IL CRITERIO GENERALE DELL OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.

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Gazzetta Amministrativa -1- ^Numero

IL CRITERIO GENERALE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA.

della dott.ssa Cristiana Napolitano

1.La rivoluzione “copernicana” introdotta dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE; 2. La sele- zione fondata sul miglior rapporto qualità/prezzo; 3. La selezione fondata sulla sola qualità con sterilizzazione totale del prezzo; 4. I criteri valutativi, ambientali e/o sociali connessi all’oggetto dell’appalto: elencazione tassativa ovvero meramente esemplificativa; 5. Il criterio del minor prezzo o costo di realizzazione; 5.1 La disciplina introdotta dal codice 2016 e dal correttivo 2017; 5.2 Le novità introdotte dal D.L. 32/2019 dopo la legge di conversione n.55/2019 per i contratti sotto soglia; 6. Riflessioni conclusive alla luce delle modifiche introdotte dal d.l.

32/2019: il criterio del prezzo più basso costituisce un autonomo criterio di aggiudicazione o è solo un aspetto dell’unico criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa?

1. Abstract.

Il legislatore europeo ha attribuito un ruolo centrale all’offerta economicamente più vantaggiosa a sua volta intesa, nella sua accezione principale come “miglior rapporto qualità/prezzo”, che dovrebbe quindi, almeno tendenzialmente, sempre includere un elemento di valutazione relativo al prezzo o al costo.

Si può quindi affermare, senza ombra di dubbio, che il ricorso al concetto di “offerta economicamente più vantaggiosa” assume rilievo prioritario rispetto ad ogni altro criterio, ed anzi si dovrebbe sostenere che, ormai, il concetto di offerta economicamente più vantaggiosa sussume in sé ogni altro criterio selettivo. In questo senso si giustifica l’affermazione di una vera e propria rivoluzione “copernicana” attuata dalla direttiva del 2014 in tema di sistemi di aggiudicazione: tale rivoluzione si sostanzia, infatti, da un lato, nell’aver ormai configurato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come metodo ordinario e generale di aggiudicazione degli appalti, relegando il “vecchio” criterio del prezzo più basso al ruolo di parametro residuale ed eccezionale, circoscritto a fattispecie limitate e di scarso rilievo economico (mentre nella disciplina previgente i due sistemi erano in pratica fungibili), dall’altro, nell’aver sostanzialmente ricompreso nella nozione (e locuzione) di “offerta economicamente più vantaggiosa” tutti i sistemi di selezione delle offerte, tanto quelli previsti dalla precedente normativa, quan- to quelli introdotti per la prima volta dalla nuova disciplina.

The European legislator has designated a central role to the “most economically advantageous offer” criterion, which is essentially the "best quality / price” ratio. This concept includes an element of assessment relating to price or cost as well as quality.

It can therefore be said, without any doubt, that the use of the concept of the "most economically advantageous offer" takes priority over any other criterion. It should be argued that, by now, the concept of the “most economi- cally advantageous offer” subsumes other forms of selective criteria. In this sense, the affirmation of a real "Co- pernican" revolution, implemented by the 2014 directive on award criteria, is justified. This revolution is sub- stantiated by the use of the “most economically advantageous offer” criterion as the primary method to award public contract. Therefore, the old criterion of the “lowest price” has been relegated to the role of a secondary parameter, limited to cases in which it is economically relevant. In the previous system, the two criteria were completely separate from each other. In the new system, the “most economically advantageous offer” encom- passes all of the selection criteria used prior to the 2014 directive and all of the new ones, that were introduced by the 2014 directive, under one method.

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Gazzetta Amministrativa -2- ^Numero

IL CRITERIO GENERALE DELL’OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ

VANTAGGIOSA.

1. La rivoluzione “copernicana” introdotta dall’art. 67 della direttiva 2014/24/UE.

La direttiva 2014/24/UE ha radicalmente cambia- to l’approccio del legislatore europeo ai criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici dei quali, da un lato, ne ha ribadito la centralità, dall’altro, ha mutato completamente quell’equilibrio che si era faticosamente raggiunto tramite le scelte operate dal legislatore nazionale nel 2006, a sua volta in- fluenzato dalle scelte operate a livello europeo.

Partendo dall’analisi del “Considerando” n. 89 della citata direttiva, va immediatamente evidenziato che lo stesso afferma, in modo diretto ed univoco, che “la nozione di criteri di aggiudica- zione è fondamentale per la presente direttiva”;

ed è proprio sulla base di questa perentoria affermazione di principio che si può sostenere il ruolo centrale che è stato attribuito, dal legislatore europeo, al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a sua volta inteso, nella sua accezione principale, come vedremo tra breve, come

“miglior rapporto qualità/prezzo”, che dovrebbe quindi, almeno tendenzialmente, sempre includere un elemento di valutazione relativo al prezzo o al costo.

Si può quindi affermare, senza ombra di dubbio, che il ricorso al concetto di “offerta economicamente più vantaggiosa” assume rilievo prioritario rispetto ad ogni altro criterio, ed anzi si dovrebbe sostenere che, ormai, il concetto di offerta economicamente più vantaggiosa sussume in sé ogni altro criterio selettivo. In questo senso si giustifica l’affermazione di una vera e propria rivoluzione

“copernicana” attuata dalla direttiva del 2014¹ in

1 Ai sensi dell’art. 67 della direttiva n. 2014/24, l’offerta economicamente più vantaggiosa “è indivi- duata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita…e può includere il miglior rapporto quali- tà/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspet- ti qualitativi, ambientali e o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione”. La di- rettiva 2014/24/UE sugli appalti e la direttiva 2014/25/UE sulle procedure d’appalto degli enti eroga- tori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e

tema di sistemi di aggiudicazione: tale rivoluzione si sostanzia, infatti, da un lato, nell’aver ormai configurato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa come metodo ordinario e generale di aggiudicazione degli appalti, relegando il

“vecchio” criterio del prezzo più basso ad un modo di estrinsecazione di questo ultimo², dall’altro, nell’aver sostanzialmente ricompreso nella nozione (e locuzione) di “offerta economicamente più vantaggiosa” tutti i sistemi di selezione delle offerte, tanto quelli previsti dalla precedente normativa, quanto quelli introdotti per la prima volta dalla nuova disciplina. Infatti, ai sensi dell’art. 67 dei servizi postali, hanno modificato e sostituito, ri- spettivamente, la direttiva 2004/18/CE e la direttiva 2004/17/CE, allo scopo di realizzare una semplificazione e una maggiore flessibilità della procedure, non- ché avvicinare la disciplina dei settori “speciali” a quella dei settori “classici” ovvero “ordinari”. F.

CARINGELLA, P. MANTINI, M. GIUSTINIANI, Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma, 2016, pag.

12. Per un primo commento sulle direttive 2014 si veda anche : C. FRANCHINI, F. SCIAUDONE (a cura di) “ Il recepimento in Italia delle nuove direttive ap- palti e concessioni. Elementi critici ed opportunità”, Edizioni Scientifiche, Napoli, 2015; G. D.

COMPORTI, “La nuova sfida delle direttive europee in materia di appalti e concessioni”, in Federalismi.it, n. 11/2015;

2 Il criterio del “prezzo più basso” ha acquistato nuovamente maggior rilievo con la modifica, recentemente apportata dal D.L. 18 aprile 2019, n. 32 c.d. “sblocca cantieri”, convertito, con modificazioni, dalla L. 15 giugno 2019, n. 55, all’art. 35 e 36 del d.lgs. 50/2016.

Per quanto concerne gli appalti al di sotto della soglia comunitaria, infatti, il legislatore italiano, si è confor- mato alla disciplina europea sull’aggiudicazione degli appalti, anche a seguito della lettera di costituzione in mora n. 2018/2273, notificata il 25gennaio 2019, mediante la quale la Commissione europea ha individuato disposizioni non conformi in diversi articoli del decre- to legislativo 18 aprile 2016, n.50, contenente il codice dei contratti pubblici e modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n.564 e nell’articolo 16, comma 2- bis, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n.380, rispetto alle direttive europee del 2014 in materia di contratti pubblici. In particolar modo ha disposto che, nel caso di affidamento di appalti di importo inferiore alla soglia comunitaria, la stazione appaltante ha la facoltà di scegliere tra il criterio del minor prezzo o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In realtà è bene fin da ora rilevare che, come verrà meglio esposto successivamente, non man- cano scuole di pensiero che ritengono che con tale in- tervento il legislatore abbia voluto far acquistare nuovamente, al criterio del “minor prezzo”, la qualificazione di “regola” e non più di “mera eccezione”, al quale lo stesso era stato ridotto a seguito delle direttive europee del 2014.

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Gazzetta Amministrativa -3- ^Numero della direttiva, per offerta economicamente più

vantaggiosa si deve oggi intendere:

- un criterio che si basa solo sul prezzo (che null’altro è se non il “vecchio” criterio del prezzo più basso: tuttavia viene chia- rito che gli Stati membri possono prevedere di limitarne l’uso a determinate cate- gorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto, o, perfino, che esso non possa essere utilizzato affat- to come un criterio di aggiudicazione³);

- un criterio che si basa sul solo costo, seguendo tuttavia un innovativo approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’art. 68 ( questo è un criterio del tutto nuovo, assolutamente non presente nella previgente legislazione europea e nazionale);

- un criterio che si basa su un prezzo o un costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competeranno esclusivamente facendo riferimento a criteri qualitativi (anche in tal caso è stato inserito un criterio del tutto nuovo);

- un criterio, infine, che può includere il miglior rapporto qualità/prezzo (che, in sostanza, rappresenta la vecchia “offerta economicamente più vantaggiosa” ai sensi delle direttive del 2004) valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali, connessi all’oggetto dello specifico appalto pubblico da affidare⁴.

3 Il nostro legislatore, soprattutto con le modifiche introdotte dal decreto correttivo, ha fatto uso della possi- bilità di deroga al sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, intesa come il criterio selettivo in cui si valorizzano, in modo più o meno ampio, anche aspetti qualitativi dell’offerta del concorrente, am- pliando le fattispecie in cui è possibile il ricorso alla sola valutazione del costo dell’opera o del servizio.

4 Anche con riferimento ai criteri di aggiudicazione sembra che il legislatore europeo abbia tenuto conto degli approdi giurisprudenziali della Corte di Giustizia (sulla ricostruzione dei principi v. Corte giust.

comm.ue 10 maggio 2012, Comm. – Paesi Bassi, C- 368/10): il criterio del prezzo più basso non può quindi essere imposto da una norma nazionale quale unico metodo di aggiudicazione (Corte giust. comm.ue 7 ottobre 2004, Sintesi, C-247/02); i criteri di aggiudicazione possono essere, in linea di principio, non solo economici ma anche qualitativi (ad es. le caratteristiche ambientali, Corte giust. comm.ue 17 settembre 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, la lotta alla disoccupazione, 26 settembre 2000, Comm – Francia 2000, C-225/8, la sicurezza dell’approvvigionamento, 18 ottobre 2001, SIAC Construction, C-19/00); i criteri di aggiudicazione devono essere collegati all’oggetto

Dei quattro “sub criteri” appena elencati, tutti ri- compresi (giova nuovamente evidenziarlo) nell’ampia nozione di offerta economicamente più vantaggiosa, solo due di essi sembrano potersi ascrivere a quello che, in passato, era il criterio più semplice, legato al prezzo più basso e che ora sembra evolversi in due possibili varianti, ovvero in due”sub criteri”⁵:

- quello del mero prezzo, che il committente dovrà pagare alla sua controparte con- trattuale a fronte della prestazione;

- quello del più ampio “costo”, definito dal rapporto “costo-efficacia”, che può com- prendere anche la valutazione di compo- nenti ulteriori come, ad esempio, tutti i costi, anche ambientali, legati al ciclo di progettazione e produzione, eventuale re- cupero e smaltimento che sta alla base dell’opera, della fornitura o del servizio, nonché in generale alle esternalità ed in particolare alle conseguenze ambientali che ne derivano⁶.

In tal modo sembra che sia stata rimessa alla di- screzionalità dell’amministrazione la scelta se li- mitarsi alla valutazione del solo prezzo o se, invece, considerare anche tutti i più ampi costi che as- sumono carattere generale e che, per effetto dell’esecuzione dell’appalto, sono destinati ad es-

dell’appalto, non devono conferire all’amministrazione aggiudicatrice una libertà incondizionata di scelta, devono espressamente essere menzionati nei documenti di gara; i criteri di aggiudicazione devono essere oggettivi, il che garantisce che il confronto e la valutazione delle offerte siano condotti in modo oggettivo, e dunque in condizioni di effettiva concorrenza (ancora, Corte giust. comm.ue, Concordia Bus Finland); devo- no essere formulati in modo da consentire a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di conoscere la portata esatte e, dunque, di interpretarli nello stesso modo (Corte giust. comm.ue 4 dicembre 2003, EVN e Wienstrom, C- 448/01); devono essere oggetto di ponderazione sin dalla documentazione di gara Corte giust. comm.ue 12 dicembre 2001, Universale BAU, C-470/99; 24 gennaio 2008, Lianakis, C-532/06; parzialmente derogatoria Corte giust. comm.ue 24 novembre 2005, ATI EAC, C- 331/04, a mente della quale il peso ponderale può essere attribuito dalla commissione di gara in presenza tuttavia di alcune condizione tassative).

5 CARINGELLA F., PROTTO M., “Il codice dei con- tratti pubblici dopo il correttivo”, Roma, 2017, pagg.

464 e 465.

6 Il funzionamento del criterio del ciclo della vita è più specificamente regolato dall’art 68 della direttiva 2014/24/UE.

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Gazzetta Amministrativa -4- ^Numero sere sopportati dalla collettività e non dalla sola

amministrazione acquirente⁷.

Tuttavia, a ben vedere, con tale ultimo sub criterio si ha una valutazione congiunta di qualità e prezzo, dove la qualità è definita in modo tale che la stessa non risulta essere limitata al concetto di pregio/funzionalità che il committente pubblico è destinato a ricevere nell’appalto, ma si può invece estendere ai già richiamati aspetti generali, quali ad esempio l’impatto ambientale e sociale della prestazione, suscettibili di essere considerati anche sotto il diverso criterio del “costo”⁸.

Per cui, nell’ambito della scelta della migliore offerta da parte della stazione appaltante, sia nell’aggiudicazione secondo il rapporto quali- tà/prezzo, sia, ancora, nel caso del criterio del costo/efficacia, sia ancor di più, nel caso del prezzo o costo “fisso” in cui si compete solo sugli aspetti qualitativi dell’offerta, si assiste all’attribuzione di un maggiore rilievo agli aspetti non strettamen- te commerciali e mercantili, rispetto a quelli che attengono al merito economico dell’offerta.

Da questo quadro emerge come il criterio fondamentale e generale, nella materia degli appalti pubblici, sia oggi quello dell’offerta economica-

7 Secondo il Considerando n. 92, i criteri di aggiudicazione prescelti non dovrebbero conferire alle amministrazioni aggiudicatrici una libertà incondizionata di scelta e dovrebbero garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e leale ed essere accompagnati da disposizioni che consento l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti.

8 Secondo una parte della dottrina, se pure tale preferenza dichiarata in via di principio dal legislatore europeo riduce, con riguardo alla scelta fra i criteri di aggiudicazione, la discrezionalità dell’amministrazione, quest’ultima torna ad espandersi in maniera difficil- mente controllabile, specie per gli enti meno attrezzati, per quanto riguarda, appunto, la definizione e la valutazione degli elementi qualitativi, fermo restando che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è automatica garanzia della qualità, che semmai va (pre)determinata volta per volta. (così, M. A.

CABIDDU, I criteri di aggiudicazione e la prevalenza dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in Il nuovo diritto dei contratti pubblici, a cura di F.

CARINGELLA, P. MANTINI, M. GIUSTINIANI, Roma, 2016, pag. 335). Secondo altri, addirittura, tale discrezionalità andrebbe ulteriormente ridotta, preve- dendo l’obbligo dell’amministrazione di ricorrere all’offerta economicamente più vantaggiosa “tutte le volte in cui risulta prevalente la complessità tecnica dell’opera, sotto il profilo delle soluzioni ingegneristi- che, architettoniche e costruttive e il rilievo qualitativo delle soluzione da adottare” (così, P. MARTINO, Nel cantiere dei nuovo appalti pubblici. Semplificazione, efficienza, concorrenza, anticorruzione, Milano, 2015, pagg. 116-117).

mente più vantaggiosa dal punto di vista dell’amministrazione aggiudicatrice⁹, che è individuata sulla base del prezzo o del costo, seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita conformemente all’art. 68 della direttiva europea, ovvero sterilizzando completamente la competizione relativamente all’elemento prezzo che rimane fisso e fondando la scelta solo su elementi qualitativi, o, infine, ricorrendo al concetto di miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri, quali gli aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali dell’offerta del concorrente, connessi all’oggetto dell’appalto pubblico in questione.

Tra tali criteri, a titolo esemplificativo, si possono evidenziare:

- la qualità, che comprende il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funziona- li, l’accessibilità, la progettazione adegua- ta per tutti gli utenti, le caratteristiche sociali, ambientali e innovative, e la com- mercializzazione e relative condizioni;

- l’organizzazione, le qualifiche ed esperienza del personale incaricato di eseguire l’appalto, qualora la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza signi- ficativa sul libello dell’esecuzione dell’appalto medesimo¹⁰;

- i servizi post-vendita e l’assistenza tecnica, le condizioni di consegna quali data di consegna, processo di consegna e termine di consegna o di esecuzione.

Inoltre, il “Considerando” n. 93 della direttiva 2014/24/UE suggerisce una serie di ulteriori elementi da tenere presenti, a secondo del servizio o del prodotto interessato, quali ad esempio, le condizioni di pagamento, aspetti particolari legati al servizio successivo alla vendita del prodotto o all’esecuzione della fornitura (per es. portata dei servizi di consulenza e di sostituzione) o aspetti ambientali o sociali (per esempio la stampa o meno di libri su carta riciclata o su carta prodotta uti- lizzando legname sostenibile), i costi imputati alle

9 I primi commentatori della disposizione (F.

CARINGELLA, M. PROTTO, Il nuovo d.lgs. 163 del 2006, Roma, 2016, pag. 390) hanno evidenziato che le norme della direttiva che individuano i criteri di aggiudicazione hanno come destinatari le amministrazioni appaltanti, ma che la concreta attuazione della disposizione è comunque rimessa ai singoli Stati membri in fase di recepimento della direttiva.

10 Si tratta di una previsione che attenuta il rigore con il quale la Corte di Giustizia ha ritenuto di dover distin- guere tra criteri di aggiudicazione e parametri di ido- neità del concorrente (Corte giust. comm.ue 19 giugno 2003, GAT, C-315/01, 24 gennaio 2008, Lianakis, C- 532/06, 12 novembre 1999, Grecia, C-199/07).

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Gazzetta Amministrativa -5- ^Numero esternalità ambientali o l’agevolazione o meno

dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili tra le persone incaricate dell’esecuzione dell’appalto¹¹.

In conclusione, se – come sembra – il legislatore europeo ha inteso fare riferimento ad un solo criterio generale di selezione delle offerte, costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, sebbene articolato in una pluralità di sub-criteri, si può anche affermare che tali sub-criteri spaziano dall’attribuire valore massimo alla qualità dell’offerta, e ciò accade nel sub-criterio a prezzo

“fisso”, in cui si compete esclusivamente sugli aspetti qualitativi, all’attribuire esclusivo rilievo invece alla competizione fondata sul solo merito economico, il che avviene con il sub criterio del minor prezzo; in mezzo si collocano gli altri due sub criteri che si imperniano sul miglior rapporto qualità/prezzo e sul rapporto costo/efficacia nei quali vi è un bilanciamento ( più o meno marcato) tra valutazione di elementi qualitativi e quantitativi¹².

Infine, l’art. 67 della citata direttiva, al comma 4, precisa che i criteri di aggiudicazione non vanno a conferire all’amministrazione aggiudicatrice un’illimitata libertà di scelta ma, al contrario, vanno a garantire la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da verifiche che consentono l’efficace controllo delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfazione dei criteri di aggiudicazione delle offerte. In altre parole, la scelta dei sub-criteri dovrebbe, secondo lo spirito del legislatore europeo, essere anche finalizzata a perseguire obiettivi pro- concorrenziali, da valutare caso per caso in relazione, tanto all’oggetto della singola procedura di

11 Infatti, altro fattore che la direttiva impone di considerare è quello legato all’organizzazione del lavoro e alle misure intese alla tutela della salute del personale coinvolto nei processi produttivi, alla promozione dell’integrazione sociale di persone svantaggiate o di membri di gruppi vulnerabili nel personale incaricato dell’esecuzione dell’appalto o alla formazione riguar- dante le competenze richieste per l’appalto, purché riguardino i lavori, le forniture o i servizi oggetto dell’appalto.

12 Per un primo commento al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle nuove direttive, nella legge delega e nel nuovo codice v. C. LACAVA. I criteri di aggiudicazione, in Giorna- le dir. Amm., 2016, 456 e ss.; G. TACCOGNA, L’aggiudicazione degli appalti pubblici nel d.lgs. n. 50 del 2016 – Prime considerazioni, in www.giustizia- amministrativa.it, 14.6.2016; L. GILI, La nuova offerta economicamente più vantaggiosa e la discrezionalità amministrativa a più fasi, in Urb. e app., 2017, 24 ss.

approvvigionamento di beni e servizi, quanto all’ampiezza del mercato di riferimento.

Dal comma 5 si evince, altresì, che l’amministrazione aggiudicatrice deve precisare nei documenti di gara la ponderazione relativa che attribuisce a ciascuno dei criteri scelti per determinare l’offerta economicamente più vantaggiosa, tranne i casi in cui questa sia individuata unicamente in base al prezzo¹³.

2. La selezione fondata sul miglior rappor- to qualità/prezzo.

Come si è appena visto, la regola generale pre- scelta dal legislatore europeo, è costituita proprio dal criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa¹⁴, che si articola in vari sub criteri tra cui quello più rilevante ed articolato è senza dubbio il sub sistema basato sul miglior rapporto qualità-prezzo.

Ciò premesso, il legislatore ha ritenuto opportuno specificare in quali casi tale criterio debba essere considerato esclusivo.

Tali fattispecie le ritroviamo elencate al comma 3 dell’art. 95 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, così come risulta dalle modifiche apportate con il

13 Della ponderazione relativa se ne tratterà nel par.

2.4.

14 La cui preferenza, oltre a risultare dal testo del considerando 94 della direttiva 2014/25 nel quale si affer- ma: ““ la nozione di criteri di aggiudicazione è fon- damentale per la presente direttiva. È pertanto impor- tante che le disposizioni pertinenti siano presentate nel modo più semplice ed efficace possibile. Ciò può esse- re ottenuto mediante il ricorso al termine ‘offerta eco- nomicamente più vantaggiosa’ in quanto concetto prioritario, dal momento che tutte le offerte vincenti dovrebbero essere infine scelte in base a quella che la singola amministrazione aggiudicatrice ritiene essere la migliore soluzione dal punto di vista economico tra quelle offerte. Per evitare confusione con il criterio di aggiudicazione attualmente noto come “offerta eco- nomicamente più vantaggiosa” nelle direttive n.

2004/17/CE e 2004/18/CE, occorre utilizzare un ter- mine diverso per tradurre tale concetto, ‘il miglior rapporto qualità-prezzo’. Di conseguenza, dovrebbe essere interpretato conformemente alla giurisprudenza relativa a tali direttive, salvo in presenza di soluzioni chiaramente diverse nella sostanza nella presente di- rettiva”; risulta, inoltre, dal considerando 90 della di- rettiva 2014/25, secondo il quale: “Al fine di incorag- giare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economi- camente più vantaggiosa qualora lo ritengano appro- priato”.

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Gazzetta Amministrativa -6- ^Numero d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, recante “Disposizioni

integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50” (decreto cd. correttivo) e dalle modifiche apportate dal D.L 32/2019, confermate dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n.55.

il correttivo 2017 non solo ha introdotto una possibile deroga nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, ma ha anche modificato la soglia dell’importo dei contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura, includendovi quelli di importo pari a 40.000 euro.

Inoltre, il D.L 32/2019 ha aggiunto al comma 3 dell’art. 95, la lettera b) bis secondo la quale, le amministrazioni debbono procedure alla aggiudicazione esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, basata sul miglior rapporto qualità prezzo, in caso di contratti di servizi e per le forniture di importo pari o superiore a € 40.000 caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del sub criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, deve, pertan- to, essere sempre applicato, senza quindi possibi- lità di scelta da parte delle stazioni appaltanti, per l’affidamento di:

a) contratti relativi a servizi sociali e di ri- storazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta inten- sità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1 (si tratta di quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto), fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a);

b) contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;

c) i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

Inoltre, nel Codice, troviamo ulteriori ipotesi di esclusività dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ulteriori parametri per l’individuazione del miglior rapporto qualità-prezzo; si tratta di fattispecie estremamente eterogenee tra loro, ma accomunate dalla circostanza che la valutazione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante, unitamente alla particolare qualificazione del concorrente necessaria per rendere la medesima prestazione, si basa tanto su elementi qualitativi

dell’offerta, che su elementi quantitativi. Tali ulteriori fattispecie sono sinteticamente riportate di seguito:

- servizio sostitutivo di mensa mediante buoni pasto (art. 144, c. 6);

- finanza di progetto (art. 183, c. 4 e 5);

- partenariati pubblico privati: lo si afferma per la locazione finanziaria e il contratto di disponibilità (artt. 187, c. 2, e 188, c.

3);

- contraente generale (art. 195, c. 4).

L’esclusività di tale criterio è inoltre affermata da una legge speciale per gli appalti di gestione dei servizi energetici nei settori ordinari.

Una volta individuate le ipotesi in cui si deve ne- cessariamente utilizzare il criterio di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, circa la sua struttura si può affermare che esso si connota per la scomposizione dell’offerta in una pluralità di elementi, a ciascuno dei quali viene attribuito un punteggio.

Pertanto, rispetto al criterio del prezzo più basso, in cui (come già accennato in precedenza) si valuta solo la convenienza economica, senza tener conto di fattori qualitativi, in tale criterio (rectius:

sub-criterio) si valorizzano anche i profili qualitativi della prestazione offerta (ivi compresi quelli ambientali), e i tempi di esecuzione della stessa¹⁵.

15 Se da un lato, il criterio del prezzo più basso garantisce la rapida definizione delle procedure di evidenza pubblica e riduce la discrezionalità della pubblica amministrazione, tuttavia, sotto altro aspetto, non consente di valutare gli aspetti qualitativi dell’offerta, spin- gendo, così, gli operatori economici a ridurre eccessi- vamente i costi, anche quelli legati alla manodopera, e creando quindi il rischio di cordate che tendono ad influenzare l’individuazione della soglia di anomalia (così, nel parere del Cons. St., 30 marzo 2017, n. 782).

Per quanto riguarda, invece, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valorizzato dalla rifor- ma del 2016, esso garantisce meglio (rectius: massi- mamente) la valutazione dell’aspetto qualitativo ed evita che la competizione si concreti esclusivamente sulla riduzione dei costi. Tuttavia, a detta del Consiglio di Stato, tale criterio determina un vero e proprio appe- santimento della procedura e amplia gli spazi di esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante. Il parere 30 marzo 2017, n. 782, del Consiglio di Stato continua affermando che: “tale criterio richiede una particolare competenza e preparazione della sta- zione appaltate e per essa, della commissione di gara.

Fermo restando che i rischi derivanti dall’utilizzo del criterio del minor prezzo oggi potrebbero ritenersi in buona parte neutralizzati dall’introduzione di cinque differenti criteri di determinazione della soglia di anomalia (anche considerando che l’effetto antiturba- tiva discende dal sorteggio dei metodi di determina-

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Gazzetta Amministrativa -7- ^Numero Il codice, in particolare, afferma che l’offerta

economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo, è va- lutata secondo criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. Tali criteri sono elencati, in modo meramente esemplificativo, nell’art. 95, c. 6.

In ogni caso tali criteri di valutazione dell’offerta devono essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto¹⁶. Tale parametro della pertinenza dei criteri di valutazione, rispon- de all’evidente ratio di circoscrivere la già ampia discrezionalità di cui gode l’amministrazione nell’

individuazione dei predetti criteri – che, come in precedenza anticipato, non costituiscono un nu- merus clausus – al fine di evitare che vengano in- trodotti dei criteri che non rispondano al principio di proporzionalità e di ragionevolezza, risolven- dosi in ultima analisi in modalità di selezione che vanno a detrimento della concorrenza e della pari- tà di trattamento tra gli operatori economici. A ciascun elemento, poi, verrà attribuito un punteggio.

In tal senso (vale a dire nel non considerare gli elementi di valutazione un numerus clausus) era articolata anche la normativa previgente¹⁷ alla legge 109/94 (c.d. legge “Merloni”), nonché la novella introdotta con la legge “Merloni-ter”. In- vece, la versione originaria della legge “Merloni”, nonché la sua prima modifica attuata con la legge c.d. “Merloni-bis”¹⁸, avevano optato per il carattere tassativo degli elementi di valutazione, allo zione della soglia di anomalia e quindi dalla impreve- dibilità di quest’ultimo, il quale, a sua volta impedisce accordi collusivi riferibili a cordate di imprese), va suggerito al Governo di realizzare un’attenta attività di monitoraggio sull’impatto che le norme in materia di progettazione esecutiva hanno nella prassi delle pubbliche amministrazioni, nel convincimento che una buona progettazione esecutiva potrebbe concorrere alla qualità delle opere pubbliche anche quando viene utilizzato il criterio del minor prezzo”.

16 Circa la necessità per la stazione appaltante di motivare in ordine ai criteri prescelti per l’aggiudicazione dell’appalto si veda: M. ALESIO, Gli appalti e i criteri per l’aggiudicazione: l’amministrazione deve motivare la scelta, in dir. e giust., 2004, 39.

17 FILIPPI M., Commento all’art. 29, d.lgs. n.

406/1991, in Attuazione della direttiva n.89/400/CEE in materia di procedure di aggiudicazione degli appal- ti di lavori pubblici (d.lgs. 19 dicembre 1991 n.406), a cura di F. MASTRAGOSTINO, in Nuove leggi civ.

comm., 1994, pagg. 676 ss.

18 Per un commento analitico della modifica alla prima versione della legge “Merloni” attuato dalla c.d. “Mer- loni –bis” si rinvia a: A. CONTIERI, R. MARRAMA, S. NAPOLITANO, op. cit.

scopo di circoscrivere, come già evidenziato, la discrezionalità dell’amministrazione¹⁹. In tal modo, il margine di discrezionalità lasciato all’amministrazione non atteneva più alla scelta degli elementi di valutazione, ma esclusivamente al peso da attribuire a ciascuno di essi. Al contrario, la soluzione normativa, da ultimo proposta dal legislatore, riespande la discrezionalità della stazione appaltante nell’individuazione degli elementi su cui fondare la selezione delle offerte ba- sate sul miglior rapporto tra qualità e prezzo, ciò in perfetta aderenza con lo spirito di fondo delle nuove direttive europee che tendono a valorizzare le scelte delle stazioni appaltanti senza compri- merle con eccessive limitazioni eteronome²⁰. Ovviamente la scelta dei vari elementi di valutazione deve, in ogni caso, tendere all’individuazione dell’offerta che presenta il migliore rapporto qualità/prezzo, con la conseguenza che non risulterebbe giustificato l’inserimento di un elemento di valutazione che non sia attinente al predetto rapporto. Peraltro, è appena il caso di aggiungere che tale scelta varia caso per caso in relazione allo specifico oggetto dell’appalto.

Inoltre la stazione appaltante, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui gode, come fino- ra evidenziato, nella scelta degli elementi di valutazione, incontra comunque i limiti derivanti dai principi di pertinenza e proporzionalità o, come più genericamente afferma il Codice, di “connes- sione”.

Ebbene, sotto questo profilo, gli elementi di valutazione ai fini della migliore individuazione dell’offerta da aggiudicare seguendo il sub criterio del rapporto qualità/prezzo, sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto nel caso in cui riguardino lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito di tale appalto sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del loro ciclo di vita, compresi- vi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio di questi lavori, forniture o servizi o in un processo specifico per una fase successiva del loro ciclo di vita, anche se questi fattori non sono parte del loro contenuto sostanziale (art 95, c.11)²¹.

Passando ora all’analisi della tematica, di estremo rilievo, che riguarda la possibilità di inserire dei requisiti soggettivi nell’ambito degli elementi di valutazione dell’offerta, va prima di tutto sottoli-

19 FILIPPI M., op. cit. pag. 687.

20Sulla discrezionalità della stazione appaltante in tema di criteri di aggiudicazione si veda: P. FALLETTA, Discrezionalità della p.a. e criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici, in Foro amm., 2005, 4, 1557.

21 DE NICTOLIS R., “I nuovi appalti”, op. cit., pag.

1349.

(8)

Gazzetta Amministrativa -8- ^Numero neato che, nella disciplina previgente, si riteneva

che vi fosse una netta distinzione tra elementi soggettivi afferenti il concorrente ed elementi oggettivi afferenti l’offerta.

L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (oggi ANAC), nel vigore della previgente disciplina, aveva affermato che nell’individuazione dei criteri di valutazione dell’offerta, laddove si fosse ricorso al sistema di aggiudicazione dell’offerta

economicamente più vantaggiosa,

l’amministrazione non avrebbe potuto operare un’illegittima commistione tra requisiti soggettivi di partecipazione alla gara e gli elementi oggettivi di valutazione dell’offerta. Detta commistione era ritenuta in contrasto, sia con la normativa europea, sia con la normativa nazionale di riferimento che ponevano una chiara e ragionevole distinzione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e i criteri oggettivi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa²².

Ad esempio, si riteneva che ai fini della valutazione dell’offerta, non fosse consentito assegnare un punteggio in relazione ai requisiti relativi all’organizzazione produttiva ed alle dimensioni strutturali dell’azienda dell’offerente.

Anche la Corte di Giustizia CE aveva affermato che i requisiti soggettivi, quali l’esperienza degli offerenti, il loro personale, le loro attrezzature e la connessa capacità operativa, non potessero costi- tuire criteri di aggiudicazione, ma solo criteri di qualificazione²³.

La ratio di tale divieto di commistione si fondava evidentemente sull’esigenza di non penalizzare le imprese di minori dimensioni, che per tale ragione si sarebbero viste assegnate dei punteggi deteriori rispetto ad imprese di dimensioni maggiori, con evidente alterazione del corretto meccanismo di selezione delle imprese fondato sui principi della massima concorrenza, cui da sempre si è prioritariamente ispirato il nostro legislatore europeo e anche sull’esigenza di non rendere inutile la selezione attraverso un appiattimento della valutazione.

Ebbene, questa rigida distinzione viene meno nelle nuove direttive e nel codice del 2016, con ciò

22Questi chiari enunciati furono posti dall’AVCP con le deliberazioni 25.7.2007 n. 257, 12.7.2007 nn. 233 e 247, 14.6.2007 n. 185 e n. 30/2007.

23Corte di Giustizia CE, sez. II, 24 novembre 2005, n.

C-331/04, in Urb. e app., 2007, pag. 1332, con nota di LAMBERTI C., “Precisazioni in tema di aggiudica- zione all’offerta economicamente più vantaggiosa”.

Per una esauriente disamina della giurisprudenza for- matasi in materia, si veda: O. CUTAJAR, A.

MASSARI,”Codice dei contratti pubblici commentato con la giurisprudenza”, Maggioli, 2014.

proseguendo anche per tale, niente affatto marginale, aspetto quella “rivoluzione copernicana” cui si è già assistito nella riformulazione dei criteri di aggiudicazione e nel rapporto di prevalenza/continenza tra gli stessi.

Infatti, in sede di valutazione dell’offerta, vengono ora utilizzati anche alcuni parametri di tipo soggettivo che attengono al concorrente e alla sua organizzazione, piuttosto che all’offerta²⁴.

Costituiscono quindi elementi soggettivi, che possono essere valutati in base all’offerta:

- il possesso di certificazioni e attestazioni in materia di sicurezza e salute dei lavora- tori, quali OSHAS 18001 [art 95, c.6, lett.

a)];

- il possesso di un marchio di qualità eco- logica dell’Unione europea (Ecolabel UE) [art.95, c.6, lett. b)], che, per essere diffe- renziato da un criterio meramente soggettivo, acquista rilevanza in sede di offerta solo se è posseduto in misura pari o superiore al 30 % del valore delle forniture o prestazioni oggetto del contratto;

- l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza del personale effettivamente utilizzato nell’appalto, che, per essere dif- ferenziato da un criterio meramente soggettivo, acquista rilevanza in sede di offerta solo se la qualità del personale incaricato possa avere un’influenza significa- tiva sul livello dell’esecuzione dell’appalto [art. 95, c. 6, lett. e)];

- i criteri premiali a favore di imprese con rating di legalità o di impresa, e a favore di microimprese, piccole e medie imprese, giovani professionisti, imprese di costituzione (art. 95, c.13).

Si può notare come anche l’ANAC, nelle linee giuda sull’offerta economicamente più vantaggiosa n. 2/2016, aggiornate al d.lgs. 19 aprile 2017 n.

56, registra il superamento della rigida distinzione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione dell’offerta, affermando testualmente che:

“viene definitivamente superata la rigida separa- zione tra requisiti di partecipazione e criteri di valutazione che aveva caratterizzato a lungo la materia della contrattualistica pubblica. Nella valutazione delle offerte possono essere valutati profili di carattere soggettivo introdotti qualora consentano di apprezzare il contenuto e

24 Sulla tematica degli elementi soggettivi quali elementi di valutazione nel criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in dottrina tra i primi: G.

PASQUINI, Appalti pubblici: criteri di idoneità e cri- teri di aggiudicazione, in Giorn. dir. amm., 2007, 1271.

(9)

Gazzetta Amministrativa -9- ^Numero l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratte-

ristiche dell’offerta ritenute particolarmente me- ritevoli; in ogni caso, devono riguardare aspetti, quali quelli indicati dal codice, che incidono in maniera diretta sulla qualità della prestazione”.

Da ciò si evince il definitivo superamento del divieto di commistione, nell’ambito dei criteri di valutazione delle offerte, di elementi soggettivi e oggettivi, con il temperamento che, in ogni caso, i profili di carattere soggettivo introdotti devono essere finalizzati a consentire di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta e di valorizzare caratteristiche prestazionali ritenute dalla stazione appaltante particolarmente merite- voli. In altre parole, l’introduzione di criteri di valutazione delle offerte concernenti anche elementi non oggettivi ma soggettivi, deve comunque ri- spondere all’interesse della stazione appaltante di ottenere una prestazione qualificata e con determinate caratteristiche.

Ad esempio, la richiesta di un personale dotato di una peculiare esperienza è legittima nei limiti in cui, nel caso concreto (la cui ricorrenza è evidentemente sindacabile da parte del Giudice Ammi- nistrativo sotto il profilo della ragionevolezza e proporzionalità) tale peculiare esperienza sia effettivamente suscettibile di influenzare significa- tivamente il livello della prestazione oggetto dell’appalto.²⁵

Altra rilevante problematica, sempre attinente i requisiti soggettivi, riguarda il principio del ne bis in idem, ossia il divieto di valutare lo stesso ele- mento soggettivo tanto come criterio di ammissione in gara, che come criterio di valutazione dell’offerta.

Con certezza si può affermare che tale principio, in questo caso, trova applicazione, a meno che il medesimo elemento soggettivo venga considerato criterio di ammissione in una misura minima, ed elemento di valutazione dell’offerta solo per la parte eccedente la soglia minima, richiesta come requisito di partecipazione.

In tal caso, le citate linee guida dell’ANAC preci- sano univocamente che: “la valutazione dell’offerta riguarda, di regola, solo la parte ec- cedente la soglia richiesta per la partecipazione alla gara, purché ciò non si traduca in un esca- motage per introdurre criteri dimensionali”.²⁶

25 Cfr. G. ZURLO,”Sulla possibilità di applicare in modo attenuato il divieto di commistione tra le carat- teristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente,in Appalti e Contratti, 2018, 137.

26 In tal senso si era già espressa la giurisprudenza, cfr.

Cons. St., sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026, che fa riferimento alla soglia, eventualmente indicata dalla sta-

Infine, un ultimo accenno occorre che sia fatto alla questione, a lungo dibattuta in dottrina e giurisprudenza, circa la necessaria separazione tempo- rale tra il momento della conoscenza del contenu- to e degli elementi di cui si compone l’offerta tecnica ed il momento della cognizione, da parte della stazione appaltante, del contenuto dell’offerta economica.

A tale riguardo si può affermare che costituisce principio immanente alla disciplina relativa ai contratti pubblici, quello che postula nel caso di selezione basata sul rapporto qualità/prezzo, la separazione tra l’offerta tecnica e l’offerta economica, separazione da intendersi non solo fisi- camente, nel senso che l’offerta tecnica e quella economica sono contenute in separati elaborati collocati (normalmente a pena di esclusione del concorrente) in due buste chiuse e distinte tra loro, ma anche temporalmente, vale a dire che oc- correrà prioritariamente procedere all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica, cui occorre dare il punteggio per il suo merito tecnico, e solo successivamente alla attribuzione di tale punteggio, si potrà procedere all’apertura della busta contenente l’offerta economica, per la valorizza- zione del relativo aspetto economico.

Inoltre, costituisce un ulteriore principio consoli- dato quello secondo cui le offerte tecniche devono essere esaminate in seduta riservata²⁷ (vale a dire, non pubblica) e che solo successivamente, in seduta pubblica, vengono esaminate le offerte economiche.

Questo articolato modus procedendi risponde alla ratio di evitare che, in sede di valutazione delle offerte tecniche, la commissione giudicatrice possa essere influenzata da elementi di natura eco- zione appaltante,quale discrimine tra il considerare il requisito richiesto quale mero elemento di ammissione ovvero elemento premiante ai fini dell’attribuzione del punteggio al merito tecnico dell’offerta del concorrente. A tanto si è adeguato il legislatore che, all’art. 83 del d.lgs. 50/2016 ha statuito che le stazioni appaltanti possono indicare “livelli minimi di capacità”, al di sot- to dei quali l’offerta non viene presa in considerazione.

27 Mentre costituisce ius receptum il fatto che l’apertura, da parte della Commissione di gara, delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in sedute pubbliche. Il principio della pubblicità delle offerte tecniche è stato in passato affermato a più riprese dalla Giurisprudenza Amministrativa (v. Cons. St., Ad.

Plen., sentenza 28 luglio 2011, n. 13). Tale principio è stato poi introdotto a livello normativo dall’art. 12 del D.L. 52/2012, che ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R 207/2010 (Regolamento Appalti), esplicitando l’obbligo, per le commissioni giudicatrici, di aprire “in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti”.

(10)

Gazzetta Amministrativa -10- ^Numero nomica. In altre parole, ha lo scopo di scongiurare

il rischio che, conoscendo in anticipo il livello di offerta economica, la commissione giudicatrice si faccia condizionare, positivamente o negativa- mente, nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica dalla particolare vantaggiosità o meno dell’offerta economica, previamente cognita, fi- nendo per viziare le sue scelte discrezionali da un evidente eccesso di potere.²⁸

Tuttavia va anche precisato che il codice, nell’indicare gli elementi che compongono l’offerta tecnica, indica voci che presentano elementi di tipo quantitativo-economico, quali il contenimento dei consumi energetici, il costo di utilizzazione e manutenzione, la redditività.

In realtà, nessuna disposizione né di legge, né tan- tomeno di regolamento, pone un vero e proprio divieto assoluto di inserimento di elementi di tipo economico nell’offerta tecnica.

Nonostante ciò, la giurisprudenza ritiene ancora vietata la commistione tra offerta tecnica ed economica, al fine di prevenire il suddetto pericolo che gli elementi economici influiscano sulla previa valutazione dell’offerta tecnica, in violazione del principio sotteso alle norme vigenti, di segretezza dell’offerta economica fino al completamento della valutazione delle offerte tecniche.

Tuttavia, anche la giurisprudenza non si spinge ad affermare il divieto assoluto circa l’indicazione degli elementi economici all’interno dell’offerta tecnica, preferendo attuare il relativo sindacato sulla legittimità dell’inserimento, in relazione al caso concreto sottoposto al suo esame.

A tale proposito appare alquanto interessante, per completezza di trattazione, riportare una breve ca- sistica in cui la giurisprudenza ha ritenuto violato, in modo palese, il principio di segretezza dell’offerta economica che deve permanere fino al completamento della fase di valutazione delle of- ferte tecniche proprio in omaggio alla ratio sopra accennata:

- in alcuni casi l’offerta tecnica era correda- ta del computo estimativo contenente l’intera offerta economica²⁹ ovvero una percentuale di essa pari a circa il 10%³⁰; - in altri casi l’offerta economica non era

stata inserita in apposita busta sigillata³¹, con ciò palesando che l’attività della sta-

28 Il principio è stato più volte affermato in giurisprudenza : Cons. St., sez. V, 9 giugno 2009, n.3575; Cons.

St., sez. V, 7 gennaio 2013, n. 10; da ultimo, Cons. St., sez. V, 21 novembre 2017, n. 5392.

29 Cons. St., V, 9 giugno 2009, n. 2575.

30 Cons. St., V, 8 settembre 2010, n. 6509.

31 Cons. St., V, 23.1.200 n. 196; Cons. St., VI, 17.7.2001 n.3962.

zione appaltante risultava censurabile anche solo per il rischio, puramente teorico, di una previa conoscenza delle compo- nenti dell’offerta economica;

- in un’altra fattispecie l’offerta economica era stata erroneamente inserita nella busta contenente la documentazione amministrativa, che è appunto, come sopra precisato, quella che viene aperta per prima, vale a dire ancor prima della busta contenente l’offerta tecnica, sicché palesemen- te l’offerta economica era divenuta nota prima di quella tecnica³²;

- in alcuni casi ancora la commissione aveva aperto la busta, contenente l’offerta economica, prima di quella contenente l’offerta tecnica³³;

- infine, in alcuni casi era stata la lex spe- cialis a prevedere, nell’ambito dell’offerta tecnica, elementi economici³⁴, talora incidenti in percentuale rilevante, pari o superiore al 10% rispetto alla complessiva offerta economica³⁵, con ciò vul- nerando irrimediabilmente il riferito prin- cipio di separazione e la sottesa ratio.

In conclusione, alla luce delle norme vigenti, e considerata l’assenza di una norma primaria o re- golamentare che vieti in modo assoluto l’indicazione di elementi economici nell’offerta tecnica, si deve ritenere che dal quadro normativo si desumano i seguenti principi:

a) la valutazione delle offerte tecniche deve precedere la valutazione delle offerte economiche;

b) le offerte economiche devono essere contenute in buste separate dagli altri elementi (documentazione e offerte tecniche) e debitamente sigillate;

c) la commissione non può aprire le buste delle offerte economiche prima di aver completato la valutazione delle offerte tecniche;

d) nell’offerta tecnica non deve essere inclu- sa né l’intera offerta economica né elementi consistenti dell’offerta economica o elementi che comunque consentano di ri- costruirla;

e) nell’offerta tecnica possono essere inclusi singoli elementi economici, il cui inserimento sia reso necessario dagli elementi qualitativi da fornire, purché siano ele-

32Cons. St., VI, 12.12.2002 n. 6795.

33Cons. St., VI, 10.7.2002 n. 3848; Id., V, 31.12.1998 n. 1996; Id., VI, 3.6.1997 n.839.

34Cons. St., V, 25.5.2009 n. 3217.

35Cons. St., V, 28.9.2012 n.5121.

(11)

Gazzetta Amministrativa -11- ^Numero menti economici che non fanno parte

dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato ovviamente al lordo del ribasso oggetto dell’offerta economica del concorrente, ovvero siano elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica, tali da non consentire in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica.

Alla luce di quanto detto, quid iuris nel caso in cui l’offerta tecnica contenga un singolo elemento di prezzo, laddove il disciplinare di gara vieti, a pena di esclusione, l’inserimento nell’offerta tec- nica di elementi “in qualche modo riconducibili ad aspetti di offerta economia”?

In tal caso, secondo la giurisprudenza, ciò che è vietato dalla lex specialis di gara non è l’inserimento in sé di elementi economici nell’offerta tecnica, ma l’inserimento di elementi riconducibili alla specifica offerta economica cor- relata all’offerta tecnica, tali cioè da anticipare la formulazione del prezzo richiesto dalla lex specia- lis di gara condizionando il giudizio della com- missione giudicatrice e minandone la necessaria imparzialità.

Non è quindi illegittimo che l’offerta tecnica contenga un singolo prezzo meramente indicativo e diverso da quello indicato nell’offerta economica, specie se riferito ad una singola voce marginale.

In tal caso, in nessun modo tale indicazione di due voci di prezzo a confronto nell’offerta tecnica, può aver violato la segretezza dell’offerta economica e influito sulle valutazioni della commissione di gara³⁶.

Un’ultima riflessione si impone in merito all’offerta economica nell’ambito del sub criterio fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo. Inve- ro, per quanto riguarda il prezzo di acquisto del bene, lavoro, opera, servizio, nell’ambito del riferito sub criterio, va precisato che lo stesso non è nemmeno espressamente menzionato, dall’art. 95, c. 6, tra i criteri di valutazione dell’offerta basati sul miglior rapporto qualità/prezzo.

Tra i vari criteri è pur vero che si cita quello del

“costo”, tuttavia riferito, non al prezzo di acquisto, ma al costo di manutenzione e utilizzo, ai costi “esterni” e, infine, al costo del ciclo della vita.

Tuttavia non è dubbio che, come in passato, il prezzo rimane una componente dell’offerta, in- sieme agli elementi qualitativi, ed esso deve essere valutato, come gli altri elementi, mediante attribuzione di un peso e/o di un punteggio³⁷.

36 Cons. St., VI, 22 novembre 2012, n. 5928.

37 In tema cfr. G. TACCOGNA, L’aggiudicazione de- gli appalti pubblici nel D.lgs. n. 50 del 2016 – prime

Se ne deduce quindi che l’offerta economicamente più vantaggiosa fondata sul sub criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo, ancora si compone (come nel passato, per la “vecchia” offerta economicamente più vantaggiosa) tanto di una

“offerta tecnica”, in cui vengono indicate le com- ponenti qualitative, quanto di una “offerta economica”, in cui viene indicato il prezzo.

A sua volta il prezzo andrà indicato secondo il criterio del prezzo più basso: in particolare il bando indicherà se va fatta un’offerta di ribasso percentuale su un prezzo base complessivo, o su singoli prezzi indicati dalla stazione appaltante.

Inoltre il decreto correttivo, nella logica della sva- lutazione dell’elemento del prezzo rispetto agli elementi qualitativi, ha stabilito che la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30% (art. 95, c. 10-bis)³⁸.

L’obiettivo è quello di evitare che la valorizza- zione del prezzo sia preponderante e tale da ridurre il peso degli elementi qualitativi, e così tra- sformare surrettiziamente il criterio dell’offerta economica più vantaggiosa, in criterio del prezzo più basso.

Da ultimo, va considerato che nel vigente ordi- namento sono stati vietati tutti i criteri di valutazione delle offerte di prezzo basati su medie. Lo stesso Consiglio di Stato ha puntualizzato che:

“mentre la valutazione degli elementi qualitativi dell’offerta consente margini di apprezzamento rimessi alla stazione appaltante, la valutazione del prezzo, sia nel criterio dell’offerta economi- camente più vantaggiosa, sia nel criterio del considerazioni, 14 giugno 2016, in www.giustizia- amministrativa.it, ANAC, Linee Guida n. 2, di attua- zione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”.

38 Il D.L. 32/2019 aveva fatto cadere tale regola impor- tante, a sua volta imposta dal codice del 2016 per evitare che negli appalti con l’offerta economicamente più vantaggiosa la componente prezzo si rilevasse talmente prevalente sulle altre da determinare in concreto l’applicazione del minor prezzo: era stata infatti can- cellata dal comma 10-bis la parte che in cui si preve- deva che la stazione appaltante stabilisse un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30%. L’eliminazione di un limite, tuttavia, creato un vuoto a dir poco pericoloso con il rischio di eludere la finalità della norma che, per i casi di cui alla comma 3 dell’art. 95, prescrive che l’affidamento avvenga in base all’offerta economicamente più vantaggiosa basata sul miglior rapporto qualità/prezzo. Alla luce di tali osservazioni, la legge di conversione ha confermato la regola già prevista dal codice confermando che nell’offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio economico che le stazioni appaltanti possono stabilire è nel limite del 30%.

(12)

Gazzetta Amministrativa -12- ^Numero prezzo più basso, è ancorata a semplice propor-

zionalità o progressività, sicché al prezzo com- plessivamente più basso deve corrispondere ne- cessariamente un punteggio complessivamente più alto. Tale elementare e chiaro meccanismo, imposto dal diritto comunitario e nazionale, non può essere inquinato con formule matematiche ancorate a medie variamente calcolate”.

Permane, pertanto, il sistema della media mate- matica al solo fine di individuare le offerte sospet- te di non essere congrue e, quindi, da sottoporre a verifica di anomalia. Le medie matematiche, ban- dite dal legislatore per la valutazione delle offerte economiche, non possono essere pertanto utilizza- te dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara.

Va anche rimarcato che, nell’indicazione delle condizioni minime che devono connotare le offerte per essere considerate ammissibili, l’amministrazione è libera di indicare tutti i requisiti che ritiene necessari, a garanzia di un elevato standard qualitativo delle offerte che partecipano alla gara; offerte che comunque, superato il vaglio di ammissibilità, saranno valutate, secondo i principi fin qui illustrati, da un punto di vista meramente qualitativo, per l’attribuzione del punteggio all’uopo previsto. In altre parole, un singolo elemento di valutazione qualitativa può essere considerato quale requisito minimo di ammissione, per cui il mancato raggiungimento di quel livello minimo da parte del concorrente non consente la sua ammissione alle ulteriori fasi della procedura, e, allo stesso tempo, essere considerato, una volta superata la “soglia” minima richiesta dalla stazione appaltante, un requisito premiante, vale a dire un elemento su cui gli operatori economici sono chiamati a competere in termini di qualità aggiun- tiva, in relazione a cui verranno attribuiti i punteggi previsti per il merito tecnico dell’offerta.

Una volta compiutamente valutati tutti gli aspetti concernenti il livello qualitativo dell’offerta, e determinate le implicazioni che da tale valutazione discendono, il peso che deve essere attribuito all’elemento prezzo non può ulteriormente essere condizionato da una supposta volontà di privile- giare la qualità delle offerte³⁹, e deve autonoma- mente essere valutato e ponderato secondo il peso ad esso assegnato negli atti di gara⁴⁰.

3. La selezione fondata sulla sola qualità con sterilizzazione totale del prezzo.

L’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 afferma che l’elemento relativo al costo può assumere la for- ma di un prezzo o costo fisso sulla base del quale

39 DE NICTOLIS R., “I nuovi appalti”, op. cit., pagg.

1349-1355.

40 Cons. St., sez. VI, 15 novembre 2011, n. 6023.

gli operatori economici competeranno solo in base a criteri qualitativi (art. 95, c. 7). E’ questa una disposizione che senz’altro fa meglio cogliere la qualifica di “rivoluzione copernicana” più volte utilizzata nel presente elaborato per descrivere l’impatto della nuova disciplina sull’assetto normativo previgente. Infatti, nel sistema previgente all’elemento prezzo non poteva assegnarsi un punteggio particolarmente basso perché si riteneva che, così operando, si rischiava di “appiattire”

troppo l’elemento economico, valorizzando ec- cessivamente la qualità dell’offerta.

Invece, all’opposto di quanto ritenuto sotto la vi- genza della precedente disciplina, vi è attualmente anche la possibilità che al prezzo non si attribui- sca alcun punteggio, in tal modo le stazioni appaltanti fisseranno il prezzo all’interno del bando, rispetto al quale i concorrenti non dovranno for- mulare alcuna offerta di ribasso e gli stessi competeranno solo sugli elementi qualitativi dell’offerta all’uopo formulata.

Tale disposizione dimostra, altresì, che l’elemento prezzo è fortemente dequotato e non è più considerato dal legislatore quale componente principale (ma, in tal caso, si potrebbe dire, nemmeno residuale) da valutare nell’ambito dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Va, inoltre, precisato che la facoltà prevista dall’art. 95 c.7 di azzeramento del prezzo come elemento oggetto di valutazione, è esercitabile non solo nei casi previsti dal c.2 del medesimo art. 95 (vale a dire, per l’affidamento di appalti di servizi e forniture specifici per i quali il prezzo è stabilito da legge, regolamento, atto amministrati- vo), ma in generale per l’affidamento di qualsiasi contratto pubblico.⁴¹

Più chiaramente, quindi, il legislatore ha previsto che, anche al di fuori delle ipotesi in cui il prezzo di determinate forniture o la remunerazione di servizi specifici siano prestabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative (nel qual caso è anche abbastanza intuitivo perché la selezione non sia fondata sull’elemento economico), le stazioni appaltanti possono prevedere un criterio di aggiudicazione che si basi solo sulla qualità offerta dai concorrenti e non già sugli elementi quantitativi, quali il costo ed il prezzo.

La previsione si pone, giova ancora sottolinearlo, in armonia con quanto previsto a livello euro- unitario, ove l’art. 67 della direttiva 2014/24/UE consente alle Stazioni appaltanti di assumere un prezzo o costo fisso, sulla base del quale gli operatori economici si trovano a competere sulla sola base di criteri qualitativi.

41 DE NICTOLIS R., “I nuovi appalti”, op. cit., pag.

1353.