LA RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI AI SENSI DEL D. LGS. N. 231/2001

LA RESPONSABILITA’

AMMINISTRATIVA DEGLI ENTI

AI SENSI DEL D. LGS. N.

231/2001

L’ESTENSIONE DELLA

RESPONSABILITA’

AMMINISTRATIVA

DELLE SOCIETA’ E DEGLI ENTI ALL’ILLECITO COLPOSO:

LESIONI GRAVI E OMICIDIO COLPOSO DA INFORTUNI SUL LAVORO E MALATTIE

PROFESSIONALI

AI SENSI DELLA L. 123/07 E DEL D. LGS. 81/08

 PRINCIPI GENERALI DEL D. LGS.

231/2001 IN TEMA DI RESPONSABILITA’

AMMINISTRATIVA D^EGLI E^NTI.

SIGNIFICATO E CONSEGUENZE DELLA

ESTENSIONE AL COLPOSO DEL LAVORO

 Q^UALI ADEMPIMENTI IN UN C^ONTESTO DI PMI. I MODELLI ORGANIZZATIVI.

L’O^RGANISMO D^I V^IGILANZA

 A^ZIENDE E M^ODELLI ORGANIZZATIVI. IL RUOLO DELLA PREVENZIONE

FONTI NORMATIVE

 LEGGE DELEGA N.300/2000: ratifica di convenzioni internazionali e

comunitarie finalizzate a colpire la criminalità d’impresa

 DECRETO LEGISLATIVO N. 231/2001:

istituisce per la prima volta una forma di responsabilità diretta della societas

per condotte illecite commesse all’interno dell’impresa che

a) non sono il risultato di un’iniziativa privata del singolo

b) rientrano nell’ambito di una diffusa politica aziendale

c) conseguono a decisioni di vertice dell’ente

RESPONSABILITA’

AMMINISTRATIVA SUI GENERIS

 implica l’applicazione di sanzioni amministrative

 consegue da un reato

 viene accertata nell’ambito del

processo penale

CRITERI DI ATTRIBUZIONE DELLA RESPONSABILITA’

Gli artt. 2 e 3 del Decreto richiamano due garanzie

fondamentali della responsabilità penale

 principio di legalità

 successione di leggi nel

tempo

PRINCIPIO DI LEGALITA’

“L’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto

costituente reato se la sua

responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le

relative sanzioni non sono

espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto ”

(art. 2)

PRINCIPIO DI LEGALITA’

NEL DECRETO 231/2001

l’ente non può essere ritenuto responsabile se non per un fatto costituente reato ai

sensi della legge penale

prima della commissione del fatto, la legge deve espressamente prevedere la

responsabilità amministrativa dell’ente in relazione a quel reato

 tassatività delle ipotesi di responsabilità dell’ente

 irretroattività della disciplina relativa alla responsabilità dell’ente, applicabile solo a

condizione che il reato presupposto sia commesso dopo la sua entrata in vigore

CASS. PEN. SEZ. II, 30.01.2006 n.

3615

Questione: applicabilità della responsabilità

ex d. lgs. 231/01 nei confronti di una società cui sia contestata una

fattispecie di

TRUFFA AI DANNI DELLO STATO PER PERCEZIONE INDEBITA DI

FINANZIAMENTI RATEIZZATI

 concessione del mutuo anteriore all’entrata in vigore del decreto 231

 percezione di alcune rate di mutuo successiva al varo del decreto

DECISIVA L’INDIVIDUAZIONE DEL TEMPUS COMMISSI DELICTI

Secondo la Cassazione la condotta incriminata

non è unitaria ma si fraziona nel tempo

REATO A CONSUMAZIONE PROLUNGATA

“ne discende che il momento consumativo coincide con la

cessazione dei pagamenti che segna anche la fine dell’aggravamento del

danno”

CONCLUSIONI

SE LA RISCOSSISONE DELL’ULTIMA RATA DEL

FINANAZIAMENTO INDEBITO E’

SUCCESSIVA ALL’ENTRATA IN VIGORE DELLA DISCIPLINA CHE

FONDA LA RESPONSABILITA’

DELL’ENTE LA SUA APPLICAZIONE E’ LEGITTIMA IN QUANTO

RELATIVA A FATTI DI REATO CHE SI CONSUMANO

SUCCESSIVAMENTE

SUCCESSIONE DI LEGGI

“L’ente non può essere ritenuto

responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non è

più prevista la responsabilità

amministrativa dell’ente e, se vi è stata condanna, ne cessano

l’esecuzione e gli effetti giuridici” (art.

3, I comma)

“Se la legge del tempo in cui è stato commesso l’illecito e le successive sono diverse, si applica quella le cui disposizioni sono più favorevoli, salvo

che sia intervenuta pronuncia irrevocabile”

(art. 3, II comma)

STESSA DISCIPLINA DI FAVORE PREVISTA DALL’ART. 2 C.P. PER

L’IMPUTATO PERSONA FISICA L’ENTE NON PUO’ ESSERE ASSOGGETTATO A SANZIONE

AMMINISTRATIVA

 se l’illecito penale presupposto della sua responsabilità non è più

previsto dalla legge come reato

 se per un fatto (che continui ad essere punito come reato) la

responsabilità dell’ente non è più prevista dalla legge

REATI COMMESSI ALL’ESTERO (ART.4)

APPLICABILITA’ DELLA

RESPONSABILITA’ EX D. LGS.

231/01

 l’Ente deve avere sede principale in Italia

 il reato presupposto soggiace alla legge penale italiana ex artt. 7, 8, 9,

10 c.p.

 nei confronti dell’Ente non deve procedere lo Stato del luogo in cui è

stato commesso il fatto

REATI COMMESSI IN ITALIA DA IMPRESE AVENTI SEDE ALL’ESTERO

“L’obbligatorietà della legge italiana non si ferma davanti alle

multinazionali”

Trib. Milano – Ufficio del GIP – 27 aprile 2004

In assenza di apposita previsione, ha concluso per l’applicabilità della

disciplina di cui al decreto 231/01 all’impresa straniera operante in Italia, che è tenuta al rispetto della

legge italiana, a prescindere dalla natura penale o amministrativa

della responsabilità ivi prevista

AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

(ART.1) Rispondono:

 enti privati forniti di personalità giuridica

 società

 associazioni anche non riconosciute

 enti pubblici economici che agiscano iure privatorum

Non rispondono:

 Stato ed enti pubblici territoriali

 enti pubblici non economici

 imprenditore individuale

ENTE RESPONSABILE IN CASO DI HOLDING

Questione: ipotizzabilità di una

responsabilità non della singola società nell’esercizio della cui attività è stato posto

l’illecito, ma della società capogruppo

TRIB. MILANO, 22.04.2004

Sì in presenza delle seguenti CONDIZIONI

 holding con funzione imprenditoriale corrispondente a quella di direzione strategica e finanziaria presente in ogni

impresa

 illecito commesso nell’interesse dell’intero raggruppamento

DECISIVA L’INDIVIDUAZIONE DEL MODELLO DI RAGGRUPPAMENTO

SOCIETARIO ADOTTATO

a) HOLDING “PURA” mera attività di gestione delle partecipazioni

azionarie nelle società del proprio gruppo

b) HOLDING “OPERANTE”

direzione e coordinamento dell’attività di produzione e scambio delle società

controllate e /o collegate, ovvero

esercizio indiretto dell’attività d’impresa SOLO NEL MODELLO SUB b) SI

RICONOSCE LA RESPONSABILITA’

DELLA CAPOGRUPPO

CONCLUSIONE

“Nell’ambito di un gruppo di

società, l’attività corruttiva posta in essere dall’amministratore

della controllante, al fine di ottenere l’aggiudicazione o il

rinnovo di un appalto di servizi in favore di una controllata, implica

la responsabilità amministrativa della controllante ex art. 5 d.lgs.

8 giugno 2001 n. 231, in quanto preordinata al soddisfacimento

dell’interesse di gruppo”.

CONDIZIONI DI APPLICAZIONE DELLA

SANZIONE AMMINISTRATIVA

 commissione di uno dei reati

presupposto contemplati dal Decreto

 nell’interesse o a vantaggio dell’Ente

 da parte di esponenti aziendali, soggetti apicali o sottoposti all’altrui

direzione

 colpevolezza dell’Ente

CATALOGO DEI REATI PRESUPPOSTO

ARTT. da 24 a 25 OCTIES

 REATI CONTRO LA P.A.

 REATI SOCIETARI

 FALSITA’ IN MONETE, IN CARTE DI PUBBLICO

CREDITO E IN VALORI DI BOLLO

 DELITTI CON FINALITA’ DI TERRORISMO O DI EVERSIONE DELL’ORDINE DEMOCRATICO

 DELITTI CONTRO LA VITA E L’INCOLUMITA’

INDIVIDUALE

 DELITTI CONTRO LA PERSONALITA’

INDIVIDUALE

 ABUSI DI MERCATO

 DELITTI CONTRO IL PATRIMONIO COMMESSI MEDIANTE FRODE

 REATI INFORMATICI

RICETTAZIONE, RICICLAGGIO E REIMPIEGO

 REATI TRANSNAZIONALI

REATI CONTRO LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

MALVERSAZIONE A DANNO DELLO STATO (art. 316 bis c.p.)

INDEBITA PERCEZIONE DI EROGAZIONI A DANNO DELLO STATO (art. 316 ter c.p.)

TRUFFA (art. 640, comma 2, n. 1, c.p.)

TRUFFA AGGRAVATA PER IL CONSEGUIMENTO DI EROGAZIONI PUBBLICHE (art. 640 bis c.p.)

CONCUSSIONE (art. 317 c.p.)

CORRUZIONE (artt. 318, 319, 319 ter, 320 c.p.) e ISTIGAZIONE ALLA CORRUZIONE (art. 322 c.p.) PECULATO, CONCUSSIONE, CORRUZIONE,

ISTIGAZIONE ALLA CORRUSIONE DI MEMBRI DEGLI ORGANI DELLE COMUNITA’ EUROPEE E DI

FUNZIONARI DELLE COMUNITA’ EUROPEE E DI STATI MEMBRI (art. 322 bis c.p.)

REATI SOCIETARI

FALSE COMUNICAZIONI SOCIALI, anche IN DANNO DELLA SOCIETA’, DEI SOCI O DEI CREDITORI (artt. 2621 e 2622 c.c.)

FALSO IN PROSPETTO (art. 2623 c.c.) FALSITA’ NELLE RELAZIONI O NELLE

COMUNICAZIONI DELLE SOCIETA’ DI REVISIONE (art. 2624 c.c.)

IMPEDITO CONTROLLO (art. 2625, comma 2, c.c.) INDEBITA RESTITUZIONE DEI CONFERIMENTI

(art. 2626)

ILLEGALE RIPARTIZIONE DEGLI UTILI E DELLE RISERVE (art. 2627 c.c.)

ILLECITE OPERAZIONI SULLE AZIONI O SULLE QUOTE SOCIALI O DELLA SOCIETA’

CONTROLLANTE (art. 2628 c.c.)

OPERAZIONI IN PREGIUDIZIO DEI CREDITORI (art. 2629c.c.)

REATI SOCIETARI

OMESSA COMUNICAZIONE DEL CONFLITTO D’INTERESSI (art. 2629 bis c.c.)

OPERAZIONI IN PREGIUDIZIO DEI CREDITORI (art. 2629c.c.)

OMESSA COMUNICAZIONE DEL CONFLITTO D’INTERESSI (art. 2629 bis c.c.)

FORMAZIONE FITTIZIA DEL CAPITALE (art. 2632 c.c.)

INDEBITA RIPARTIZIONE DEI BENI SOCIALI DA PARTE DEI LIQUIDATORI (art. 2633 c.c.)

ILLECITA INFLUENZA SULL’ASSEMBLEA (art. 2634 c.c.)

AGGIOTAGGIO (art. 2636 c.c.)

OSTACOLO ALL’ESERCIZIO DELLE FUNZIONI DELLE AUTORITA’ PUBBLUCHE DI VIGILANZA

( art. 2638 c.c. )

ABUSI DI MERCATO

ABUSO DI INFORMAZIONI PRIVILEGIATE (art. 184 D. Lgs. n. 58/98 – TUF)

MANIPOLAZIONE DEL MERCATO (art. 185 D.Lgs. n. 58/98 – TUF)

UTILIZZO DEL SISTEMA FINANZIARIO A SCOPO DI

RICICLAGGIO DI PROVENTI DI ATTIVITA’ CRIMINOSE

RICETTAZIONE (art. 648 c.p.)

RICICLAGGIO (art. 648 bis c.p.)

IMPIEGO DI DENARO, BENI O UTILITA’ DI PROVENIENZA ILLECITA (art. 648 ter c.p.)

DELITTI COLPOSI IN VIOLAZIONE DELLE NORME

ANTINFORTUNISTICHE E SULLA TUTELA DELL’IGIENE E DELLA

SALUTE SUL LAVORO

OMICIDIO COLPOSO (art. 589 c.p.) LESIONI COLPOSE GRAVI E

GRAVISSIME

(art. 590, comma 3, c.p.)

Ex art. 25 septies del D. Lgs. 231/01 applicabile ai fatti commessi a partire

dall’entrata in vigore della L. 123/07 ovvero

dal 25 agosto 2007

REATO COMMESSO

NELL’INTERESSE O A VANTAGGIO DELL’ENTE

 INTERESSE

proiezione finalistica della condotta

 VANTAGGIO

risultato concretamente conseguito CRITERI OGGETTIVI DI

IMPUTAZIONE ALTERNATIVI

ART. 5, COMMA 2

ESCLUSA LA RESPONSABILITA’

DELL’ENTE

PER REATI COMMESSI DALL’AGENTE NELL’

INTERESSE ESCLUSIVO PROPRIO O DI UN TERZO

 situazione di manifesta estraneità dell’ente al fatto di reato

 irrilevante l’accidentale vantaggio che l’ente abbia tratto dalla condotta

illecita

ART. 5, COMMA 1

RESPONSABILITA’ DELL’ENTE qualora

IL REATO SIA COMMESSO

 a) “da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di

direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia

finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e

il controllo degli stessi”

(c.d. SOGGETTI APICALI)

b) “da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla

lettera a)” (c.d. SOTTOPOSTI)

AUTORI MATERIALI DEL REATO PRESUPPOSTO

 AMMINISTRATORI, DIRETTORI GENERALI, DIRIGENTI, PREPOSTI E

DIRETTORI DI STABILIMENTO

 DIRIGENTI DI FATTO

 DIPENDENTI, COLLABORATORI ESTERNI CHE OPERANO A QUALSIASI TITOLO

NELLE AREE A RISCHIO REATO SOTTO IL CONTROLLO E LA VIGILANZA DEGLI APICI

COLPA DI ORGANIZZAZIONE CRITERIO SOGGETTIVO DI

IMPUTAZIONE

L’ENTE E’ RESPONSABILE SE IL REATO E’ IL RISULTATO

 dell’inosservanza degli obblighi di direzione e di vigilanza

 di una carenza a livello di

regolamentazione interna o della violazione di adeguate regole di

diligenza autoimposte e volte a prevenire il rischio da reato

 di scelte di politica aziendale

TECNICHE DI ACCERTAMENTO DELLA COLPEVOLEZZA

 ILLECITI REALIZZATI DA SOGGETTI IN POSIZIONE APICALE

I requisiti oggettivi e soggettivi a cui l’art. 5 collega la responsabilità

dell’Ente fondano una PRESUNZIONE RELATIVA

superabile, con effetti liberatori,

attraverso la prova di circostanze idonee a circoscrivere

l’affermazione di responsabilità in capo alla persona fisica che ha

agito

PROVA LIBERATORIA

EX ART. 6, I COMMA

“l’ente non risponde se prova che:

a) l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto , modelli di organizzazione e di gestione idonei a

prevenire reati della specie di quello verificatosi;

b) il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e di curarne l’aggiornamento è stato affidato ad un

organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo;

c) le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e

di gestione;

d) non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b)”.

 ILLECITI REALIZATI DA SOTTOPOSTI

ART. 7, I COMMA

“l’ente è responsabile se la

commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o di vigilanza”

CIRCOSTANZA CHE DOVRA’

PROVARE IL PM SENZA CHE POSSA IPOTIZZARSI ALCUNA

PRESUNZIONE DI RIFERIBILITA’

DEL REATO ALL’ENTE

PROVA LIBERATORIA EX ART. 7, II COMMA

“

In ogni caso, è esclusa

l’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza se l’ente,

prima della commissione del reato, ha adottato ed

efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e

controllo idoneo a prevenire reati

della specie di quello verificatosi”

sintetizzando in un formula unitaria

…

FONDAMENTO DELLA

RESPONSABILITA’ DELL’ENTE è

La realizzazione di un reato da cui

emerge, salvo prova contraria, un fatto illecito di natura amministrativa

addebitabile all’Ente e consistente nella mancata predisposizione di strumenti di

prevenzione

– SCUDI PROTETTIVI –

potenzialmente idonei a ridurre il rischio di realizzazione dei reati più strettamente

legati alle dinamiche di gestione di imprese in forma collettiva

SCUDO PROTETTIVO DI

FONDAMENTALE IMPORTANZA E’ IL

MODELLO ORGANIZZATIVO

DI CUI AGLI ARTT.

6 e 7 D. LGS.

231/01

N.B. LA SUA MANCATA ADOZIONE RENDE QUASI INEVITABILE PER

L’ENTE L’IRROGAZIONE DELLE SANZIONI

PREVISTE DAL DECRETO

MODELLI DI ORGANIZZAZIONE GESTIONE E CONTROLLO

 CHE COS’E’ ? Un complesso documento organizzativo di codificazione di procedure interne che, sulla base di concrete modalità di

attuazione dei fatti gestionali dell’ente, è in grado di prevenire la commissione dei reati in

relazione ai quali viene predisposto

 E’ OBBLIGATORIO ? La sua adozione è FACOLTATIVA, ma è strumento organizzativo irrinunciabile attesa la funzione riconosciutagli

dalla legge

 QUALE FUNZIONE ? Esclusione o attenuazione della responsabilità dell’Ente per i reati

presupposto commessi da dirigenti e personale, sempre che il giudice accerti sia l’astratta

idoneità preventiva del modello che l’effettività delle modalità concrete con cui esso è reso

operativo all’interno dell’Ente.

L’APPLICAZIONE DELLE SANZIONI NEI CONFRONTI DELL’ENTE

NON VIENE ESCLUSA

 DA UN MODELLO GIA’

ASTRATTAMENTE INIDONEO, ANCHE SE SCRUPOLOSAMENTE ATTUATO

NE’

 DA UN MODELLO DI PER SE’

ALL’ALTEZZA, MA LASCIATO DI FATTO SULLA CARTA

IMPIANTO SANZIONATORIO

STRUTTURA BIPOLARE SANZIONI PECUNIARIE (art. 10)

 vengono sempre irrogate

 nel quantum sono determinate in un numero di quote

(ciascuna di importo variabile da € 258 ad

€ 1549⁾

non inferiore a 100 e non superiore a 1000 SANZIONI INTERDITTIVE (art. 13)

 sono applicate solo in relazione a taluni reati (ad es. non sono previste per i reati

societari)

 in via temporanea o definitiva

COMMISURAZIONE SANZIONI PECUNIARIE

EX ART. 11 NUMERO DELLE QUOTE

 gravità del fatto

 responsabilità dell’Ente

 attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze

 adozione di misure idonee a prevenire la commissione di ulteriori illeciti

IMPORTO DI CIASCUNA QUOTA

 condizioni economiche e patrimoniali dell’Ente

 casi di importo fisso pari ad € 103 (reato nel prevalente interesse dell’agente e da cui l’ente non ha tratto vantaggio, particolare tenuità del danno patrimoniale)

CATALOGO DELLA SANZIONI INTERDITTIVE

Interdizione dall’esercizio dell’attività

Sospensione o revoca di

autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione

dell’illecito

Divieto di contrattare con la PA

Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi o

revoca di quelli già concessi

 Divieto di pubblicizzare beni o servizi

CONDIZIONI DI APPLICAZIONE

EX ART. 13

IL GIUDICE PUO’ APPLICARE UNA

SANZIONE INTERDITTIVA

SOLO SE

 l’Ente ha tratto un profitto di rilevante entità dal reato la cui

commissione, se addebitabile a dei sottoposti, sia stata determinata o

agevolata da gravi carenze organizzative

(e cioè dalle concrete condizioni in cui l’Ente ha consentito ai sottoposti di agire)

oppure

 vi è reiterazione degli illeciti

DURATA

 TEMPORANEA

da 3 mesi a 2 anni

 DEFINITIVA

facoltativa nei casi di cui all’art.

16, I e II

(condanna per almeno 3 volte nei 7 anni precedenti, da sola o congiuntamente al profitto di rilevante entità)

obbligatoria ex art. 16, III

(stabile utilizzo dell’Ente allo scopo unico o prevalente di consentire o agevolare la

commissione dei reati)

SCELTA DELLA SANZIONE INTERDITTIVA

EX ART. 14

CRITERI PER INDIVIDUARNE TIPO E DURATA

gravità del fatto

 responsabilità dell’Ente

 attività svolta per eliminare o attenuare le

conseguenze

 adozione di misure idonee a prevenire la

commissione di ulteriori illeciti

l’idoneità della sanzione a prevenire condotte analoghe Con possibilità di applicarne più

congiuntamente

APPLICAZIONE IN VIA CAUTELARE

EX ART. 45

NELLE MORE DEL GIUDIZIO PER L’ACCERTAMENTO DELLA

RESPONSABILITA’ AMMINISTRATIVA DELL’ENTE

PRESUPPOSTI

 gravi indizi sulla responsabilità dell’Ente

 fondati e specifici elementi di

pericolo concreto per la commissione di illeciti della stessa indole di quello

per il quale si procede

LA GIURISPRUDENZA …

CASS. PEN. SEZ. II, 26.02.2007, N.

10500

STRETTO COLLEGAMENTO TRA CAUTELE APPLICABILI IN VIA PROVVISORIA E

SANZIONI IRROGABILI IN VIA DEFINITIVA

“Le sanzioni interdittive, la cui

applicazione può essere anticipata in via cautelare, sono le stesse irrogabili all’esito del giudizio di merito e, correlativamente a

quanto accade per l’irrogazione della sanzione interdittiva con la sentenza di condanna, presuppongono la ricorrenza (anche) dei presupposti di cui all’art. 13

del decreto”

E cioè …

 reiterazione degli illeciti o, in

alternativa, l’aver tratto dal reato un profitto di rilevante entità

 gravità indiziaria della

responsabilità dell’Ente per un reato rispetto al quale il tipo di sanzione

interdittiva da applicare in via cautelare rientri tra quelle espressamente previste come

irrogabili in via definitiva all’esito del giudizio di merito

 verifica di uno dei due modelli di imputazione di cui agli artt. 6 e 7 (per cui, se si tratta di reato commesso da sottoposti all’altrui direzione, occorre accertare l’esistenza di gravi carenze

organizzative)

CASO CONCRETO

In applicazione di tali principi la Corte di cassazione ha annullato

senza rinvio l’ordinanza del

Tribunale del Riesame con la quale era stata ritenuta legittima

l’applicazione, in via cautelare, dell’interdizione dall’esercizio

dell’attività, sebbene tale sanzione, seppur prevista in via generale nel catalogo di cui all’art. 9 del decreto,

non è espressamente contemplata tra quelle che possono essere

irrogate in via definitiva ai sensi del l’art. 24, III comma, in relazione

all’ipotizzato reato di truffa aggravata ex art. 640 bis c.p.

CASS. PEN. SEZ. VI, 23.06.2006, N.

32626

VALUTAZIONE DEL PERICULUM IN MORA La valutazione della sussistenza del

pericolo concreto di reiterazione di illeciti della stessa indole richiede l’esame di due elementi:

 modalità e circostanze del fatto

circostanza di carattere oggettivo che può risultare dalla gravità dell’illecito e

dalla entità del profitto

 personalità dell’Ente

circostanza di natura soggettiva per il cui accertamento devono considerarsi la

politica di impresa attuata negli anni, gli eventuali illeciti commessi in precedenza e

soprattutto lo stato di organizzazione dell’Ente.

CASO CONCRETO

La Corte ha precisato che, nell’ipotesi di responsabilità derivante da condotte poste in

essere dai dirigenti dell’Ente, la sostituzione o l’estromissione

degli amministratori coinvolti possono portare a escludere la

sussistenza del ‘periculum’,

purché ciò rappresenti il sintomo del fatto che l’ente inizia a

muoversi verso un diverso tipo di organizzazione, orientata nel senso

della prevenzione dei reati … …

… ed ha aggiunto un’ultima

precisazione in ordine alla nozione di PROFITTO DI RILEVANTE ENTITA’

“Il giudizio circa la sussistenza del profitto di rilevante entità non

discende automaticamente dalla considerazione del valore del

contratto o del fatturato ottenuto a seguito del reato,

in quanto nella sua nozione rientra non solo il profitto inteso come utile

netto,

ma qualsiasi vantaggio, anche non immediato, comunque conseguito

attraverso la realizzazione dell’illecito”

Gravi le possibili conseguenze

dell’applicazione di misure cautelari

…

… a titolo esemplificativo

SE LA MISURA DEL

DIVIETO DI CONTRATTARE CON LA PA

VIENE APPLICATA GIA’ IN FASE DI INDAGINI PRELIMINARI

IN FUNZIONE CAUTELARE

ALLA SOCIETA’ SARA’

PRECLUSA LA

POSSIBILITA’ DI PARTECIPARE A GARE PER L’AGGIUDICAZIONE DI

PUBBLICI APPALTI

ALTRE MISURE E SANZIONI

 SEQUESTRO PREVENTIVO delle cose di cui è consentita la confisca, senza che vengano accertati i presupposti richiesti

per l’applicazione delle sanzioni interdittive (art. 53)

 SEQUESTRO CONSERVATIVO dei beni, delle somme o cose dovute all’Ente (art.

54)

 CONFISCA sempre obbligatoria del

prezzo e del profitto del reato, eseguibile anche per equivalente su beni, denaro ed

altre utilità prive di un rapporto diretto con il reato (art. 19)

 PUBBLICAZIONE DELLA SENTENZA (art. 18)

SANZIONE PECUNIARIA RIDOTTA

EX ART. 12

Se prima della dichiarazione di apertura del dibattimento

a) l’Ente ha risarcito integralmente il danno ed ha eliminato le

conseguenze dannose o pericolose del reato o si è adoperato

efficacemente in tal senso

b) l’Ente ha provveduto all’adozione ed all’attuazione di un modello

organizzativo idoneo a prevenire reati della specie di quello

verificatosi

RIDUZIONE MAGGIORE SE CONCORRONO ENTRAMBE LE CONDIZIONI

SANZIONE INTERDITTIVA ESCLUSA

EX ART. 17

Se prima della dichiarazione di apertura del dibattimento

a) l’Ente ha risarcito integralmente il

danno ed ha eliminato le conseguenze dannose o pericolose del reato o si è adoperato efficacemente in tal senso;

b) l’Ente ha eliminato le carenze

organizzative che hanno determinato il reato mediante l’adozione e l’attuazione di un modello organizzativo;

c) L’Ente ha messo a disposizione il

profitto conseguito ai fini della confisca.

TALI CIRCOSTANZE DEBBONO CONCORRERE

RESPONSABILITA’ EX DECRETO 231/2001

E

REATI COLPOSI

ART. 9 LEGGE 3 agosto 2007, n. 123

DELEGA AL GOVERNO PER LA RIFORMA DELLA NORMATIVA IN MATERIA DI

SICUREZZA E SALUTE SUL LAVORO

ESTENSIONE DELL’AMBITO DEI REATI IN DIPENDENZA DEI QUALI PUO’

SCATTARE

LA RESPONSABILITA’ DEGLI ENTI

AGLI ARTT. 589 E 590, III COMMA C.P.

ART. 300 D. LGS. 81/2008

Dopo pochi mesi dalla sua introduzione, l’

ART. 25 SEPTIES D. LGS. 231/2001

(OMICIDIO COLPOSO E LESIONI COLPOSE GRAVI O GRAVISSIME, COMMESSI CON VIOLAZIONE DELLE NORME ANTINFORTUNISTICHE E SULLA TUTELA DELL’IGIENE E DELLA SALUTE SUL LAVORO)

viene modificato dall’art. 300 del T.U. della sicurezza sul lavoro, con graduazione della risposta sanzionatoria in relazione a tre ipotesi

1. In relazione al delitto di cui

all’articolo 589 del codice penale,

commesso con violazione dell’art. 55, comma 2 del D. Lgs. 81/2008, si

applica una sanzione pecuniaria in misura pari a mille quote.

Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo, si applicano le sanzioni interdittive di cui

all'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non

superiore ad un anno”.

2. In relazione al delitto di cui all’articolo 589 del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro si applica una sanzione pecuniaria in misura non inferiore a 250 quote e non superiore a 500 quote.

Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo, si applicano le sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non inferiore a tre mesi e non superiore ad un anno”.

3. In relazione al delitto di cui all’articolo 590, terzo comma, del codice penale, commesso con violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro, si applica una sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote.

Nel caso di condanna per il delitto di cui al precedente periodo, si applicano le sanzioni interdittive di cui all'articolo 9, comma 2, per una durata non superiore a sei mesi”.

NOVITA’

LA RESPONSABILITA’ DELL’ENTE ANCHE IN DIPENDENZA DI

DELITTI COLPOSI

amplia notevolmente per

SOCIETA’ ASSOCIAZIONI ^ED ENTI il rischio di essere sottoposti

all’applicazione delle misure

cautelari e sanzionatorie previste dal D. lgs. 231/01 … …

… … e ciò perchè

I DELITTI DI OMICIDIO E LESIONI COLPOSE

puniscono

CONDOTTE LESIVE INVOLONTARIE consistenti in

VIOLAZIONI DI LEGGE, REGOLAMENTI, ORDINI O

DISCIPLINE oltre che di

NORME CAUTELARI DI ORDINARIA DILIGENZA, PRUDENZA E PERIZIA

… …

… ovvero

FATTI

DI FACILE VERIFICAZIONE NELL’AMBITO DI

ORGANIZZAIONI COLLETTIVE

PIU’ O MENO COMPLESSE

OMICIDIO COLPOSO ex art. 589 c.p.

si configura quando

taluno cagiona involontariamente la morte di una persona per effetto di

una condotta consistente nella

violazione di norme precauzionali non scritte di diligenza, prudenza e

perizia, ovvero nell’inosservanza di misure cautelari prescritte da leggi,

regolamenti, ordini o discipline

CIRCOSTANZA AGGRAVANTE ex 589, II COMMA

per l’ipotesi in cui l’evento morte sia conseguenza della violazione della normativa per la prevenzione degli

infortuni sul lavoro.

LA CONDOTTA COLPOSA PUO’

ESSERE

sia ATTIVA che OMISSIVA …

… ma per la configurabilità dell’

OMICIDIO MEDIANTE OMISSIONE è necessario che sussista in capo al soggetto chiamato a rispondere del

reato un particolare obbligo

giuridico di impedire l’evento morte:

è questo il caso dell’imprenditore datore di lavoro, o del soggetto da

questi delegato, tenuto per legge alla eliminazione di ogni situazione di pericolo per l’integrità e la salute

psico-fisica dei propri lavoratori.

LESIONI COLPOSE ex art. 590 c.p.

punisce

Il fatto di chi cagiona colposamente in altri una malattia nel corpo o nella mente.

E’ sufficiente qualsiasi condotta idonea a cagionare una

qualsiasi alterazione, anatomica o funzionale dell’organismo, ancorché localizzata e non influente sulle condizioni organiche

generali.

LESIONE GRAVE se dal fatto deriva

 una malattia che metta in pericolo la vita della persona offesa, ovvero una malattia o

un’incapacità di attendere alle ordinarie occupazioni per un tempo superiore ai

quaranta giorni

 l’indebolimento permanente di un senso o di un organo

LESIONE GRAVISSIMA se il fatto produce

 una malattia certamente o probabilmente insanabile

 la perdita di un senso

 la perdita di un arto, o una mutilazione che renda l'arto inservibile, ovvero la

perdita dell'uso di un organo o della capacità di procreare, ovvero una

permanente e grave difficoltà della favella

 la deformazione, ovvero lo sfregio permanente del viso.

SANZIONI

SOLUZIONI DRASTICHE

 SANZIONE PECUNIARIA

 SANZIONI INTERDITTIVE ampio ventaglio di divieti, ivi

compresa l’interdizione dall’esercizio dell’attività, che potranno colpire

l’Ente per un periodo che va da un minimo di 3 mesi ad un massimo di 1

anno

fino ad incidere sulla sopravvivenza stessa dell’impresa

I POSSIBILI AUTORI DEL REATO PRESUPPOSTO

TUTTI I SOGGETTI DAI QUALI DIPENDE L’ATTUAZIONE DELLE NORME IN MATERIA DI IGIENE E

SICUREZZA SUL LAVORO

 datore di lavoro strettamente inteso (legale rappresentante nelle PMI)

 soggetto individuato come tale ai sensi del D. Lgs. 626/94 (es. membro del CdA munito

di delega)

 direttore di stabilimento per effetto di specifica procura

 dirigente e/o preposto con funzioni di coordinamento e controllo sulle maestranze

APPLICABILITA’ DELLA

NOZIONE DI INTERESSE O VANTAGGIO

PROBLEMATICA L’EFFETTIVA

CAPACITA’ DI QUESTI CRITERI DI IMPUTAZIONE

idonei a ricondurre all’Ente illeciti dolosi commessi nel suo ambito

A FUNGERE DA

INDICI DI COLLEGAMENTO

TRA ENTE ED ILLECITI COLPOSI

PER

ILLECITI COLPOSI

realizzati in violazione di norme che devono presiedere allo svolgimento

dell’attività d’impresa,

un’affermazione di responsabilità a carico dell’ente richiede un

COLLEGAMENTO TRA

ATTIVITA’ D’IMPRESA

(in cui il fatto colposo si inserisce) E INTERESSE/VANTAGGIO DELLA

SOCIETA’

Nonostante il testo normativo

risultante dal combinato disposto dell’

art. 5, I comma, del D. Lgs. 231/2001

“L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo

vantaggio”

con l’art. 9 della L. 123/2007

che ha introdotto la responsabilità degli Enti anche per i delitti

“di cui agli artt. 589 e 590, terzo comma, c.p.”

senza adattare i criteri di imputazione del reato

alla natura delle fattispecie colpose

… …

INTERPRETAZIONE RAGIONEVOLE sembra quella che consente di poter

ritenere

COMMESSE NELL’INTERESSE O A VANTAGGIO DELL’ENTE

le violazione della normativa

antinfortunistica e/o quella sulla tutela dell’igiene e della salute sul

lavoro, ma

NON L’EVENTO DI MORTE O LESIONI che sia eventualmente

conseguito alla condotta in violazione di regole cautelari

SISTEMATICHE VIOLAZIONI DI NORME CAUTELARI TOLLERATE O ADDIRUTTURA RICONDUCIBILI AI

VERTICI AZIENDALI

potranno ritenersi nell’interesse o a vantaggio dell’Ente in quanto

implichino un

CONTENIMENTO DEI COSTI AZIENDALI

Lo stesso criterio potrebbe rilevare qualora la mancata osservanza da parte dei sottoposti corrisponda ad

una inadeguata organizzazione di preposti addetti al controllo ed alla

vigilanza

ART. 300 D.LGS. N. 81/2008

In materia di sicurezza sul lavoro In sintesi

Vengono MODIFICATE LE SANZIONI previste dall’art. 25 septies nei termini

che seguono

 per il delitto di cui all’art. 589 c.p., commesso in violazione dell’art. 55, comma 2, del D. Lgs. attuativo della L.

123/07 (omessa valutazione dei rischi nelle aziende a rischio), si applica una

sanzione pecuniaria in misura pari a 1000 quote, nonché le sanzioni

interdittive per una durata non

inferiore a 3 mesi e non superiore ad 1 anno

 in relazione al delitto di cui all’art.

589 c.p., commesso con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla

tutela dell’igiene e della salute sul lavoro, sia applica una sanzione

pecuniaria non inferiore a 250 quote e non superiore a 500, nonché sanzioni

interdittive sempre da 3 mesi ad 1 anno;

 in relazione al delitto di cui all’art.

590 c.p. commesso con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro, sia

applica una sanzione pecuniaria in misura non superiore a 250 quote e le

sanzioni interdittive per una durata non superiore a 6 mesi.

QUALI ADEMPIMENTI IN UN CONTESTO DI PMI. I

MODELLI ORGANIZZATIVI.

L’ORGANISMO DI

VIGILANZA

GLI ADEMPIMENTI PER LA COSTRUZIONE DEI MODELLI ORGANIZZATIVI

a) definizione della lista dei reati configurabili in una data azienda osservata, in virtù delle specificità della sua gestione e dei suoi peculiari profili di rischio di reato;

b) mappatura dei processi aziendali, per articolare in fasi singolarmente separabili, osservabili e controllabili la complessa gestione dell’azienda;

c) selezione dei processi sensibili ai fini delle ipotesi di reato predefinite e graduazione dei processi medesimi secondo una scala di priorità di esposizione ai rischi in questione;

d) descrizione delle modalità di possibile commissione dei reati ipotizzabili nell’ambito di ciascun processo, al fine di una maggiore evidenziazione delle circostanze che necessitano di idonei presidi;

e) attribuzione di responsabilità univoche di manager aziendali in ordine ai processi individuati;

f) progettazione, definizione e implementazione di un modello organizzativo adeguato, costituito da un insieme di strumenti integrati tra loro, quali protocolli, flussi informativi, supporti e meccanismi di controllo:

strumenti destinati a disciplinare i processi sensibili in ordine alle finalità del d.lgs. n. 231/2001;

g) redazione di un codice etico composto da un sistema di valori e di prescrizioni che vogliono permeare la cultura d’impresa, informando i comportamenti individuali dei dipendenti e di stabili partners dell’azienda (terzisti, subfornitori, consulenti) all’osservanza della legalità e della correttezza amministrativa;

h) informazione a tutto il personale del contenuto del codice etico e del modello organizzativo finalizzato alla prevenzione dei reati;

i) informazione al management e ai dipendenti, per quanto di loro competenza, sulle caratteristiche e sulle modalità di funzionamento del modello organizzativo;

j) previsione di modalità di informazione e di segnalazione, da parte del personale, di criticità e di fatti rilevanti sul piano delle responsabilità di reato;

k) definizione di un sistema disciplinare atto a sanzionare i comportamenti lesivi del codice etico e delle procedure previste dal modello organizzativo;

l) costituzione di un apposito organismo di controllo, che vigili sul corretto funzionamento del modello organizzativo e sulla sua adeguatezza nel tempo.

LA COSTRUZIONE DI UN MODELLO ORGANIZZATIVO ADEGUATO

►L’adeguatezza è il criterio fondamentale per la realizzazione del modello organizzativo richiesto dal d.lgs. n.

231/2001.

►Adeguatezza e adattabilità nel tempo sono dunque i due principali requisiti di progettazione e di correzione del modello organizzativo in questione.

STRATEGIE→STRUTTURE→SISTEMI→STRUME NTI

► l’esposizione specifica dell’azienda a potenziali rischi di reato (imprese di costruzione, banche, aziende di servizi di pubblica utilità, società destinatarie di finanziamenti pubblici);

►la dimensione dell’impresa in termini di numero di dipendenti, estensione e dispersione nel territorio dei siti produttivi, volume del fatturato ed entità del capitale investito;

VARIABILI DI COMPLESSITA’

DELL’AZIENDA DA CONSIDERARE PER LA PREDISPOSIZIONE DI UN MODELLO

ORGANIZZATIVO

►la complessità organizzativa in termini di ampiezza del portafoglio di business gestiti, struttura manageriale, varietà di aree geografiche anche all’estero, numerosità dei clienti e dei fornitori, volumi produttivi;

►l’importanza raggiunta dalla dimensione finanziaria della gestione aziendale, come finanziamenti attinti per dimensioni e tipologie, impieghi realizzati in beni produttivi e investimenti in prodotti finanziari, emissione di titoli, detenzione di partecipazioni e possesso di titoli.

LA COMPOSIZIONE DEL MODELLO ORGANIZZATIVO

►una mappa dei processi sensibili ai rischi di reato, individuati nell’analisi e nella scomposizione della gestione aziendale;

►una struttura delle responsabilità degli organi aziendali ai vari livelli in ordine ai processi sensibili definiti nella mappa sopra precisata;

I principali elementi compositivi del sistema per il presidio dei rischi di reato sono così individuabili:

(segue)

►una serie di protocolli, ciascuno volto a descrivere e a prescrivere le modalità di corretto svolgimento delle attività aziendali nell’ambito dei processi individuati in fase di mappatura, sotto la responsabilità degli organi aziendali ad essi preposti formalmente;

►un codice di comportamento volto ad esplicitare i fondamentali valori etici e comportamentali che devono informare gli obiettivi aziendali e le decisioni ed azioni del management e del personale a tutti i livelli, con estensione anche alle relazioni dei principali partners esterni (consulenti, agenti, fornitori);

(segue)

►un sistema sanzionatorio che preveda adeguati provvedimenti a carico del personale, in caso di commissione di illeciti e di inosservanza al codice di comportamento;

►un organismo di vigilanza dedicato, con imparzialità ed autonomia di poteri, all’attività di controllo sul funzionamento sul funzionamento del modello organizzativo complessivamente inteso;

►un sistema informativo atto ad alimentare flussi di informazioni verso l’organismo di controllo da parte della struttura e di trasmettere indicazioni e determinazioni dell’organismo verso i diversi organi dell’azienda;

(segue)

►una dotazione di risorse, umane, tecnologiche, documentali, adeguate per fornire il necessario sostegno all’attività dell’organismo di vigilanza;

►il supporto di funzioni aziendali con professionalità specifiche, utili a sostegno dell’organismo di vigilanza (internal auditing, legale, controllo di gestione).

LE FASI DELLA PREDISPOSIZIONE DEI PROTOCOLLI

►mappatura dei processi e delle attività aziendali;

►individuazione delle attività sensibili rispetto ai rischi di commissione dei reati e loro graduazione in una scala di esposizione al rischio;

►descrizione delle tipiche modalità di potenziale commissione dei reati per le diverse attività sensibili;

►definizione delle corrette modalità operative in ordine a detta attività di prevenzione;

(segue)

►individuazione dei soggetti che intervengono a presidio di tali attività, nei ruoli auspicabilmente distinti sia di esecutori, sia di controllori, ai fini di una segregazione dei compiti di gestione e di controllo;

►indicazione dei responsabili delle attività o dei processi (nel caso di più attività riunite sotto la giurisdizione di un comune responsabile), secondo il requisito della unicità del preposto alla funzione;

►individuazione di metodologie e di strumenti che assicurino un adeguato livello di monitoraggio e di controllo, sia di linea (o diretto), sia a distanza (o indiretto), essendo il primo tipo affidato

prevalentemente agli operatori specifici di una data attività ed al preposto; il secondo tipo tipicamente dal management e dall’organismo di vigilanza;

(segue)

►precisazione dei supporti informativi per il supporto e la tracciabilità delle attività di monitoraggio e di controllo (schede, memorie informatiche, tabulati cartacei, registri, modulistica, rapporti, autorizzazioni, visti, autovalutazioni, test);

►strutturazione del reporting dell’attività di monitoraggio e controllo, ai fini della comunicazione verso il management e l’organo di vigilanza, per quanto di loro competenza, dei risultati di dette attività e per la segnalazione di anomalie e di carenze.