N OVARA S ALUTE S ERVIZI S. P .A.
MODELLO DI ORGANIZZAZIONE, GESTIONE E CONTROLLO
EX D. LGS. 231/2001
******
Parte Generale
Aggiornamenti Documento
Rev. n° Data Data delibera CdA Descrizione aggiornamento
00 26/11/2020 Prima emissione
Sommario
Definizioni………4
Presentazione della Società e articolazione dell’attività………....5
Sezione I Introduzione 1. Il decreto legislativo n. 231/2001 e gli orientamenti giurisprudenziali ... 15
1.1 I concetti di “interesse”, “vantaggio” e “profitto” ... 16
1.1.1“Interesse” e “vantaggio” nei Gruppi di imprese... 17
1.2 Reati presupposto della responsabilità amministrativa ... 17
1.3 Criteri di imputazione della responsabilità amministrativa ... 18
1.3.1 Autore del reato e concorso di persone nel reato ... 18
1.3.2 Reati in concorso e reati in associazione ... 20
1.3.3 Criteri di imputazione oggettiva ... 21
1.3.4 Criteri di imputazione soggettiva ... 21
1.4 Le sanzioni ... 21
1.4.1 Altri aspetti del regime sanzionatorio ... 23
1.5 Delitti tentati ... 23
1.6 Reati commessi all’estero ... 24
1.7 Accertamento dell’illecito ... 24
2. Linee Guida predisposte dalle Associazioni di categoria, best pratice e altre Linee Guida ... 25
3. Estensione dei principi del Modello ... 25
Sezione II La costruzione del Modello e la sua funzione 1. La costruzione del Modello... 26
1.1 La funzione del Modello ... 26
1.2 Composizione del Modello ... 26
1.3 Rapporto tra Modello e Codice Etico ... 27
2. Organismo di Vigilanza ... 27
2.1 Funzioni e poteri ... 27
2.2 Informativa verso l’Organismo di Vigilanza ... 29
2.4 Informativa dall’Organismo di Vigilanza ... 31
2.5 Requisiti dell’Organismo di Vigilanza ... 31
Sezione III La diffusione del Modello 1. Piano di formazione e comunicazione ... 32
Sezione IV Sistema disciplinare e sanzioni 1. Principi generali del sistema disciplinare ... 34
1.1 Ipotesi di violazioni del modello ... 34
2. Articolazione delle sanzioni ... 34
2.1 Misure nei confronti dei dipendenti ... 35
2.2 Misure nei confronti degli Amministratori ... 35
2.3 Misure nei confronti di Collaboratori esterni e Partner... 35
2.4 Tutela dei segnalanti ... 35
Sezione V Sistema dei controlli interni 1. Principi generali di controllo interno ... 36
2. Obiettivi del sistema dei controlli interni ... 36
3. Sistemi di gestione adottati e politiche attuate ... 37
Sezione VI Assetto di governance 1. Assetto di Governance ... 38
Sezione VII Aree operative, attività sesibili, processi attuati e funzioni coinvolte, mappatura rischi di reati 1. Aree operative, attività sensibili, processi attuati e funzioni coivolte, fattori di rischio ... 41
2. Mappatura attività sensibili potenzialmente esposte ai rischi di reati ... 59 Allegato 1: Parte Speciale (Analisi dei rischi di reato)
DEFINIZIONI
• “Aree operative”: articolazioni della struttura organizzativa alle quali sono assegnate distinte responsabilità in relazione ai processi/attività, anche sensibili, posti in essere.
• “Processi/Attività sensibili”: processi/attività nel cui ambito la Società è potenzialmente esposta al rischio di commissione dei reati, così come individuati nella Parte Speciale del Modello (Allegato n. 1 al presente documento);
• “Organismo di Vigilanza”: organismo nominato dall’ente ai sensi dell’art. 6 del D. Lgs. n. 231/2001 e s.m.i.;
• “CCNL”: Contratto Collettivo Nazionale di lavoro applicabile;
• “Consulenti”: coloro che agiscono in nome e/o per conto della Società sulla base di apposito mandato o di altro vincolo di consulenza o collaborazione;
• “Destinatari”: tutti coloro che operano per il conseguimento dello scopo e degli obiettivi della società. Fra i Destinatari del Modello sono annoverati i componenti degli organi sociali, i soggetti coinvolti nelle funzioni dell’Organismo di Vigilanza, i dipendenti, i consulenti esterni e i partner commerciali quali i distributori, i fornitori o partner in joint venture;
• “Dipendenti/collaboratori”: i lavoratori subordinati della Società, ivi inclusi i dirigenti ed i soggetti che, pur non rivestendo la qualifica formale di dipendente, operano per il conseguimento degli obiettivi della Società in forza di rapporti contrattuali;
• “Soci”: le Società partecipanti al capitale sociale di Novara Salute Servizi SpA;
• “Linee guida Confindustria”: le Linee Guida per la predisposizione dei Modelli organizzativi e gestionali diffuse da Confindustria approvate dal Ministero della Giustizia, al termine del procedimento di controllo effettuato sulle stesse ai sensi dell’art.6, comma 3, del Decreto Legislativo n. 231/2001 e del D.M. 26 giugno 2003, n. 201;
• “Modello”: il modello di organizzazione, gestione e controllo previsto dal D.Lgs.231/2001 adottato ed efficacemente attuato sulla base dei principi di riferimento di cui al presente documento;
• “Organi sociali”: i membri del Consiglio di Amministrazione della Società;
• “P.A.”: la Pubblica Amministrazione, inclusi i relativi funzionari nella loro veste di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio;
• ”Partner”: controparti contrattuali della Società sia persone fisiche sia persone giuridiche, per esempio gli affidatari dei servizi, i subappaltatori, i fornitori, ovvero i soggetti con cui la Società addivenga ad una qualunque forma di collaborazione contrattualmente regolata (es.: Associazione temporanea d’impresa - ATI, joint venture, consorzi, ecc.), ove destinati a cooperare con l’azienda nell’ambito delle attività sensibili;
• “Reati”: i reati sono quelli presupposto della responsabilità amministrativa da reato di cui al D.Lgs.
231/2001 e s.m.i.;
• “Società”: Novara Salute Servizi SpA.
PRESENTAZIONE DELLA SOCIETA’ E ARTICOLAZIONE DELL’ATTIVITA’
Novara Salute Servizi Società per azioni (di seguito anche solo “Novara Salute Servizi”, “Società” o “Ente”), costituita il 27 gennaio 2010, ha sede legale ed amministrativa in Milano, Via Raimondo Montecuccoli n.
20/1. È iscritta nel Registro delle Imprese della CCIAA di Milano Monza Brianza Lodi dal 10/02/2010 con n° 06892800969 d’iscrizione, e numero di repertorio economico amministrativo (REA) MI-1922117.
Il capitale sociale di Novara Salute Servizi è di € 1.250.000,00.=, interamente versato e suddiviso come segue:
Socio Valore % Quota
Equitix Italia 3 Srl € 1.062.500,00 85,00%
Pessina Costruzioni Spa € 187.500,00 15,00%
€ 1.250.000,00 100,00%
A termini di Statuto la Società ha per oggetto:
a) la progettazione definitiva ed esecutiva e l’esecuzione dei lavori per la realizzazione del “Centro Integrato dei Servizi Sanitari e Territoriali” mediante ristrutturazione dell’ex Ospedale Psichiatrico di Novara, come da Convenzione del 5 giugno 2007, stipulata tra la ASL 13 di Novara e l’Associazione Temporanea di Imprese tra Pessina Costruzioni SpA (mandataria) Markas Service Srl (mandante);
b) lo sfruttamento economico degli spazi realizzati relativi allo svolgimento di attività commerciali e l’erogazione dei servizi indicati nella Convenzione del 5 giugno 2007, stipulata tra la ASL 13 di Novara e l’Associazione Temporanea di Imprese tra Pessina Costruzioni SpA (mandataria) e Markas Service Srl (mandante);
c) ogni altra attività e compito previsto nella Convenzione del 5 giugno 2007, stipulata tra la ASL 13 di Novara e l’Associazione Temporanea di Imprese tra Pessina Costruzioni SpA (mandataria) Markas Service Srl (mandante) per la concessione di progettazione, costruzione e gestione del “Centro Integrato dei Servizi Sanitari e Territoriali” mediante ristrutturazione dell’ex Ospedale Psichiatrico di Novara.
La Società può in ogni caso compiere tutti gli atti e tutte le operazioni contrattuali, commerciali, immobiliari e finanziarie che saranno ritenute utili dagli amministratori per il conseguimento dell’oggetto sociale, con esclusione di attività finanziarie nei confronti del pubblico.
Ai fini dell’inquadramento della tipologia di attività svolte dalla Società, prioritariamente per quanto riguarda la sua potenziale esposizione ai rischi di reati 231, va precisato quanto segue.
Con Determinazione dirigenziale n. 2093 del 27/09/2004, l’ASL n. 13 di Novara (Concedente) ha bandito la gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione (Concessione) relativa alla realizzazione del “Centro Integrato dei Servizi Sanitari e Territoriali mediante ristrutturazione dell’ex Ospedale Psichiatrico di Novara” (Opera).
A seguito di regolare esperimento della sopra citata gara, con Determinazione dirigenziale n. 1700 dell’11/10/2006, la Concessione è stata aggiudicata alla costituenda Associazione Temporanea di Imprese tra Pessina Costruzioni SpA, mandataria/capogruppo, e Markas Service Srl, mandante.
Con atto notarile dell’1/01/2007, le dette società si sono costituite in Associazione Temporanea di Imprese (ATI) per l’esecuzione della Concessione.
In data 05/06/2007, il Concedente e l’ATI hanno stipulato la convenzione per la progettazione, costruzione e gestione del “Centro Integrato dei Servizi Sanitari e Territoriali” mediante ristrutturazione dell’ex Ospedale Psichiatrico di Novara (Convenzione).
In forza della facoltà concessagli dall’art. 26 della Convenzione, con atto notarile del 27/01/2010, le società riunite in ATI hanno costituito la Società di Progetto Novara Salute Servizi Spa (SPV), che ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 156 del D.Lgs. n. 163/2006 è subentrata all’ATI nei diritti e nelle obbligazioni derivanti dal rapporto di concessione, divenendo in tal modo il Concessionario.
Nel corso del tempo, per effetto di intervenuti accordi tra il Concedente e il Concessionario, la Convenzione ha subito le seguenti modifiche: in data 06/05/2010, 1° Atto Aggiuntivo; in data 01/08/2013, 2° Atto Aggiuntivo; in data 26/05/2016, 3° Atto Aggiuntivo.
In data 01/07/2010 Novara Salute Servizi e Pessina Costruzioni Spa hanno sottoscritto il contratto di affidamento della progettazione e costruzione dell’Opera (Contratto di Costruzione), successivamente modificato il 27/02/2012 e il 27/12/2013 e nel quale, con atto del 25/07/2013, NSS Costruzioni Scarl è subentrata a Pessina Costruzioni Spa, quale affidataria ai sensi del Contratto di Costruzione.
Per l’esecuzione della Convenzione, Novara Salute Servizi ha fatto riscorso all’operazione di tecnica di finanziamento a lungo termine c.d. “Finanza di Progetto” (Project Financing), secondo cui può cedere o costituire in pegno, tra gli altri, i crediti derivanti dalla stessa Convenzione, ovvero cedere i crediti derivanti dalle polizze assicurative e dalle garanzie emesse in suo favore, quale garanzia a favore delle Banche.
In data 27/12/2013 Novara Salute Servizi Spa (Affidante) ha sottoscritto con Pessina Costruzione Spa (Affidatario/Appaltante) un contratto per l’affidamento della gestione dei “Servizi Contrattuali nel Centro Integrato Servizi Sanitari Territoriali, come specificamente definiti e identificati nel Capitolati Speciali Prestazionali dei Singoli Servizi, nel Disciplinare di Gestione e nella Convenzione come modificata, in particolare, dal Secondo Atto Aggiuntivo” (Contratto di Appalto di Servizi), avente ad oggetto l’esecuzione e la prestazione dei Servizi no core e Servizi commerciali come appresso indicati:
Servizi no core:
• servizio di manutenzione dell’Opera ad eccezione del servizio di manutenzione delle opere edili ed impiantistiche dovuti al ciclo di vita delle opere e degli impianti medesimi;
• servizio di fornitura pasti per le Comunità Protette Psichiatriche;
• gestione del servizio di erogazione calore per l’Opera nonché per la palazzina Verga e le Comunità Protette Psichiatriche;
Servizi commerciali:
• servizi di “vending”;
• servizio bar e ristorazione degli spazi commerciali disponibili all’interno del fabbricato denominato
“Palazzina A”;
• gestione area commerciale;
• gestione parcheggio.
Il tutto nei termini e con le modalità previste nel Disciplinare di gestione.
La distinzione tra “Servizi no core” e “Servizi commerciali” ha riflessi sulla gestione complessiva del Contratto di Appalto Servizi, oltre che sulle modalità di determinazione dei corrispettivi. Nel prosieguo con l’espressione “Servizi contrattuali” o solo “Servizi” è da intendersi con riferimento ad entrambi.
In data 04/08/2017, anche per effetto del terzo Atto Aggiuntivo modificativo della Convenzione, il citato Contratto di Appalto di Servizi è stato modificato con apposito Accordo Modificativo, nei termini che seguono per quanto è qui di interesse:
- con atto di conferimento di ramo di azienda datato 30/12/2014 e in forza della comunicazione trasmessa in data 19/01/2015 dalla Società di Progetto e dal Nuovo Affidatario Pessina Gestioni Srl al Concedente ai sensi dell’art. 35 (Fusioni e conferimenti) della L. n. 109/1994 e dell’art. 116 (Vicende
soggettive dell’esecutore del contratto) del Codice dei Contratti Pubblici, Pessina Costruzioni Spa ha conferito al Nuovo Affidatario Pessina Gestioni Srl, il cui capitale è integralmente detenuto dalla medesima Pessina Costruzioni Spa, il Contratto di Appalto di Servizi e, pertanto, con efficacia dal 30/12/2014, il Nuovo Affidatario è subentrato a Pessina Costruzioni Spa, ai sensi dell’art. 2558 c.c.
(Successione nei contratti), quale Affidatario nel Contratto di Appalto di Servizi.
Conseguentemente, ogni riferimento all’”Affidatario” contenuto nel Contratto di Appalto di Servizi deve intendersi come fatto al Nuovo Affidatario Pessina Gestioni Srl.
- in base alle previsioni dell’art. 3 del Terzo Atto Aggiuntivo, i servizi oggetto della Concessione sono divenuti:
Servizi no core:
• servizio di manutenzione delle opere oggetto di Concessione e delle Palazzine Tanzi, Fossati e Verga, che per queste ultime sarà regolato dalle prescrizioni indicate nel Piano delle Manutenzioni per le Palazzine Tanzi, Verga e Fossati, con espressa eccezione, in ogni caso, come per tutte le opere oggetto di Concessione, della manutenzione per rinnovi/sostituzioni delle opere edili ed impiantistiche dovuti al normale ciclo di vita delle opere e degli impianti medesimi, che resterà a carico di ASL Novara;
• servizio di fornitura pasti per le Comunità Protette Psichiatriche, nei termini e con le modalità stabilite dal Capitolato Prestazionale Servizio mensa dipendenti e Comunità Protette;
• gestione del servizio di erogazione calore per gli edifici oggetto di Concessione, nonché per la Palazzina Verga e le Comunità Protette Psichiatriche.
• servizio di mensa aziendale, alle condizioni e con le modalità di cui all’art. 4 del Terzo Atto Aggiuntivo;
Servizi commerciali:
• servizio di vending su tutte le aree e/o edifici oggetto di Concessione;
• gestione di un angolo bar all’interno del fabbricato denominato “Palazzina B”;
• gestione parcheggio, di cui 350 posti riservati gratuitamente ai dipendenti.
Principi generali del Contratto di Appalto Servizi, nel seguito “Contratto di Affidamento” o solo
“Contratto” sono:
a) il contratto di affidamento è “passante” dei rischi e delle responsabilità assunte da Novara Salute Servizi (Società di Progetto) nei confronti del Concedente per le attività oggetto della Convenzione che con il Contratto vengono affidate all’Affidatario che, pertanto, li fa propri impegnandosi a tenere indenne e manlevata la Società di Progetto da ogni e qualunque responsabilità, onere o danno che ad essa potesse conseguire in relazione a ciò che forma oggetto del Contratto, indipendentemente da qualunque altra previsione dello stesso;
b) tutti gli obblighi contrattuali assunti dalla Società di Progetto con la Convenzione relativamente alle attività affidate con il Contratto devono intendersi integralmente recepiti nel medesimo quali obblighi a carico dell’Affidatario, che espressamente dichiara di assumerli;
c) lo standard di diligenza, in base al quale l’Affidatario dovrà dare esecuzione ai propri obblighi, ed in base al quale sarà quindi rilevato e valutato ogni suo adempimento, è quello del gestore particolarmente esperto nella gestione di opere del tipo, natura e complessità di quelle di cui trattasi nel Contratto, nonché particolarmente esperto di tutte le condizioni, locali e generali, norme e prescrizioni comunque influenti sulla gestione dei Servizi.
In ordine agli obblighi e oneri in capo all’Affidante e all’Affidatario si riporta una sintesi degli stessi, espressamente rinviando in questa sede ai contenuti del citato Contratto per ulteriori approfondimenti.
≈ Obblighi dell’Affidatario (art. 6 del Contratto di Affidamento) ≈
Nella prestazione dei Servizi contrattuali, l’Affidatario assumerà tutti i corrispondenti obblighi previsti dalla Convenzione a carico della Società di Progetto.
L’Affidatario:
- deve svolgere le attività affidategli con organizzazione dei mezzi e gestione a proprio rischio, direttamente ovvero mediante appalti e/o subappalti e/o forniture nei limiti di quanto previsto dal Contratto, dalla Convenzione e dalla normativa vigente, ferma restando la sua responsabilità per la completa e corretta esecuzione delle dette attività.
Ciascun Servizio contrattualizzato deve essere eseguito secondo le modalità descritte nel relativo Capitolato Speciale Prestazionale e nel Disciplinare di Gestione, e comunque in modo da garantire a Novara Salute Servizi il regolare sfruttamento dell’Opera e all’Ente Concedente il regolare utilizzo del Centro Integrato Servizi Sanitari Territoriali per tutta la durata della Concessione;
- deve ottemperare, sotto la sua esclusiva e diretta responsabilità, alle leggi, ai regolamenti e alle disposizioni vigenti o che, eventualmente, saranno emanate successivamente alla stipula del Contratto. Inoltre, dovrà osservare tutte le norme regolamentari e le disposizioni emanate dalle competenti Autorità, anche locali, che possano comunque riguardare l’esecuzione dei Servizi contrattuali;
- nell’adempimento dei propri obblighi ai sensi del Contratto, deve conformarsi alle disposizioni impartite da Novara Salute Servizi, dal RUP nonché dall’organo di Alta Sorveglianza del Concedente, oltre ad impegnarsi ad informare la stessa Società di Progetto, con la massima sollecitudine, di ogni evento che possa incidere sulla quantità o qualità del Servizi affidatigli.
L’Affidatario dovrà comunque eseguire tutte le attività necessarie a consentire la piena e puntuale esecuzione dei Servizi contrattuali fra cui, a titolo esemplificativo e non esaustivo:
a) provvedere ad approvvigionarsi di tutto il materiale necessario per la prestazione dei Servizi, nonché dei relativi macchinari, attrezzature, impianti, ecc.;
b) dotarsi del personale necessario e individuare i subappaltatori e/o fornitori per le attività non eseguite direttamente, stipulando con questi i relativi contratti, adempiendo correttamente e compiutamente a tutte le obbligazioni del committente, esercitandone i conseguenti poteri;
c) garantire, e sopportarne gli oneri, la fornitura delle utenze necessarie per l’esecuzione dei Servizi che, ai sensi della Convenzione, non siano a carico del Concedente;
d) su richiesta di Novara Salute Servizi, partecipare alle riunioni con l’Ente Concedente o con altre Autorità competenti coinvolte;
e) comunicare tempestivamente alla Società di Progetto ogni fatto o notizia di rilevanza tecnica, progettuale, operativa, esecutiva ed economica che possa influire sull’andamento delle attività affidate, ovvero che necessiti il rispetto dei termini perentori contrattuali, amministrativi e/o di legge;
f) provvedere alla redazione dei documenti tecnici ed economici utili e/o necessari per l’esecuzione del Contratto;
g) consentire il controllo sulla esecuzione dei Servizi affidati da parte degli organi di Novara Salute Servizi e/o del Consulente Tecnico Indipendente (nominato dalla Società di Progetto su designazione degli Istituti Finanziatori) e/o del Concedente;
h) acquisire e mantenere a proprie spese tutte le autorizzazioni di propria competenza, necessarie per lo svolgimento dei Servizi;
i) curare tutti gli adempimenti necessari e/o opportuni per la corretta esecuzione dei Servizi.
≈ Obblighi della Società di Progetto (art. 7 del Contratto di Affidamento) ≈
Novara Salute Servizi s’impegna a sostenere e favorire l’attività dell’Affidatario attraverso il puntuale svolgimento delle attività amministrative ricadenti nella sua competenza o titolarità che siano inerenti all’oggetto del Contratto di affidamento.
In particolare, Novara Salute Servizi deve:
a) pagare all’Affidatario il Corrispettivo relativamente ai Servizi per i quali è previsto;
b) trasmettere all’Affidatario tutte le comunicazioni ricevute dal Concedente relative alle attività a questo affidate;
c) ottenere tempestivamente permessi, licenze, autorizzazioni e nulla osta di propria competenza;
d) fornire, ove previsto o richiesto dall’Affidatario, cooperazione per l’ottenimento di permessi, licenze, autorizzazioni e nulla osta di competenza di quest’ultimo.
Novara Salute Servizi si farà portavoce presso il Concedente delle istanze e delle richieste adeguatamente motivate dell’Affidatario, necessarie alla corretta e tempestiva esecuzione delle attività affidate, informandone gli Istituti Finanziatori e ottenendone il consenso laddove tali istanze e richieste possano avere effetti sul Contratto di Finanziamento.
≈ Subappalto (art. 9 del Contratto di Affidamento) ≈
L’Affidatario può subappaltare i Servizi contrattuali nei limiti ed alle condizioni stabilite dall’art. 118 del Codice dei Contratti Pubblici, per quanto applicabile. Novara Salute Servizi s’impegna a trasmettere tempestivamente al Concedente la richiesta di autorizzazione al subappalto di cui al citato articolo.
L’autorizzazione al subappalto non solleva in alcun modo l’Affidatario dalla propria esclusiva responsabilità per tutte le attività contrattualmente affidategli.
Nei casi in cui il subappalto sia consentito, l’Affidatario deve impegnarsi a concordare con i terzi subappaltatori e ad inserire nei contratti di subappalto, tra le altre, una clausola che preveda l’obbligo del subappaltatore di fornire prova, quale condizione per ricevere qualunque pagamento ad esso dovuto ai sensi del contratto di subappalto, l’avvenuto regolare pagamento dei trattamenti retributivi e dei contributi dovuti nonché di qualunque altro pagamento del quale Novara Salute Servizi possa essere per legge solidalmente coobbligata.
Per quanto riguarda i controlli, questi sono disciplinati dall’art. 14 (Verifiche in corso di esecuzione) del Contratto. In particolare, nel rispetto delle normative vigenti, Novara Salute Servizi, il Concedente e il Consulente Tecnico Indipendente potranno compiere qualsivoglia verifica, ispezione e/o controllo nel corso dell’esecuzione dei Servizi, senza necessità di alcun preavviso.
L’Affidatario s’impegna a consentire le dette verifiche, ispezioni e/o controlli anche ai soggetti incaricati dalla Società o dal Concedente.
In ordine alla tutela dei lavoratori, l’art. 10 (Sicurezza) del Contratto prevede quanto segue:
1) i Servizi contrattuali devono essere prestati, in ogni caso, nel pieno rispetto di tutte le norme vigenti in materia di prevenzione degli infortuni e igiene sul lavoro e, comunque, in condizioni di permanente sicurezza ed igiene e nell’osservanza degli adempimenti di cui al D.Lgs. n. 81/2008 e s.m.i.;
2) l’Affidatario, nello svolgimento dei Servizi, deve attenersi alle disposizioni contenute nel Documento Unico di Valutazione dei Rischi Interferenziali (DUVRI) di cui all’art. 26 del citato decreto, facente parte integrante e sostanziale del Contratto.
Relativamente alle responsabilità, in base all’art. 15 (Responsabilità) del Contratto, l’Affidatario riconosce espressamente ed accetta che tutti gli obblighi assunti dalla Società con la Convenzione devono intendersi integralmente recepiti nel Contratto quali obblighi in capo all’Affidatario, che s’impegna a manlevare e tenere la stessa Società integralmente indenne rispetto a qualsiasi pretesa, richiesta, azione, anche risarcitoria, diritto e ragione di credito, a qualsiasi titolo avanzata dal Concedente e da qualsivoglia terzo, che sia dipendente, connessa, relativa e/o conseguente all’inadempimento a detti obblighi in relazione alle attività affidategli.
L’Affidatario, inoltre, è responsabile esclusivo degli eventuali danni e/o pregiudizi a persone e/o cose, di qualsiasi natura, causati dal proprio personale o da chiunque esso si avvalga nell’esecuzione dei Servizi e nelle altre attività affidategli nonché, in genere, del mancato rispetto degli obblighi contrattuali e di legge.
Novara Salute Servizi non ha personale alle proprie dipendenze, la sua operatività si sviluppa attraverso la partnership contrattuale con l’Affidatario Pessina Gestioni Srl. In tal senso, sia la medesima che le sue figure organizzative deputate a gestire tale operatività sono “Destinatari” del presente Modello 231.
In merito ai rapporti economici intercorrenti tra Novara Salute Servizi a l’Affidatario, questi sono disciplinati dagli artt. 11 (Corrispettivi per i Servizi no core e compensi per attività aggiuntive) e 12 (Corrispettivo dei Servizi commerciali) del Contratto di Affidamento.
Per quanto di interesse in questa sede si riportano alcune delle previsioni contrattuali, rinviando espressamente al Contratto per ulteriori approfondimenti.
In particolare:
▪ il corrispettivo per i Servizi no core, erogato su base quadrimestrale, è fissato nell’Allegato sub B
“Corrispettivi” al Contratto;
▪ il corrispettivo comprende:
a) l’impiego di tutte le macchine ed attrezzature ordinarie occorrenti, compresi tutti gli oneri di consumo e manutenzione, nonché gli eventuali oneri di trasporto dei detti beni;
b) le prestazioni del personale specializzato e comune, anche in trasferta, compresi gli oneri previdenziali ed assicurativi di legge, incluso ogni obbligo contributivo, previdenziale, sindacale ed assicurativo;
c) l’adozione delle misure cautelative circa la prevenzione degli infortuni, secondo le normative vigenti nella materia oggetto delle prestazioni;
d) ogni altro onere, anche se non specificamente menzionato, che si rendesse necessario per la perfetta esecuzione delle prestazioni contrattuali.
▪ il Corrispettivo deve intendersi fisso ed invariabile e comprensivo di tutti gli obblighi e oneri posti a carico dell’Affidatario secondo il Contratto e comprende ogni spettanza ad esso dovuta;
▪ i meccanismi di corresponsione e rendicontazione del corrispettivo per i Servizi no core sono gli stessi previsti dalla Convenzione. Novara Salute Servizi provvederà a corrispondere all’Affidatario i corrispettivi per i Servizi no core subordinatamente all’avvenuto pagamento da parte del Concedente del corrispettivo previsto in Convenzione;
▪ qualora il corrispettivo dovesse essere ridotto dal Concedente per inadempimenti nell’esecuzione dei Servizi no core imputabili all’Affidatario, la Società avrà diritto a compensare tale riduzione con l’importo da corrispondere allo stesso Affidatario a titolo di corrispettivo per i detti Servizi, in relazione al quadrimestre successivo. Fermo restando l’impegno della Società a trasmettere al Concedente le deduzioni e/o eccezioni avanzate dall’Affidatario in merito ai contestati inadempimenti. Deduzioni e/o eccezioni dell’Affidatario saranno accolte dalla Società solo e nella misura in cui le stesse vengano accolte dal Concedente;
▪ il pagamento del corrispettivo per i Servizi no core matura esclusivamente a condizione che l’Affidatario consegni al Concessionario, unitamente alla relativa fattura, il DURC aggiornato per ciascuna impresa prestatrice di Servizi emesso in base alla normativa applicabile, anche in relazione ad eventuali subappaltatori;
▪ oltre al corrispettivo per i Servizi no core il Concessionario versa all’Affidatario, su base quadrimestrale anticipata, un compenso per l’attività di gestione complessiva di tutti i servizi e per le attività di gestione amministrativa e contabile dello stesso Concessionario, nella misura indicata nell’Allegato sub B “Corrispettivi” al Contratto;
▪ tutti i pagamenti devono avvenire a mezzo di strumenti tracciabili, e transitare su conti correnti dedicati.
L’art. 12 del Contratto stabilisce quanto segue:
▪ l’Affidatario provvede ad incassare direttamente gli introiti dei Servizi commerciali;
▪ a fronte della cessione del diritto di locare gli spazi ad uso commerciale, l’Affidatario riconosce a Novara Salute Servizi (Concessionario) un corrispettivo erogato su base quadrimestrale anticipata, nella misura
fissata nell’Allegato “B” al Contratto. Il detto corrispettivo sarà soggetto a rivalutazione annua in base all’indice ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati (ISTA-FOI senza tabacchi).
Per quanto attiene allo svolgimento degli adempimenti di natura burocratico-amministrativa, Novara Salute Servizi (di seguito anche NSS), in data 24/07/2020, ha sottoscritto con Equitix Management Service Srl (di seguito anche EMS) un “Contratto per prestazioni di servizi”, in base al quale i servizi che quest’ultima deve erogare sono:
* Servizi di segreteria aziendale * - Regolare tenuta dei libri sociali, e la tenuta dei relativi registri.
- Organizzare il deposito del bilancio annuale in CCIAA entro i termini prescritti, compresi il rendiconto annuale e i rendiconti finanziari annuali, e predisporre per il pagamento di eventuali tasse di deposito associate, che rimarranno a carico di NSS.
- Organizzare, partecipare in qualità di segreteria e verbalizzare le Assemblee societarie, ivi inclusa quella per l’approvazione del bilancio di esercizio.
- Organizzare e partecipare in qualità di segreteria alle riunioni del Consiglio di Amministrazione e redigerne i relativi verbali. Predisporre e distribuire tutta la documentazione necessaria all’espletamento delle riunioni del Consiglio di Amministrazione almeno 3 giorni prima della riunione e trascriverne il relativo verbale tempestivamente.
- Assumere tutta l'amministrazione generale societaria, coordinandosi, se del caso, con i consulenti legali, esclusa, comunque, la prestazione di una funzione di revisione contabile e la prestazione di consulenza legale.
- Curare i rapporti con i revisori dei conti, i consulenti fiscali e i finanziatori.
- Cooperare con l’Organismo di Vigilanza per assicurare che NSS sia sempre conforme ai principi del modello 231.
- Fornire guida e supporto ai membri del Consiglio di Amministrazione nell'esercizio delle loro funzioni di Amministratori in conformità ai principi di sana e prudente gestione delle società.
- Identificare in modo proattivo eventuali servizi aggiuntivi necessari per l’efficiente ed efficace gestione del Progetto, che non siano inclusi nell’Allegato “B” del contratto. Nella misura in cui tali servizi siano richiesti e concordati dagli Amministratori, il loro onere sarà a carico di NSS.
* Servizi Finanziari * Rapporti e riunioni:
- Preparare tutte le relazioni, i conti, i documenti e le altre informazioni esclusivamente di carattere amministrativo e finanziario che EMS è tenuta a fornire in conformità ai Contratti di Concessione, ai Documenti Contrattuali ed al Contratto per prestazione di servizi, o come richiesto a supporto delle attività degli Azionisti.
- Fornire di volta in volta, o secondo le modalità che gli Amministratori possano ragionevolmente richiedere, altri rapporti finanziari, documenti e informazioni.
- Preparare e fornire i documenti finanziari necessari e richiesti per le riunioni del Consiglio di Amministrazione della società almeno quattro volte all'anno o come altrimenti concordato. Questa documentazione dovrà almeno includere le seguenti informazioni:
a) Conto Economico;
b) Stato Patrimoniale;
c) Flusso di cassa incluso il rolling 12 mesi di previsione;
d) Commento dettagliato su quanto sopra, comprese le variazioni al bilancio e al modello finanziario;
e) Relazione sulla situazione finanziaria del progetto;
f) Controllo del rispetto dei parametri previsti nei contratti di finanziamento;
g) Eventuale raccomandazione di azioni;
h) Dati economico-finanziari per l’aggiornamento delle informazioni per la piattaforma di Risk Management Equitix.
- Assicurare il rispetto di tutte le aree rilevanti dei Contratti di Concessione e dei Documenti contrattuali e sollevare tempestivamente eventuali problemi ai Consiglieri di amministrazione o Amministratori, sempre con esclusivo riferimento ad informazioni di carattere economico e finanziario e patrimoniale di NSS.
Finanza e contabilità:
- Stabilire procedure e controlli standardizzati relativi alla gestione finanziaria ed alle operazioni della società di progetto NSS, compresa la custodia delle registrazioni e dei libri contabili pertinenti e garantire agli Amministratori della Società la consultazione in modo tempestivo, e comunque entro e non oltre 5 giorni dalla richiesta.
- Preparare e conservare la contabilità e le registrazioni ai sensi della legge applicabile.
- Coordinare e supervisionare la revisione contabile di fine anno (e qualora richiesto del bilancio semestrale), effettuata da una società di revisione incaricata da NSS a spese NSS.
- Fornire tutta la documentazione necessaria al consulente fiscale per la predisposizione delle bozze di calcolo e di tutti i dichiarativi fiscali: l’onere del consulente fiscale è a carico di EMS.
- Fatturare al Concedente tutti gli importi dovuti ai sensi dei Contratti di Concessione e curarne i relativi incassi.
- Redigere i documenti finanziari richiesti dal Contratto di finanziamento per conto di NSS.
- Gestire tempestivamente (come richiesto) tutti i pagamenti ai finanziatori.
- Gestire tempestivamente tutti i pagamenti dovuti ai service provider ed altri fornitori, previo controllo dei relativi documenti contabili in conformità ai contratti di affidamento dei servizi e vistare le relative fatture (visto amministrativo).
- Fornire eventuali relazioni ad hoc che gli Amministratori o gli Azionisti di NSS possono ragionevolmente richiedere.
Modello operativo:
- Aggiornare il modello con ipotesi economiche e tecniche aggiornate (se del caso), calcolare gli indici finanziari e i covenant previsti dal Contratto di Finanziamento, entro le scadenze stabilite dallo stesso, e fornire a NSS apposita rendicontazione in proposito per revisione e approvazione almeno 15 giorni lavorativi prima della scadenza prevista dal Contratto di finanziamento.
- Mantenere i rapporti con i finanziatori e i revisori dei modelli, in particolare per quanto riguarda gli aggiornamenti e gli audit dei modelli. Suggerire miglioramenti da apportare ai modelli per una più corretta e chiara analisi delle performance della società.
Budget annuale:
- Preparare il budget operativo annuale almeno 40 giorni lavorativi prima dell'inizio dell'esercizio finanziario.
- Per ogni trimestre, produrre un rendiconto finanziario e una revisione del budget, che evidenzino l'andamento finanziario, economico e patrimoniale consuntivo rispetto al budget operativo e al Modello Finanziario in vigore, entro 30 giorni dalla fine di ciascun trimestre.
- Elaborare una relazione sull'andamento della gestione per ogni trimestre.
- Monitorare costantemente l’andamento delle entrate e delle uscite di NSS per informare in anticipo gli Amministratori di NSS in merito ad impegni di spesa, costi ed uscite non previsti nel budget annuale o che ne determinano uno sforamento.
Amministrazione quotidiana:
- Gestire quotidianamente i conti bancari:
a) amministrare l'effettuazione di tutti i pagamenti di volta in volta sul conto di pertinenza ai sensi dei Documenti Finanziari o secondo le indicazioni degli Amministratori di NSS;
b) amministrare i conti bancari del progetto;
c) gestire il flusso di cassa e ottimizzare ove possibile gli interessi maturati sui conti di deposito e di riserva;
d) effettuare gli investimenti consentiti in conformità ai Documenti Finanziari e secondo le indicazioni degli Amministratori di NSS;
e) fornire supporto amministrativo nella gestione di eventuali comunicazioni, relazioni, certificati o altri documenti simili o correlati come indicato dagli Amministratori di NSS;
f) amministrare il pagamento delle somme in base agli indennizzi previsti dai Contratti di Concessione;
g) produrre il rendiconto semestrale ed annuale dei costi operativi con confronto con il budget ed eventuali commenti su eventuali discrepanze come richiesto dai Documenti Finanziari;
h) amministrare tutti i pagamenti da effettuare in base ai contratti con gli azionisti e con i finanziatori (come previsto nei Contratti di concessione);
i) assicurare la corretta fornitura anticipata da parte di terzi e dei fornitori di servizi delle fatture quietanzate, DURC e qualsiasi altro documento necessario per il corretto adempimento da parte del fornitore dei suoi obblighi nei confronti di NSS e obbligatorio per procedere al pagamento delle fatture.
Altri servizi:
- Fornire informazioni finanziarie ad hoc come e quando richiesto per gli obblighi di rendicontazione degli Amministratori, degli Azionisti e dell'Agente dei finanziatori, ove ragionevolmente attinenti alla gestione ordinaria della NSS.
* Servizi assicurativi *
- Fornire tutte le informazioni necessarie al Broker e/o alla Compagnia incaricata da NSS affinché lo stesso possa garantire che le assicurazioni necessarie siano in vigore e che tutti i premi siano pagati in tempo.
- Identificare e collaborare con il Broker di NSS nella identificazione degli eventi che riguardano NSS e che richiedono una copertura assicurativa e cooperare con il Broker di NSS affinché NSS ed i suoi Amministratori vengano adeguatamente protetti.
- Monitorare le polizze assicurative e preparare informazioni per i rinnovi assicurativi, compresa la rivalutazione dei premi (costi di terzi concordati previamente con NSS).
- Assistere nella gestione dei sinistri assicurativi e tenere un registro dettagliato di tutti i sinistri.
- Assistere gli Amministratori nella liquidazione di eventuali sinistri con gli assicuratori.
- Monitorare il mantenimento di tutte le assicurazioni che il service provider e tutte le altre controparti contrattuali di NSS sono obbligate ad attivare, ed ottenere la prova che le assicurazioni richieste siano pienamente valide ed efficaci.
EMS assume la completa responsabilità per la fornitura dei citati Servizi “amministrativi” e si obbliga a fornirli con la massima diligenza e cura, e con la dovuta competenza. Inoltre, è direttamente responsabile verso terzi dei danni causati dall’inesperienza o della negligenza del proprio personale, e di eventuali subfornitori ed è responsabile nei confronti della Società e/o di terzi per la mancata osservanza (anche da parte del proprio personale, di propri provider e di eventuali subfornitori) delle disposizioni di legge e di contratto, secondo quanto previsto dall’art. 9 del “Contratto per prestazioni di servizi”, pur rimanendo la titolarità, per previsioni di legge e/o contrattuali, di talune attività e/o adempimenti in capo a Novara Salute Servizi.
In relazione alle attività poco sopra descritte, Equitix Management Service Srl e tutte le sue figure organizzative deputate a gestirle rientrano tra i soggetti “Destinatari” del presente Modello 231.
Storico della Società
Nello storico della Società, negli ultimi cinque anni, non si registrano contestazioni per illeciti amministrativi dipendenti dai reati previsti dal Decreto 231. Né sono state formulate contestazioni per qualsiasi reato ai propri amministratori.
SEZIONE I INTRODUZIONE
1. Il decreto legislativo n. 231/2001 e gli orientamenti giurisprudenziali
Il Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231 (di seguito anche solo “Decreto”) detta la disciplina riguardante la “responsabilità delle società e degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato”, applicabile agli enti forniti di personalità giuridica, alle cooperative e alle associazioni anche prive di personalità giuridica.
Il Decreto ha la sua genesi in alcune convenzioni internazionali e comunitarie ratificate dall’Italia che impongono la previsione di forme di responsabilità degli enti collettivi per talune fattispecie di reato: gli enti, infatti, possono essere ritenuti “responsabili” per alcuni illeciti commessi o anche solo tentati, nell’interesse o a vantaggio degli stessi, da esponenti dei vertici aziendali (i c.d. “soggetti apicali”) e da coloro che sono sottoposti alla direzione o vigilanza di quest’ultimi (art. 5, comma 1, del D. Lgs. n.
231/2001).
L’intero impianto normativo, come rilevato anche in alcune pronunce giurisprudenziali, intende svolgere una funzione preventiva, ossia «[…] l’intera disciplina della responsabilità degli enti va letta nell’ottica di una funzione di prevenzione speciale che si rivolge alla logica imprenditoriale. Il legislatore muove dal presupposto che le scelte d’impresa, anche quando si tratti di optare tra una condotta lecita e un’alternativa illecita, siano fatte da un imprenditore razionale, e quindi sulla base di un’analisi costi/benefici; si tratta dunque di rendere la condotta illecita meno conveniente di quella lecita.[…]»
(G.U.P. Tribunale di Cagliari, sentenza 4 luglio 2011).
La responsabilità amministrativa degli enti è autonoma rispetto alla responsabilità penale del soggetto che ha commesso il reato, ovvero si associa a quella personale di questi.
La responsabilità amministrativa è esclusa (art. 6, comma 1, Decreto) se l’ente ha:
• adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, un modello di organizzazione, gestione e controllo (di seguito anche solo “Modello”) idoneo a prevenire i reati della specie di quello verificatosi;
• affidato ad un organismo dello stesso ente, dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo, il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello, nonché di curarne l’aggiornamento.
Ed ancora:
• il soggetto agente ha commesso il reato eludendo fraudolentemente il Modello;
• non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo preposto.
La responsabilità amministrativa dell'ente è in ogni caso esclusa se chi commette il reato ha agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.
I modelli di organizzazione e gestione devono essere realizzati sulla base delle Linee Guida elaborate dalle associazioni di categoria rappresentative degli enti, fra queste le Linee Guida di Confindustria, e comunicate al Ministero della Giustizia (art. 6, comma 3, del Decreto).
Tali Linee Guida, ovviamente, devono essere declinate nella specifica realtà operativa dell’ente che intende adottare il Modello.
A seguito dell'accertata responsabilità amministrativa da illecito dell'ente, il Decreto prescrive che il medesimo risponde dell'obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria con il suo patrimonio o fondo comune (art. 27, comma 1, Decreto).
Congiuntamente alla normativa in questione vanno opportunamente considerati anche taluni orientamenti giurisprudenziali, che nel tempo hanno subito un’accelerazione, e spesso costituiscono dei
perfetti punti di riferimento per costruire modelli organizzativi idonei ed efficaci ai fini della prevenzione degli illeciti in argomento.
Al riguardo, si riportano alcune considerazioni del Tribunale di Milano (G.U.P. dott. D’Arcangelo, 3/1/11 (ud. 3/11/10)) sul sistema dei modelli organizzativi: «[…] nel disegno del legislatore la imposizione di precisi obblighi di autoorganizzazione fa assurgere a parametro normativo il principio, noto alle scienze aziendalistiche, per il quale soltanto un sistema integrato di operazioni coordinate consente di assicurare un risultato qualitativamente apprezzabile, in quanto al ridursi della discrezionalità nelle diverse fasi del processo, si riducono parimenti le possibilità di errore. Questo modello, applicato alla organizzazione aziendale nel suo complesso, presuppone che ogni fase dell’attività sia consacrata in un procedimento e che questo procedimento sia oggetto di una preventiva valutazione diretta ad accertarne l’adeguatezza e di continui controlli alla sua concreta applicazione. […] Il contenuto del dovere di auto-organizzazione dell’ente (e dell’onere di adottare modelli organizzativi ex d.lgs. 231/01) è, inoltre, precisato da un ampio compendio di fonti normative primarie e sub primarie, da codici di autodisciplina e da guidelines emesse dalle associazioni di categoria che indicano il contenuto delle misure di prevenzione. […]».
1.1 I concetti di “interesse”, “vantaggio” e “profitto”
L’art. 5, comma 1, stabilisce che «l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio», tale locuzione normativa, secondo l’interpretazione corrente, non contiene un’endiadi, perché i termini “interesse” e “vantaggio” esprimono giuridicamente concetti diversi, né tanto meno possono essere ritenuti equipollenti a quello di “profitto” del reato, considerato che un soggetto giuridico può decidere di contribuire alla commissione di un reato in vista di un interesse proprio diverso da quello della sostanziale partecipazione alla divisione degli utili immediatamente derivanti dall’illecito.
Il concetto di “interesse” si riferisce all’aspetto soggettivo, ossia «alla tensione della condotta verso un risultato favorevole», è valutato ex ante. Mentre il “vantaggio” attiene al profilo oggettivo, cioè «all’utilità effettivamente conseguita», è valutato ex post.
Inoltre, l’interesse non lo si deve intendere in senso puramente soggettivo, ossia quale mera rappresentazione e volontà da parte del soggetto agente, ma in esso va riscontrata una propria oggettività, ovvero va riscontrata la sua connessione alla condotta illecita. Vedi al riguardo: Cass. Sez. II, 20/12/05, n. 3615; Cass. Sez. VI, 9/7/09, n. 36083; G.U.P. Tribunale di Cagliari, sentenza 4/7/11; G.I.P.
Tribunale di Nocera Inferiore, Ordinanza di nomina di commissario giudiziale e sequestro per illecito amministrativo (artt. 45 e ss. d.lgs. 231/2001) del 14/10/11.
In ordine ai concetti di “interesse” e “vantaggio”, con riferimento ai reati colposi, la Corte di Cassazione ha sancito che l’Ente è responsabile degli infortuni occorsi ai lavoratori se non adotta le misure di prevenzione necessarie.
In particolare, con la sentenza n. 31210/2016, la Suprema Corte ha stabilito il principio che la responsabilità dell’Ente assume definiti contorni se l’evento da cui ha avuto origine l’infortunio era prevedibile e prevenibile, in relazione alla specifica attività svolta e alle condizioni di lavoro imposte ai propri dipendenti, ma ancor di più, alla presenza di rischi lavorativi non idoneamente governati.
La citata sentenza argomenta: «interesse e vantaggio vanno letti, nella prospettiva patrimoniale dell’Ente, come risparmio di risorse economiche conseguente alla mancata predisposizione dei procedimenti e dei presidi di sicurezza (dai più basilari e generici, quali la formazione e l’informazione, ai più specifici e settoriali) […] Oltre che come incremento economico conseguente all’aumento della produttività, non ostacolata dal rispetto della normativa prevenzionale e di quella regolante lo specifico settore lavorativo».
In altri termini, la mancata adozione di misure per la tutela della salute e sicurezza sul lavoro, generiche e specifiche, in ottica economica costituiscono sia risparmio di costi sia aumento della produttività, per effetto della velocizzazione delle relative fasi di produzione. Pertanto, qualora a seguito di tale assenza si dovesse verificare un infortunio del lavoratore si concretizzano l’interesse o il vantaggio dell’Ente, con la sua responsabilità per illecito amministrativo dipendente da reato ai sensi del Decreto 231.
Specificamente, «il requisito dell’interesse dell’Ente ricorre quando la persona fisica, pur non volendo il
verificarsi dell’evento morte o lesioni del lavoratore, ha consapevolmente agito allo scopo di far conseguire un’utilità alla persona giuridica», mentre il requisito del vantaggio per l’Ente ricorre «quando la persona fisico, agendo per conto dell’Ente, […] ha violato sistematicamente le norme prevenzionali e, dunque, ha realizzato una politica d’impresa disattenta alla materia della sicurezza sul lavoro, consentendo una riduzione dei costi ed un contenimento della spesa con conseguente massimizzazione del profitto».1
1.1.1 “Interesse” e “vantaggio” nei Gruppi di imprese
I concetti di “interesse” e “vantaggio” trovano applicazione anche nell’ambito dei c.d. “gruppi di imprese”.
In tali contesti, l’individuazione dei criteri di imputazione per illecito amministrativo dipendente da reato sono fissati in alcune sentenze della Corte di Cassazione. In particolare, con la sentenza n. 52316/2016, la Suprema Corte ha stabilito che il concetto di “gruppo” non va inteso solo in termini civilistici ma si estende a tutte quelle situazioni in cui sussistono sostanziali “collegamenti” tra entità giuridiche diverse, esempi tipici potrebbero essere le reti di imprese, i consorzi tra enti oppure le associazioni temporanee di imprese (ATI). Se all’interesse o vantaggio di una società nella commissione di un reato presupposto si accompagna anche quello concorrente di un’altra o di altre società, e l’autore del reato (persona fisica) è in possesso della qualifica soggettiva di cui all’art. 5 del Decreto 231, apicale o sottoposto alla direzione e vigilanza di un apicale, è configurabile una comune imputazione per illecito amministrativo conseguente al reato de quo.
Con specifico riferimento alle società capogruppo (c.d. holding), per legittimare un’affermazione di responsabilità amministrativa loro o di altre società appartenenti al medesimo gruppo, non è sufficiente
«un generico riferimento al gruppo, ovvero ad un c.d. generale interesse di gruppo» ma è necessario che alla «consumazione del reato presupposto concorra almeno una persona fisica che agisca per conto della holding stessa o dell’altra società facente parte del gruppo, perseguendo anche l’interesse di queste ultime».
In altri termini, nell’ambito dei gruppi d’imprese la responsabilità amministrativa è configurabile non con riferimento a «un indistinto interesse di gruppo» ma a «un coacervo di interessi che trovano semmai nella dinamica del gruppo una attuazione unitaria attraverso la consumazione del reato»2.
1.2 Reati presupposto della responsabilità amministrativa
L’ente può essere ritenuto responsabile solo per le fattispecie di reati espressamente indicate nel Decreto 231, che per omogeneità in termini di fattori di rischio esposizione natura possono essere classificate nelle seguenti categorie, precisando che l’elencazione tiene conto delle fattispecie previste alla data di aggiornamento del presente documento:
A) Reati nell’ambito dei rapporti con la Pubblica Amministrazione:
• Indebita percezione di erogazioni, truffa in danno dello Stato o di un ente pubblico o per il conseguimento di erogazioni pubbliche, frode informatica in danno dello Stato o di un ente pubblico e frode nelle pubbliche forniture (art. 24).
• Peculato, concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità, corruzione e abuso d’ufficio (art. 25).
B) Reati nell’ambito della gestione societaria e aziendale:
Delitti informatici e trattamento illecito di dati (art. 24-bis).
Falsità in monete, in carte di pubblico credito, in valori di bollo e in strumenti o segni di riconoscimento (art. 25-bis).
Delitti contro l’industria e il commercio (art. 25-bis.1).
Reati societari (art. 25-ter).
1 Corte di Cassazione, Sez. IV Pen., 19 maggio 2016, n. 31210.
2 Corte di Cassazione, Sez. II Pen., 27 settembre 2016, n. 52316.
Abusi di mercato (art. 25-sexies).
Omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime commesse con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza nei luoghi di lavoro (art. 25-septies).
Ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, nonché autoriciclaggio (art. 25-octies).
Delitti in materia di violazione del diritto d’autore (art. 25-novies).
Reati ambientali (art. 25-undecies).
Impiego di cittadini di paesi il cui soggiorno è irregolare (art. 25-duodecies).
Reati tributari (art. 25-quinquiesdecies).
C) Reati diversi (non riconducibili alle precedenti categorie):
Delitti di criminalità organizzata (art. 24-ter).
Delitti con finalità di terrorismo o di eversione dell’ordine democratico previsti dal codice penale e dalle leggi speciali (art. 25-quater).
Pratiche di mutilazione degli organi genitali femminili (art. 25-quater.1).
Delitti contro la personalità individuale (art. 25-quinquies).
Induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria (art.
25-decies).
Razzismo e Xenofobia (art. 25-terdecies).
Frodi in competizioni sportive, esercizio abusivo di gioco o di scommessa e giochi d’azzardo esercitati a mezzo di apparecchi vietati (art. 25-quaterdecies);
Contrabbando (art. 25-sexiesdecies).
1.3 Criteri di imputazione della responsabilità amministrativa
1.3.1 Autore del reato e concorso di persone nel reato
Il comma 1 dell’art. 27 della Costituzione sancisce che «la responsabilità penale è personale»: chi commette un reato ne risponde penalmente a titolo personale. A questa responsabilità si associa quella dell’Ente qualora nel suo interesse o a suo vantaggio sia commesso uno dei reati previsti dal Decreto 231.
Ne consegue che l’identificazione di chi ha commesso il reato e la sua posizione in rapporto all’organizzazione dell’Ente sono fattori di valutazione imprescindibili ai fini dell’imputazione del medesimo Ente per illecito amministrativo dipendente da reato.
L’autore del reato, facente parte o riconducibile all’organizzazione dell’Ente, potrebbe avere agito in concorso con altri soggetti estranei alla stessa organizzazione, in tale ipotesi sono applicabili i criteri sanciti dagli articoli 110 e seguenti del Codice penale in materia di concorso di persone nel reato.
Così dispone l’art. 110 c.p. (Pena per coloro che concorrono nel reato): «Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita, salve le disposizioni degli articoli seguenti». Nel concorso sono puniti tutti quei soggetti le cui condotte hanno contribuito, con effetto causale, a realizzare il fatto.
Gli elementi costitutivi della fattispecie concorso di persone nel reato sono:
a) la pluralità di agenti;
b) la commissione di un reato;
c) il contributo causale di ciascun partecipante;
d) la volontà di cooperare nella commissione del reato (dolo).
Soggetto attivo del reato è colui che lo compie, come tale definibile anche soggetto agente. In relazione al soggetto agente, i reati sono distinguibili in reati comuni e reati propri: i reati comuni sono quelli che possono essere commessi da “chiunque”, la condotta illecita è attuabile da tutti, ossia non richiedono particolari qualifiche del soggetto agente.
Nei reati propri, invece, il soggetto agente deve avere un particolare status per commettere il reato, per esempio i reati di: concussione (art. 317 c.p.), corruzione per l’esercizio della funzione (art. 318 c.p.), corruzione per un atto contrario ai doveri di ufficio (art. 319 c.p.), induzione indebita a dare o promettere utilità (art. 319-quater c.p.), corruzione di persona incaricata di pubblico servizio (art. 320 c.p.), possono essere commessi solo da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio. E la persona che può commettere il reato proprio, perché in possesso dello status indicato dalla norma, è chiamata intraneus, il soggetto che eventualmente concorre con questo nella commissione del reato proprio è definito extraneus.
All’interno della categoria dei reati propri sono distinguibili le sottocategorie di reati propri esclusivi e reati propri non esclusivi. La fattispecie del reato proprio esclusivo si realizza solo se chi agisce possiede un particolare qualifica soggettiva (intraneus), vale a dire che se il soggetto agente non avesse avuto quella specifica qualifica non sarebbe stato punibile per alcun reato.
Il reato proprio non esclusivo, invece, è configurabile come reato comune, la qualifica soggettiva dell’agente determina un mutamento del titolo del reato, a prescindere dalla consapevolezza o meno di tale qualità da parte dell’extraneus. Per esempio: il “peculato” è un illecito che se commesso da chi non possiede una specifica qualifica soggettiva configura la diversa fattispecie di “appropriazione indebita”.
Il reato proprio può essere commesso solo dall’intraneus, tuttavia è possibile che alla sua commissione partecipi anche un altro soggetto: l’extraneus, in tal caso, per la sua responsabilità penale del fatto, è necessario che quest’ultimo sia consapevole della qualifica soggettiva del primo, diversamente si è in presenza di carenza di dolo.
Ciò posto, al ricorrere degli elementi di cui sopra, l’extraneus è responsabile penalmente sia nell’ipotesi di reato proprio esclusivo (in concorso con l’intraneus), sia nel caso di commissione di un reato proprio non esclusivo, nel quale mancando la qualifica dell’intraneus configura un reato comune.
Specificamente, se il fatto è riconducibile ad un reato proprio esclusivo, l’extraneus non sarà ritenuto penalmente responsabile qualora manchi la sua consapevolezza circa la qualifica soggettiva dell’intraneus, poiché tale qualifica è costitutiva della fattispecie di reato proprio esclusivo. Se invece il concorso dell’extraneus nell’illecito riguarda un reato proprio non esclusivo, l’assenza della sua consapevolezza circa le qualità soggettive dell’intraneus non è sufficiente ad escluderne la responsabilità, tenuto conto delle prescrizioni di cui all’art. 117 c.p. (Mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti), che recita: «Se, per le condizioni o le qualità personali del colpevole, o per i rapporti fra il colpevole e l’offeso, muta il titolo del reato per taluno di coloro che vi sono concorsi anche gli altri rispondono dello stesso reato. Nondimeno, se questo è più grave il giudice può, rispetto a coloro per i quali non sussistono le condizioni, le qualità o i rapporti predetti, diminuire la pena».
Vale a dire, nell’ipotesi di concorso nel reato proprio non esclusivo, tutti i concorrenti rispondono di reato proprio anche in assenza della consapevolezza sulle qualità soggettive dell’intraneus costituenti titolo per l’incriminazione, e se il reato proprio è più grave del corrispondente reato comune e nel soggetto manca la consapevolezza sulle qualità dell’intraneus si potrà ottenere una diminuzione della pena.
Nell’ambito della responsabilità concorsuale, assume rilievo la responsabilità dell’Ente per illecito amministrativo dipendente da reato qualora un componente della sua organizzazione (apicale o sottoposto ad altrui direzione o vigilanza) fornisca consapevolmente un contributo causale alla realizzazione di uno dei reati presupposto, anche se il soggetto agente è estraneo alla medesima organizzazione. Ferme restando le peculiarità di cui sopra a proposito dei reati propri esclusivi e non esclusivi, in particolare la consapevolezza dell’extraneus in merito alla qualifica soggettiva dell’intraneus, riepilogabili come segue:
a) reato proprio esclusivo: la responsabilità concorsuale dell’extraneus, ex art. 110 c.p., può sussistere qualora questi sia consapevole della qualifica soggettiva dell’intraneus, quale autore della condotta illecita. Per esempio: i reati contro la Pubblica Amministrazione di cui all’art. 25 del Decreto 231 (Concussione, induzione indebita a dare o promettere utilità e corruzione) possono essere commessi
solo da pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, taluni reati di cui all’art. 25-ter (Reati societari) possono essere commessi solo da amministratori, direttori generali, dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, sindaci, liquidatori e da chi esercita funzioni direttive diverse da quelle proprie dei citati soggetti;
b) reato proprio non esclusivo: anche se nell’extraneus è assente la consapevolezza della qualità soggettiva dell’intraneus, non si può escluderne la responsabilità concorsuale, che in tal caso sarà di natura oggettiva ex art. 117 c.p.
1.3.2 Reati in concorso e reati in associazione
Tra i reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti collettivi sono compresi anche i reati associativi (art. 416 c.p. – Associazione per delinquere, art. 416-bis c.p. – Associazione per delinquere di stampo mafioso). Al riguardo, ed in aggiunta a quanto sopra esposto, vale evidenziare quali sono le differenze che caratterizzano i reati in concorso da quelli in associazione.
Le caratteristiche del concorso di persone nel reato sono già trattate in precedenza, con specifico richiamo delle prescrizioni di cui all’art. 110 c.p. e degli elementi che costituiscono la fattispecie concorsuale.
Il reato associativo, invece, si caratterizza per tre fondamentali elementi3:
a) un vincolo associativo tendenzialmente permanente o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la realizzazione dei delitti concretamente programmati;
b) l’indeterminatezza del programma criminoso, che distingue tali reati dall’accordo che sorregge il concorso di persone nel reato. L’indeterminatezza non viene meno per il solo fatto che l’associazione sia finalizzata esclusivamente alla realizzazione di reati di un determinato tipo o natura, poiché attiene al numero, alle modalità e ai tempi di realizzazione del programma;
c) esistenza di una struttura organizzativa, anche minima, ma idonea e adeguata a realizzare gli obiettivi criminosi.
Nel concorso di persone nel reato l’accordo criminoso avviene in via meramente occasionale: due o più soggetti s’incontrano ed occasionalmente si accordano per commettere uno o più reati ben individuati dopodiché, conclusane la realizzazione, l’accordo tra i correi si esaurisce facendo venir meno “l’allarme sociale”. Nello specifico, l’accordo criminoso è fine a sé stesso, o meglio, alla realizzazione di uno o più reati che possono essere in continuazione tra loro.
Nell’associazione per delinquere, invece, tre o più soggetti si accordano per dar vita a un’entità stabile e duratura diretta alla commissione di una pluralità indeterminata di reati, e dopo la realizzazione di uno o più delitti attuativi del programma criminoso i membri del sodalizio restano uniti per proseguire con l’ulteriore attuazione del detto programma.
Il reato di associazione per delinquere di cui all’art. 416 c.p. è definibile come “reato di pericolo”, perché costituisce una minaccia per la collettività e per l’ordine pubblico. Ne consegue che il reato è punibile per il solo fatto dell’accordo criminoso.
L’accordo tra più soggetti per commettere uno o più reati è elemento comune alla fattispecie associativa ed a quella concorsuale, ma in quest’ultima ipotesi ad esso deve conseguire la concreta realizzazione del reato, quanto meno a livello di tentativo, secondo le previsioni dell’art. 115 c.p., comma 1 (Accordo per commettere un reato. Istigazione), il quale sancisce: “Salvo che la legge disponga altrimenti [c.p. 304, 305, 306, 322, 416, 548; c.p.m.p. 178, 212; c.p.m.g. 89], qualora due o più persone si accordino allo scopo di commettere un reato, e questo non sia commesso, nessuna di esse è punibile per il solo fatto dell'accordo.
Nondimeno, nel caso di accordo per commettere un delitto, il giudice può applicare una misura di sicurezza [c.p. 202, 215, 229].
Le stesse disposizioni si applicano nel caso di istigazione a commettere un reato [c.p. 302, 322, 415, 548;
c.p.m.p. 78, 98, 212; c.p.m.g. 70], se l'istigazione è stata accolta, ma il reato non è stato commesso.
Qualora l'istigazione non sia stata accolta, e si sia trattato d'istigazione a un delitto, l'istigatore può essere sottoposto a misura di sicurezza.”
3 Cfr. Corte di Cassazione, Sez. VI Pen., 16 aprile 2013, n. 19783.
