Strafbarkeit delle persone giuridiche, gli autori di monografie sono invece più propensi ad ammetterla.
8 Basta, del resto, sfogliare una qualunque opera collettanea, anche recente, dedicata all’argomento, per rendersi conto del profondo divario che esiste tuttora tra le diverse opinioni. Paradigmatiche le divergenti prese di posizione di t. PadovaNi (Il nome dei principi e il principio dei nomi: la responsabilità “amministrativa”
delle persone giuridiche) e di c.e. Paliero (La responsabilità penale della persona giuridica: profili strutturali e sistematici) nel volume curato da G. de FraNceSco, La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia
“punitiva”, Torino, 2004 (p. 13 ss. e, rispettivamente, p. 21 ss.). Non vi è accordo, talvolta, neppure sull’inter- pretazione dell’esistente normativo, sulla stessa natura dei paradigmi ascrittivi codificati e dei meccanismi sanzionatori previsti.
9 Ricorda opportunamente r. GuerriNi (La responsabilità da reato degli enti, Milano, 2006) che la prima decisione in materia dell’epoca moderna è stata pronunciata in Inghilterra (è la Birmingham and Gloucester Road Railway Co del 1842) e «scaturiva proprio dai danni creati dalla ferrovia, vero e proprio emblema della modernità industriale».
10 Il concetto di Risikogesellschaft è stato introdotto, nella seconda metà degli anni Ottanta, da u. Beck, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne, Frankfurt a.M., 1986 [trad it. La società del rischio.
Verso una seconda modernità, Roma, 2000]. Vd. inoltre id., Gegengifte – Die organisierte Unverantwortlichkeit, Frankfurt a.M., 1988; id., Politik in der Risikogesellschaft, Frankfurt a.M., 1991. Il pensiero di Beck ha esercita- to una certa influenza anche nell’ambito degli studi giuridici. A proposito della sua recezione nel diritto pena- le, un’efficace panoramica è offerta da Th. rotSch, Individuelle Haftung in Großunternehmen, Baden-Baden, 1998, p. 45 ss. e 54 ss. Sul tema della globalizzazione, in un’ottica penalistica, vd., in particolare, o. höFFe, Globalizzazione e diritto penale, Torino, 2001.
11 Si vedano, per tutti, l’originale scritto di K. Schmidt, Zur Verantwortung von Gesellschaften und Verbänden im Kartell-Ordnungswidrigkeitenrecht, in wistra, 1990, p. 131 ss., il quale ha chiaramente ispirato, sul versante penalistico, la successiva presa di posizione di h. otto (Die Strafbarkeit von Unternehmen und Verbänden, Berlin-New York, 1993, in part. p. 25 ss. e 28 s.; e, successivamente, id., Die Haftung für kriminelle Handlungen in Unternehmen, in Jura, 1998, p. 409 ss. e in part. p. 417 s., con una chiara e decisa apertura verso la categoria dell’Organisationsverschulden), e la lucida analisi di a. Falzea (La responsabilità penale delle persone giuridiche, in aa.vv., La responsabilità penale delle persone giuridiche in diritto comunitario – Atti della
gli snodi problematici relativi all’essenza della personalità giuridica e alla natura del rapporto che lega all’ente i soggetti che impersonano l’organo: basti pensare a quanto sia tuttora frequente il richiamo alla teoria dell’immedesimazione organica per soste- nere che la responsabilità da reato della societas è comunque una responsabilità per fatto proprio.
«La capacità a delinquere delle persone giuridiche – scrisse il Ferrara oramai quasi un secolo fa – è strettamente connessa con la concezione della loro natura, per modo che, come i sintomi dottrinali e legislativi mutano, così pure variano le soluzioni della questione della responsabilità»12. D’altra parte, fino al XIX secolo, assai spesso la questione della responsabilità penale delle persone giuridiche non veniva tenu- ta distinta da quella della responsabilità civile e autorevolissimi civilisti – quali Friedrich Carl von Savigny e Otto von Gierke – furono tra i principali sostenitori dei contrapposti indirizzi che si contendevano il campo con riferimento alla questione circa l’ammissibilità di una loro Deliktsfähigkeit13.
Tra le ragioni non ultime di questa rinnovata (e in realtà mai del tutto sopita) atten- zione vi è certamente la presa d’atto dell’incremento esponenziale – reso tangibile da episodi, anche recenti, che hanno avuto vasta risonanza presso la pubblica opinione – di talune gravi forme di criminalità, quali, in primis, quella economica e quella ambien- tale. Si tratta, com’è noto, di «forme di aggressione ubiquitarie, spesso transnazionali e a vittimizzazione di massa»
14, rispetto alle quali è da tempo avvertita l’esigenza di
Conferenza di Messina, 30 aprile-5 maggio 1979, Milano, 1981, p. 137 ss. Dello stesso A. vd. ora anche Respon- sabilità penale delle persone giuridiche, in aa.vv., Rappresentanza e responsabilità negli enti collettivi, Milano, 2007, p. 293 ss.).
12 F. Ferrara, La responsabilità delle persone giuridiche, in Riv. dir. comm., 1914, I, p. 489. Quanto la scelta di date premesse civilistiche abbia condizionato e orientato l’indagine del penalista è dato cogliere, ad esempio, dalla lettura di un saggio di l. StortoNi, risalente ai primi anni Settanta (Profili penali delle società commerciali come imprenditori, in Riv. it. dir. proc. pen., 1971, p. 1163 ss.). Vd. inoltre S. lütolF (Strafbarkeit, cit., p. 110 s.), che si richiama al principio dell’unità dell’ordinamento giuridico per sostenere che la definizione civilistica dell’essenza della persona giuridica è determinante anche per il diritto penale.
13 Cfr. m. korte, Juristische Person und strafrechtliche Verantwortung, Diss. Bonn, 1991, p. 2. Ai tempi di von Liszt, con riferimento alla questione della responsabilità penale delle persone giuridiche, si era soliti contrapporre i seguaci della Fiktionstheorie ai sostenitori della Realitätstheorie. Una distinzione che, secondo qualcuno (a. haeuSermaNN, Der Verband als Straftäter und Strafprozeßsubjekt, Freiburg i.Br., 2003, p. 15 s.), oggi non sembrerebbe avere più molto senso, in quanto si conviene sul fatto che i Verbände siano privi di reale esistenza fisica, ma si ritiene, nel contempo, che non siano neppure delle mere finzioni giuridiche. Nella più recente letteratura di lingua tedesca, solo S. lütolF (Strafbarkeit, cit., p. 101 ss., 113 ss.) dedica ampio spazio a Fiktions- e Realitätstheorie, accordando la preferenza a quest’ultima. Non manca, invece, di sottolineare l’in- sostenibilità e l’irrilevanza di entrambe le teorie, ai fini della soluzione del problema, k. mittelSdorF, Unter- nehmensstrafrecht im Kontext, Heidelberg, 2007, p. 25 s. Comunque sia, è certo che in passato esse hanno influito in vario modo sulle diverse prese di posizione emerse via via nel corso del dibattito penalistico. Sul tema resta fondamentale la lettura del ben noto saggio di v. SchWaNder, Der Einfluß der Fiktion- und Realitätstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der juristischen Personen, in Ius et Lex (FS für M. Gutzwil- ler), Vaduz/Liechtenstein, 1977, p. 603 ss.
14 Così c. PierGalliNi, Il decreto legislativo di depenalizzazione dei reati minori n. 507 del 1999: lineamen- ti, problemi e prospettive, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p. 1404.
introdurre meccanismi di controllo più efficaci e penetranti
15. Delitti che, non poche volte, parrebbero ascrivibili all’impresa tout court piuttosto che ad un singolo autore
16, al punto che il far pagare a questo soltanto il prezzo di un illecito collettivo finirebbe col porsi in rotta di collisione con il divieto di responsabilità per fatto altrui
17ovvero, come anche è stato detto
18, «con il principio che vuole si individui sempre il vero colpevole».
E nell’immaginario collettivo si profilano oramai sempre più nitidamente le fat- tezze di un Tätertyp identificato tout court con l’impresa
19, la cui mancata, o anche magari soltanto fugace (nel ruolo di comparsa
20: quale civilmente obbligata per la pena pecuniaria, responsabile civile, o in altre consimili vesti), apparizione nel theatrum
15 Cfr., per tutti, F. Stella, Criminalità d’impresa: lotta di sumo e lotta di judo, in Riv. trim. dir. pen. econ., 1998, p. 459.
16 Vd. S. lütolF, Strafbarkeit, cit., p. 15 s. ed inoltre, con specifico riferimento alla tematica della respon- sabilità per danno da prodotto, c. caStroNovo, La nuova responsabilità civile, 3ª ed., Milano, 2006, p. 682.
17 Rilievo, quest’ultimo, assai frequente soprattutto nella dottrina francese anteriore all’entrata in vigore del code pénal del ’94 (cfr., tra gli altri, G. levaSSeur, Les personnes morales victimes, auteurs ou complices d’infrac- tions en droit français, in Rev. dr. pén. et crim., 1954-55, p. 841; id., Cours de droit pénal général complémentaire, Paris, 1960, p. 371; id., La responsabilité pénale des sociétés commerciales en droit positif français actuel et dans les Projets de réforme envisagés, in Rev. int. dr. pén., 1987, p. 23; G. veNaNdet, La responsabilité pénale des personnes morales dans l’avant Projet de code pénal, in Rev. trim. dr. comm., 1978, p. 738). Veniva, in tal modo, provocato- riamente rovesciata una delle più ricorrenti obiezioni sollevate nei confronti della responsabilità penale delle personnes morales. Le non improbabili tensioni tra una responsabilità esclusivamente individuale e il principio di personalità che, paradossalmente, «ha rappresentato la remora più sensibile all’adozione da parte dell’Italia di nuovi modelli sanzionatori» sono nitidamente poste in luce nella Relazione al d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, in Dir. e giust., 2001, n. 20, p. 12, § 1.1. Vd. inoltre A. aleSSaNdri, Reati d’impresa e modelli sanzionatori, Milano, 1983, p.
20 s.; id., Impresa (responsabilità penali), in D. disc. pen., vol. VI, Torino, 1992, p. 200; F. Bricola, Responsabilità penale per il tipo e per il modo di produzione, in aa.vv., La responsabilità dell’impresa per i danni all’ambiente e ai consumatori, Milano, 1978, p. 85 [e anche in id., Politica criminale e scienza del diritto penale, Bologna, 1997, p. 145; e in id., Scritti, cit., vol. I, t. II, p. 1247]; o. di GioviNe, Lineamenti sostanziali del nuovo illecito punitivo, in G. lattaNzi (a cura di), Reati e responsabilità degli enti, 2ª ed., Milano, 2010, p. 6.; G. FiaNdaca/e. muSco, Diritto penale, pt. gen., 6ª ed., Bologna, 2009, p. 161 s.; l. ForNari, Criminalità del profitto e tecniche sanzionatorie, Padova, 1997, p. 258 s.; G. GraziaNo, La graduale erosione del principio «societas delinquere non potest», in Soc., 1997, p. 1258; S. larizza, Obbligazione civile per la multa e l’ammenda, in D. disc. pen., vol. VIII, Torino, 1994, p. 335; e. muSco, Diritto penale societario, Milano, 1999, p. 29; F.c. Palazzo, Associazioni illecite ed illeciti delle associazioni, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, p. 439 s.; id., Introduzione ai princìpi del diritto penale, Torino, 1999, p. 109; l. StortoNi, Profili, cit., p. 1165 e nt. 10, 1172 e nt. 32. Vd., altresì, m. BarBero SaNtoS, ¿Responsabilidad penal de las personas juridicas?, in RDMerc., 1957, p. 327 (e in aa.vv., La responsabilità, cit., p. 479 s.); J.M. zuGal-
día eSPiNar, Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non potest, in CPC, 1980, p. 79 (ed ora anche in id., La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones, Valencia, 2008, p. 68). È questo, d’altra parte, un topos argomentativo le cui tracce sono riscontra- bili, sia pur con riferimento non a principi superiori positivizzati sibbene a un astratto ideale di Gerechtigkeit, già in F. voN liSzt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 18. Aufl., Berlin, 1911, p. 127, nt. 3.
18 l. GhiriNGhelli/G. moro viScoNti, Societas delinquere potest?, in Impresa c.i., 1996, p. 2095.
19 Cfr. G. eidam, Straftäter Unternehmen, München, 1997, p. 118. Di nuovi tipi d’autore, tra i quali per l’ap- punto le persone giuridiche, parla m. doNiNi, Dolo e prevenzione generale nei reati economici, in Riv. trim. dir. pen.
econ., 1999, p. 55 (e, già prima, id., Teoria del reato, in D. disc. pen., vol. XIV, Torino, 1998, p. 260, nt. 187).
20 O di “deuteragonista”, per dirla à la Paliero, La fabbrica del Golem, in Riv. it. dir. proc. pen., 2000, p. 510.
poenale, in un passato non troppo lontano, ha rischiato di tradursi in una sistematica frustrazione del senso di giustizia della collettività e delle aspettative sociali di puni- zione
21: ed anche ciò va tenuto presente nel valutare le potenzialità generalpreventive dei meccanismi sanzionatori presenti e futuri
22.
In Italia, d’altra parte, soprattutto nella fase più acuta di Tangentopoli, l’idealtipo del corruttore è sembrato coincidere più coi grandi gruppi societari privati, nel cui interesse i pacta sceleris erano stati conclusi, che non con i singoli amministratori o dirigenti che vi avevano preso parte personalmente
23.
L’imputazione di attività e comportamenti a soggetti collettivi è peraltro frequen- tissima nel campo del lecito: «noi diciamo ad esempio – rilevava anni or sono il von Weber
24– che un giornale scrive questo o quest’altro, che un partito conduce una battaglia elettorale, che un sindacato minaccia alcunché con mezzi di lotta, che una s.p.a. o un gruppo di società praticano una determinata politica dei prezzi». E nell’uso linguistico corrente le imprese comprano, agiscono sul mercato, distanziano la concor- renza, inquinano il Reno
25.
Vi sono, certo, reati di cui risulta difficile pensare che possano essere attribuiti a soggetti diversi dalle persone fisiche. Ma essi, come è stato osservato
26, sono in realtà molto meno numerosi di quanto non si possa immaginare. Le imprese fanno pagare un tributo molto elevato alla collettività, soprattutto in termini di incidenti sul lavo- ro – con le morti e le lesioni personali che ne conseguono – come anche di offese alla persona e di danni al patrimonio
27.
21 Era questo un aspetto sul quale poneva l’accento già r. BuSch, Grundfragen der strafrechtlichen Ver- antwortlichkeit der Verbände, Leipzig, 1933, p. 105 ss. e 112 ss. Cfr. altresì B. ackermaNN, Die Strafbarkeit juristischer Personen im deutschen Recht und in ausländischen Rechtsordnungen, Frankfurt a.M.-Bern-New York, 1984, p. 47 s.; a. ehrhardt, Unternehmensdelinquenz und Unternehmensstrafe, Berlin, 1994, p. 173; S. lütolF, Strafbarkeit, cit., p. 10 e 12; e. müller, Die Stellung der juristischen Person im Ordnungswidrigkeitenrecht, Köln, 1985, p. 16.
22 Vd., fin da ora, B. ackermaNN, Die Strafbarkeit, cit., p. 196; G. eidam, Straftäter, cit., p. 119; nonché k.
volk, Zur Bestrafung von Unternehmen, in JZ, 1993, p. 430 (id., Sulla responsabilità penale dell’impresa, in id., Sistema penale e criminalità economica, Napoli, 1998, p. 179). «L’indiscutibile valenza negativa che, sul piano del- la prevenzione generale, esprime l’impunità della persona giuridica» è stata evidenziata anche da G. iNSolera, Nozione di responsabilità individuale e collettiva, in IP, 1996, p. 263.
23 Per un’analoga osservazione (riferita alle imprese lato sensu “corrotte”) vd. G. Flora, L’attualità del principio «societas delinquere non potest», in Riv. trim. dir. pen. econ., 1995, p. 12. Vd. inoltre F. FoGlia maN-
zillo, Verso la configurazione della responsabilità penale per la persona giuridica, in Dir. pen. e proc., 2000, p. 109.
Il che ha condotto, com’è noto, ad un vero e proprio sistema di spartizione degli appalti pubblici, nel quale le grandi società commerciali hanno svolto senza dubbio la parte del leone (così c.e. Paliero, Kollektive Verant- wortung aus italienischer Sicht, in a. eSer/B. huBer/k. corNilS (Hrsg.), Einzelverantwortung und Mitverant- wortung im Strafrecht, Freiburg i.Br., 1998, p. 154).
24 h. voN WeBer, Die Sonderstrafe, in DRiZ, 1951, p. 155.
25 Così h. hamaNN, Das Unternehmen als Täter im europäischen Wettbewerbsrecht, Pfaffenweiler, 1992, p. 160.
26 c. WellS, Corporations and Criminal Responsibility, 2ª ed., Oxford, 2001, p. 9.
27 Così, ancora, c. WellS, Corporations, cit., p. 9.
Il rifiorire dell’interesse scientifico per la questione ci è testimoniato dai numero- sissimi lavori monografici venuti alla luce negli ultimi due decenni: tutti, o quasi, con- vergenti – pur nella varietà delle premesse dogmatiche, degli approcci metodologici, delle conclusioni raggiunte e delle soluzioni prospettate – nell’evidenziare la necessità di dare cittadinanza alle persone giuridiche nel sistema penale e di mettere a punto nuovi e più efficaci meccanismi sanzionatori in grado di fronteggiare adeguatamente la criminalità delle imprese.
A livello europeo (anzi, mondiale), il trend muove oramai decisamente, da quasi due decenni, nella direzione di un superamento del “costoso” principio societas delinquere non potest
28.
Il pensiero corre, ovviamente, in primo luogo al code pénal francese del ’94, in cui la responsabilità penale, diretta e concorrente
29, delle personnes morales – per i reati commessi, per loro conto, dagli organi o dai rappresentanti – ha fatto ingresso a vele spiegate
30. E ciò, tra l’altro (ironia della sorte!), proprio nel mentre, in quel-
28 È probabile che proprio questo trend internazionale abbia accelerato la presa di coscienza del problema da parte del nostro legislatore (lo sostiene o. di GioviNe, Lineamenti, cit., p. 7). È fuor di dubbio che il tema della responsabilità da reato delle societates sia uno di quelli che meglio si prestano a un approccio di taglio comparatistico. Pressoché scontato, a questo punto, è il richiamo al fondamentale contributo di c. de maGlie, L’etica e il mercato, Milano, 2002, p. 11 ss., 145 ss., 163 ss., 177 ss., 187 ss., che si sofferma, in particolare, sui sistemi statunitense, inglese, australiano, canadese, olandese e francese. Vedansi, inoltre, G. de vero, La respon- sabilità, cit., p. 69 ss.; r. GuerriNi, Profili comparatistici della responsabilità da reato degli enti, in St. sen., 2008, p. 56 ss.; id., Le sanzioni a carico degli enti nel d.lgs. n° 231/2001, in G. de FraNceSco (a cura di), La responsa- bilità, cit., p. 55 ss.; id., La responsabilità, cit., p. 140 ss. (con particolare riferimento ai meccanismi sanzionatori previsti nelle varie legislazioni nazionali); a. meNGhiNi, Le sanzioni penali a contenuto interdittivo, Torino, 2008, p. 164 ss.; m. PeliSSero, La responsabilità degli enti, in F. aNtoliSei, Manuale di diritto penale. Leggi complementari, vol. I, 13ª ed. a cura di C.F. Grosso, Milano, 2007, p. 853 ss.; i numerosi contributi (di Robert, di Jäger, di Quintero Olivares, dello stesso Pelissero e di O’Malley) raccolti in Dir. pen. XXI sec., 2008, p. 271 ss.; nonché, con specifico riferimento al sistema penale inglese, G. GeNtile, L’illecito colposo dell’ente collettivo, Torino, 2009; r. lottiNi, La responsabilità penale delle persone giuridiche nel diritto inglese, Milano, 2005. Per un’ampia e aggiornata panoramica sullo stato dell’arte nei diversi sistemi giuridici, vd., altresì, S. adam/N.
colette-BaSecqz/m. Nihoul (éd.), La responsabilité pénale des personnes morales en Europe, Bruxelles, 2008;
m. Pieth/r. ivory (eds.), Corporate Criminal Liability, Dordrecht-Heidelberg-London-New York, 2011. Sulla più recente evoluzione della politica criminale in Europa e negli Stati Uniti, dove invece l’attenzione tende a concentrarsi di nuovo sulla responsabilità delle persone fisiche poste al vertice dell’impresa, B. SchüNemaNN, La responsabilidad, cit., p. 151 e 155; id., Strafrechtliche Sanktionen, cit., p. 430 e 440 ss. (l’A. parla di renaissance dell’Individualstrafrecht negli Stati Uniti). Vd. altresì, a tal proposito, G. mariNucci, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 458.
29 Concorrente, s’intende, rispetto a quella della persona fisica autrice o complice dei medesimi fatti (art.
121-2, comma 3). Sottolinea il ruolo di “battistrada” svolto, in quest’ambito particolare, dal codice francese r.
GuerriNi, Le sanzioni, cit., p. 56 e 59 s.; id., La responsabilità, cit., p. 140 s. e 146. Lo aveva, del resto, già eviden- ziato F. Palazzo, Introduzione ai principi del diritto penale, Torino, 1999, p. 109.
30 Art. 121-2, comma 1: «Les personnes morales, à l’exclusion de l’État, sont responsables pénalement, selon les distinctions des articles 121-4 à 121-7, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou repré- sentants». Il richiamo agli artt. da 121-4 a 121-7 sta a significare che la persona giuridica potrà rispondere come autrice di un reato consumato o tentato (nei casi in cui, ovviamente, sia prevista la punibilità del tentativo), oppure anche semplicemente come complice. In argomento vedansi, tra i numerosi contributi in lingua italiana,
lo stesso codice, ha trovato per la prima volta esplicito riconoscimento il principio di personalità della responsabilità penale
31. Già nel 1982, d’altra parte, il Conseil constitutionnel aveva categoricamente affermato che «nessun principio costituziona- le si oppone a che un’ammenda possa essere inflitta ad una persona giuridica»
32; e anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice non ha perso l’occasione per ribadire la piena compatibilità con i principi costituzionali di una responsabilità autentica- mente penale delle personnes morales
33.
Da allora in avanti, nel vecchio Continente – inespugnabile roccaforte, un tempo, del societas delinquere non potest
34– è stato un susseguirsi, frenetico e inarrestabile, di riforme legislative orientate nella medesima direzione. Vanno ricordate, tra le altre, quel- le attuate in Finlandia (nel 1995)
35, in Danimarca (nel 1996)
36, in Belgio (nel 1999)
37, in
Ph. coNte, Il riconoscimento della responsabilità penale delle persone giuridiche nella legislazione francese, in Riv.
trim. dir. pen. econ., 1994, p. 93 ss.; c. de maGlie, L’etica, cit., p. 187 ss.; G. de SimoNe, Il nuovo codice francese e la responsabilità penale delle personnes morales, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 189 ss.; C. ducouloux-Fa-
vard, Il concorso della responsabilità dell’impresa e dei suoi dirigenti nell’ordinamento francese, in Nuova giur. civ.
comm., 1999, II, p. 403 ss. (nonché in Econ. dir. terz., 1999, p. 915 ss.); ead., Un primo tentativo di comparazione della responsabilità penale delle persone giuridiche francese con la cosiddetta responsabilità amministrativa delle persone giuridiche italiana, in F. Palazzo (a cura di), Societas puniri potest, Padova, 2003, p. 89 ss.; S. Giavazzi, La responsabilità penale delle persone giuridiche: dieci anni di esperienza francese, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2005, (I) p. 593 ss.; (II) p. 857 ss.; R. GuerriNi, La responsabilità penale delle persone giuridiche (Francia), in Soc., 1993, p. 691 ss.; id., La responsabilità delle personnes morales nel nuovo codice penale francese, in St. sen., 1993, p.
390 ss.; id., La responsabilità penale delle persone giuridiche (resoconto del Colloquio di Siena tra giuristi italiani e francesi – 25 e 26 maggio 1996), in Ind. pen., 1996, p. 594 ss.; id., Brevi osservazioni sulla prima giurisprudenza francese in materia di responsabilité pénale des personnes morales, in St. sen., 1998, p. 476 ss.; S. Pacchiarotti, La responsabilità penale delle persone giuridiche nella riforma del codice penale francese: spunti e riflessioni per il giurista italiano, in Riv. dir. comm., 1998, I, p. 383 ss.; J.h. roBert, La responsabilità penale degli enti in Francia, in Dir. pen. XXI sec., 2008, p. 271 ss.
31 Art. 121-1: «nul n’est responsable pénalement que de son propre fait».
32 Décision n° 143 DC du 30 juillet 1982, in J.O. 31 juillet 1982, p. 2470.
33 Décision n° 98-399 DC du 5 mai 1998, in J.O. 12 mai 1998, p. 7092. Cfr., in dottrina, m. delmaS- marty/ch. lazerGeS, À propos du nouveau code pénal français, in Rev. sc. crim., 1997, p. 151.
34 Tale principio ne ha in effetti rappresentato una «componente essenziale della [sua] cultura giuridi- ca» (così H.J. Schroth, Unternehmen als Normadressaten und Sanktionssubjekte, Gießen, 1993, p. 159). Vd., altresì, B. SchüNemaNN, Criticising the Notion of a Genuine Criminal Law against Legal Entities, in A. eSer/G.
heiNe/B. huBer (eds.), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities, Freiburg i.Br., 1999, p. 226. Ma è questa tuttavia una regola che, come ha scritto k. volk (Zur Bestrafung, cit., p. 429), per quanto rispettabile, difficilmente potrebbe oggi resistere ai risoluti attacchi di una moderna politica del diritto (e infatti non ha resistito!). Sotto questo profilo, è dato anzi rilevare un progressivo riavvicinamento tra i sistemi di common law e quelli di civil law.
35 Cfr. c. de maGlie, L’etica, cit., p. 183 s.
36 §§ 25, 26 e 27 c.p. Cfr. c. de maGlie, L’etica, cit., p. 184 s. La responsabilità degli enti, d’altra parte, era già prevista in circa 200 disposizioni della legislazione complementare.
37 L. 4 maggio 1999, in M.B. 22 juin 1999, n. 23411. Cfr. J. overath/m. GeroN/ch. Gheur/th. matray, La responsabilité pénale des personnes morales, Bruxelles, 2007; J. SPreutelS/F. roGGeN/e. roGer FraNce, Droit pénal des affaires, Bruxelles, 2005, p. 51 ss.
Ungheria (nel 2001)
38, in Svizzera (nel 2003)
39, in Austria (nel 2006), in Portogallo (nel 2007)
40, in Spagna e nella Repubblica di San Marino (nel 2010)
41.
Non è vero, però, che il legislatore francese sia stato il primo a far «cadere la “citta- della” della responsabilità penale riservata alle sole persone fisiche»
42. Il primato, tra i sistemi giuridici dell’Europa continentale, spetta a quello olandese, dove già nel 1976 fu interpolata nel codice
43una disposizione ad hoc (l’art. 51), che riconobbe esplici-
38 La legge sulle misure penali da applicare alle persone giuridiche è entrata in vigore il 1° maggio 2004.
Cfr. z. SzaBó/l. SautNer, Die strafrechtliche Verantworlichkeit juristischer Personen in Ungarn, in JSt 4/2004, p. 116 ss.
39 La responsabilità dell’impresa è stata introdotta con la legge federale per la lotta al terrorismo del 21 marzo 2003, che ha interpolato nel codice gli artt. 100quater e 100quinquies. Il varo anticipato di queste due dispo- sizioni – di diritto sostanziale la prima, a contenuto processuale la seconda – rispetto al progetto di revisione della parte generale del codice (approvato dall’Assemblea federale in via definitiva nel dicembre del 2003), in cui le medesime erano inserite (come artt. 102 e 102a), si spiega con l’esigenza di adempiere agli obblighi derivanti dall’art. 5 della Convenzione delle Nazioni Unite per la repressione del finanziamento del terrorismo, la cui ratifica doveva intervenire entro la fine del 2002. Successivamente, con l’entrata in vigore (il 1° gennaio 2007) della nuova parte generale del codice, esse hanno riacquisito l’originaria numerazione.
40 Art. 11, commi 2 e ss., modificato dalla legge n. 59/2007 del 4 settembre.
41 Quanto al sistema penale inglese – nel quale, com’è noto, la responsabilità delle persone giuridiche ha avuto cittadinanza già molto tempo addietro – si segnalano, di recente, a livello legislativo, due significative e ri- levanti novità: il Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act del 2007 (entrato in vigore il 6 aprile 2008), che ha tipizzato (sect. 1) la nuova fattispecie di “omicidio colposo della persona giuridica”, introducendo quello che allo stato attuale può ritenersi il paradigma ascrittivo più evoluto nell’intero panorama penalistico europeo;
il Bribery Act del 2010 (entrato in vigore il 1° luglio 2011), che contiene una disposizione (la sect. 7) che rende penalmente responsabili per omessa prevenzione della corruzione persone giuridiche e società, le quali potranno, tuttavia, andare esenti da responsabilità dimostrando di aver adottato adeguate procedure volte a prevenire le condotte di corruzione (laddove è evidente l’analogia con la disciplina prevista nell’art. 6 d.lgs. 231). Sul versante delle legislazioni extraeuropee, basti qui rammentare il Criminal code Act australiano del 1995, che delinea un originale modello di corporate criminal liability, prevedendo, tra l’altro, criteri d’imputazione soggettiva diffe- renziati a seconda che si tratti di responsabilità per fatti dolosi oppure colposi (vd. c. de maGlie, L’etica, cit., p. 171 ss.; G. de vero, La responsabilità, cit., p. 79 s.), la legge canadese del 2004 (Bill C-45 e poi C-21), che ha modificato il codice penale interpolandovi due nuove disposizioni (artt. 22.1 e 22.2) sulla responsabilità penale di persone giuridiche e altre organizzazioni (a proposito della quale vd. t. archiBald/k. Jull/k. roach, The Changed Face of Corporate Criminal Liability, in Crim Law Q, 2004, p. 367 ss.; J.c. heBert, La responsabilité pénale des organisations, reperibile nel sito www.ciaj-icaj.ca), ed infine la legge cilena n. 20.393 del 2 dicembre 2009, che ha introdotto, per la prima volta in quel sistema, la responsabilità penale delle persone giuridiche, sia pur limitandola ai soli reati di riciclaggio, finanziamento del terrorismo e corruzione [cfr. H. herNáNdez
BaSualto, La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, in Polít. crim., vol. 5, n.
9 (Julio 2010), p. 207 ss.].
42 Così, invece, a. FriGNaNi/P. GroSSo/G. roSSi, La responsabilità “amministrativa” degli enti ed i “model- li di organizzazione e gestione” di cui agli artt. 6 e 7 del d.lgs. n. 231/2001, in Riv. dir. comm., 2003, p. 157.
43 Con una legge del 23 giugno, entrata in vigore il 1° settembre dello stesso anno. Un primato, peraltro, giustamente (e gelosamente) rivendicato dalla dottrina penalistica olandese: vd. J.a.e. vervaele, La responsabi- lité pénale de et au sein de la personne morale aux Pays-Bas. Mariage entre pragmatisme et dogmatisme juridique, in Rev. sc. crim., 1997, p. 325 s.; id., La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda. Matri- monio entre pragmatismo y dogmática jurídica, in RDPCr, 1998, p. 155; id., La responsabilità penale della persona giuridica nei Paesi Bassi. Storia e sviluppi recenti, in F. Palazzo (a cura di), Societas, cit., p. 135. In argomento vd., altresì, h. de doelder, Criminal liability of corporations – Netherlands, in id./k. tiedemaNN (prép. par),
tamente (e tuttora riconosce) alle persone giuridiche la capacità di commettere reati (e dunque di porre in essere azioni penalmente rilevanti): una svolta, questa, probabil- mente resa più agevole, sul piano dogmatico, dal concetto funzionale di autore, già da tempo diffuso nella cultura penalistica di quel Paese
44. Un’analoga forma di respon- sabilità, del resto, era stata introdotta, fin dal 1950, limitatamente al settore dei reati economici (art. 15 della Wet op de Economische Delicten)
45.
Un caso a parte è quello del sistema tedesco, che resta ancora attestato su posizioni di retroguardia, benché anche da quelle parti il dibattito scientifico sia molto intenso e vivace e si moltiplichino le voci di quanti si dicono favorevoli all’introduzione di un’au- tentica responsabilità penale dei Verbände. Sentiamo Günter Heine: «nel cammino da compiere in vista dell’unificazione europea, conviene lasciare da parte ogni riserva e saltare sul TGV “Unternehmenstrafrecht”, che già procede ad alta velocità»
46.
E bisogna anche dire che succedono cose strane, talvolta, nella composita galassia della penalistica d’Oltralpe. Così, capita di vedere un finalista ortodosso del calibro di Hirsch abiurare il proprio credo dogmatico e affermare senza mezzi termini la capaci-
La criminalisation du comportement collectif, The Hague-London-Boston, 1996, p. 289 ss.; c. FaSSeur, The cri- minal liability of legal persons in Netherlands law, in aa.vv., La responsabilità, cit., p. 309 ss.; r.c.P. haeNtJeNS, Remarques sur la responsabilité pénale des personnes morales en droit des Pays Bas, in Rev. dr. pén. et crim., 1986, p. 851 ss. Vd., altresì, c. de maGlie, L’etica, cit., p. 180 ss.; G. de vero, La responsabilità, cit., p. 88 ss. Il codice penale olandese del 1881, entrato in vigore nel 1886, fortemente influenzato dal pensiero penalistico tedesco e dalla teoria finzionistica, fino a quel momento era rimasto fedele al dogma societas delinquere non potest. Non è neppure un caso, probabilmente, che in questa corsa a ostacoli verso il traguardo la Francia sia arrivata seconda:
la penalistica transalpina è più incline a pensare pragmaticamente e non si lascia sedurre così facilmente dalle sirene dell’astrazione dogmatica.
44 Vd., in tal senso, k. tiedemaNN, Die „Bebußung“ von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, in NJW, 1988, p. 1172; id., Strafbarkeit und Bußgeldhaftung von juristischen Personen und ihren Organen, in A. eSer/J. thormuNdSSoN (eds.), Old Ways and New Needs in Criminal Legislation, Freiburg i.Br., 1989, p. 173; id., Lecciones de Derecho Penal Económico, Barcelona, 1993, p. 168. Vd., altresì, h.J. Schroth, Unternehmen, cit., p. 183; S. GeeromS, La responsabilité pénale de la personne morale: une étude comparative, in Rev. int. dr. comp., 1996, p. 542.
45 Cfr. d. SchaFFmeiSter, Das niederländische Wirtschaftsstrafgesetz, seine Handhabung und seine Grund- sätzliche Bedeutung für die deutsche Reform des Wirtschaftsstrafrechts, in ZStW 85 (1973), p. 801 ss. Il dato nor- mativo senz’altro più interessante è quello che emerge dal comma 2 della stessa disposizione, che prevede la possibilità di „aggregare“ i singoli elementi del delitto economico riferibili a persone diverse che agiscono
„nella sfera della persona giuridica“ (cfr. G. de vero, La responsabilità, cit., p. 88). È accaduto, peraltro, non poche volte che il diritto penale dell’economia abbia svolto un importante ruolo di “battistrada” in vista dell’in- troduzione di successive e analoghe riforme nell’ambito del Kernstrafrecht. Sul versante parallelo del penale am- ministrativo, si può citare l’esempio del sistema sanzionatorio tedesco, dove, per l’appunto, la Verbandsgeldbuße ha avuto ingresso col Wirtschaftsstrafgesetz del ’49 (§§ 23 e 24) ed è stata poi ampiamente utilizzata in numerose leggi di settore, prima di formare oggetto di una disciplina unificata e generale nel § 26 (antecedente normativo dell’attuale § 30) dell’OWiG del 1968. È la Vorreiterfunktion di cui parlava già k. tiedemaNN, Wirtschaftsstraf- recht – Einführung und Übersicht, in JuS, 1989, p. 696. Vd., altresì, id., Lecciones, cit., p. 168. Vd. anche G. de
SimoNe, Il diritto penale complementare nel sistema tedesco: un primo sguardo d’insieme, in m. doNiNi (a cura di), La riforma della legislazione penale complementare, Padova, 2000, p. 115 ss.
46 G. heiNe, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen: internationale Entwicklung – natio- nale Konsequenzen, in ÖJZ, 1996, p. 213.
