L’Organismo di Vigilanza nel sistema di prevenzione del d.lgs n. 231/2001: responsabilità
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Bergamo, 6 dicembre 2013 Avv. Silvia Scardino
Quali responsabilità?
Responsabilità contrattuale
Responsabilità extracontrattuale
Responsabilità penale
Il dettato normativo
L’art. 6 del d.lgs. Art. 6 d. lgs. 231/2001
“Se il reato e' stato commesso dalle persone indicate nell'articolo 5, comma 1, lettera a), l'ente non risponde se prova che:
a) l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
b) il compito di vigilare sul funzionamento e l'osservanza dei modelli, di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell'ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo”
Spunti interpretativi
PREVENIRE REATI => MODELLO
VIGILARE SUL MODELLO => ODV
Responsabilità civile
Assenza di indicazioni specifiche da parte della normativa.
Due profili:
! Responsabilità nei confronti dell’ente per cui lo stesso opera (contrattuale);
! Responsabilità nei confronti dei terzi danneggiati dal reato presupposto per cui la società viene condannata (extracontrattuale).
Responsabilità contrattuale
Contratto di prestazione d’opera (subordinato o autonomo), quale rapporto negoziale avente ad oggetto prestazioni intellettuali.
Prestazione: vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli e curarne l’aggiornamento.
Essendo generica l’indicazione della prestazione caratteristica dell’Odv, così come individuata dal d. lgs. 231/2001, si potrà solo fare riferimento alle regole generali in materia di
Responsabilità contrattuale
Art. 1218. Responsabilità del debitore.
Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l'inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile.
inadempimento + danno + nesso di causalità
Onere della prova dell’inadempimento grava sul creditore.
Tale prova implica la negligente esecuzione della prestazione e il nesso causale tra inadempimento e pregiudizio.
Responsabilità contrattuale
È obbligazione di mezzi, non di risultato (assenza di poteri d’intervento e impeditivi).
Responsabilità insorge non per il reato ma per la negligente esecuzione delle funzioni contrattualmente assunte a dispetto della prestazione diligente.
Responsabilità contrattuale
Art. 2236 c.c.
“Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d'opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.”
L’OdV è soggetto qualificato. Non applicabile 2236 c.c.; dovrà provare l’avvenuto adempimento degli obblighi ovvero la sopravvenuta impossibilità per fatto allo stesso non imputabile.
Responsabilità contrattuale
Danno risarcibile:
Pregiudizio subito dall’ente in conseguenza della sanzione pecuniaria o interdittiva irrogata come pena per l’illecito (pregiudizio economico diretto all’ente e danni che ente deve risarcire a terzi).
Pregiudizio deve essere correlato causalmente in via immediata e diretta con l’inadempimento contrattuale.
Responsabilità extracontrattuale
“Tutela dei terzi è attuata mediante l’imposizione di un sistema deterrente che prevede la comminazione di pesanti sanzioni a carico dell’ente […] mentre la previsione dell’Organismo di Vigilanza costituisce soltanto una delle modalità organizzative necessarie”.
(avv. Baudino; dott. Santoriello).
A tutela dei terzi c’è il Collegio sindacale (2403-2407 c.c.).
Responsabilità extracontrattuale
Potrebbe riconoscersi solo se l’ente fosse penalmente condannato per un reato presupposto per omessa vigilanza dell’OdV.
Danno ingiusto arrecato a terzi – in assenza di poteri impeditivi e sanzionatori, come giustificare una pretesa risarcitoria di natura aquiliana?
Solo l’organo amministrativo decide e, quindi solo lui è responsabile verso terzi.
Responsabilità extracontrattuale
Si ricordi però art. 185 c.p. “ogni reato che abbia cagionato un danno patrimoniale obbliga al risarcimento il colpevole e le persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui”
Colpevolezza estendibile a membri dell’OdV solo in presenza di una corresponsabilità al perfezionamento del reato presupposto.
Responsabilità penale
Organo di gestione è l’unico soggetto responsabile dell’adozione ed efficace attuazione del Modello idoneo a prevenire reati.
L’ODV propone modifiche e controlla, ma non agisce. Non ha poteri impeditivi.
Non può essere responsabile.
Responsabilità penale
! Reato omissivo improprio quale omesso impedimento del reato?
! Posizione di garanzia?
! Ma esiste un dovere giuridico di impedire l’evento?
Ampiamente dibattuto. Due orientamenti: maggioritario nega, minoritario la riconosce.
Presupposti: una condotta omissiva in presenza di una posizione di garanzia; un evento non impedito; un nesso causale.
La responsabilità penale
Occorre un dovere giuridico di attivarsi, ossia:
! Posizione di garanzia => legge o contratto;
! Potere giuridico e di fatto di impedire l’evento.
Ci sono due tesi:
! Dottrina prevalente esclude ex ante configurabilità di un vero e proprio obbligo giuridico di impedire l’evento per membri dell’OdV – controlla osservanza del Modello, non la prevenzione del reato. Assenza di poteri impeditivi (altro aspetto: che causalità se non posso fare?);
! Altra dottrina riconosce obbligo giuridico scaturente direttamente dal Modello o in forza del contratto con l’ente da
Responsabilità penale
L’OdV vigila sui Modelli, che devono prevenire i reati.
Può veramente escludersi una posizione di garanzia?
Modello può riconoscere in capo a ciascun membro l’obbligo di evitare il compimento di reati, addirittura affidando a ciascun membro dell’OdV specifici poteri impeditivi, anche di natura sanzionatoria => può la norma penale rinviare a accordi contrattuali?
Responsabilità penale
Il Modello/contratto, per creare una posizione di garanzia, deve formulare una delega di funzioni puntuale e prevedere specifici compiti e poteri impeditivi (principio di determinatezza).
Profili critici:
! Come prevedere poteri di intervento così vasti da prevenire tutti i reati presupposto?
! L’unico potere impeditivo efficace è stabilire esplicitamente il dovere di adire l’Autorità giudiziaria. Chi lo farebbe?
! Conferire un obbligo giuridico di impedire il reato snatura il
Responsabilità penale
Altre ipotesi di responsabilità omissiva:
! Equiparazione tra OdV e RSPP – concorso omissivo a titolo colposo nel reato colposo (sicurezza e antiriciclaggio);
! La normativa antiriciclaggio.
Responsabilità penale
R.S.P.P. => è corresponsabile di un infortunio se questo sia riconducibile a una situazione pericolosa che egli avrebbe avuto l’obbligo di conoscere e segnalare => suggerimento sbagliato o colpevole inerzia
O.d.V. => responsabile se, da concreta verifica, emergesse la possibilità di operare e di adempiere ai propri doveri di controllo e la sua condotta risulti rimproverabile per non aver impedito evento.
Responsabilità penale
Cass., sez. IV, 15 novembre 2007
“Con particolare riguardo alle funzioni che il d.lgs. n. 626/1994, art. 9, riserva al responsabile del servizio di prevenzione e protezione, l’assenza di capacità immediatamente operative sulla struttura aziendale non esclude che l’inottemperanza alle stesse — e segnatamente la mancata individuazione e segnalazione dei fattori di rischio delle lavorazioni e la mancata elaborazione delle procedure di sicurezza nonché di informazione e formazione dei lavoratori — possa integrare un’omissione “sensibile” tutte le volte in cui un sinistro sia oggettivamente riconducibile ad una situazione pericolosa ignorata dal responsabile del servizio. Per altro verso, considerata la particolare conformazione concepita dal legislatore per il sistema antinfortunistico, con la individuazione di un soggetto incaricato di monitorare costantemente la sicurezza degli impianti e di interloquire con il datore di lavoro, deve presumersi che, ove una situazione di rischio venga dal primo segnalata, il secondo assuma le iniziative idonee a neutralizzarla”.
Responsabilità penale
Critiche:
- Mero obbligo di sorveglianza, che implica poteri non impeditivi ma di mera vigilanza, non coincide con posizione di garanzia( Costante giurisprudenza);
- I ruoli di OdV e R.S.P.P. non sono assimilabili poiché il primo non ha il compito di concorrere ad elaborare in via diretta le procedure di sicurezza né di monitorare costantemente la sicurezza degli impianti o di dialogare con il
Responsabilità penale
Normativa antiriciclaggio d. l.lgs. 231/2007 - Art. 52. Organi di controllo
1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l'organismo di vigilanza di cui all'articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano sull'osservanza delle norme in esso contenute.
2. Gli organi e i soggetti di cui al comma 1:
a) comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell'esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell'articolo 7, comma 2;
b) comunicano, senza ritardo, al titolare dell'attività' o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all'articolo 41 di cui hanno notizia;
c) comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell'economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all'articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12,13 e 14 e all'articolo 50 di cui hanno notizia;
Responsabilità penale
La norma assegna un ruolo di rilevanza esterna all’Odv, non più solo interna.
La dottrina ritiene inconciliabile la responsabilità penale collegata alla posizione di garanzia per l’inadeguatezza all’esercizio di tale ruolo. L’obbligo giuridico è diretto ad evitare il compimento del riciclaggio e finanziamento del terrorismo ma mancano specifici poteri impeditivi.
L’OdV, per l’omessa comunicazione, è già sanzionato
Responsabilità penale
Art. 2638 - Ostacolo all’esercizio delle funzioni delle Autorità pubbliche di vigilanza – secondo comma
“Sono puniti con la stessa pena gli amministratori, i direttori generali, i dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari, i sindaci e i liquidatori di società o enti e gli altri soggetti sottoposti per legge alle autorità pubbliche di vigilanza o tenuti ad obblighi nei loro confronti, i quali, in qualsiasi forma, anche omettendo le comunicazioni dovute alle predette autorità consapevolmente ne ostacolano le funzioni.”
Potrebbe in questo caso configurarsi una responsabilità
Responsabilità penale
L’omissione deve essere dolosa.
DOLO: OdV deve essere consapevole, deve avere, in presenza di indici di anomalia delle operazioni sospette rilevanti, effettiva percezione della realizzazione del delitto di riciclaggio.
La valutazione deve essere in concreto e avvenire ex ante. La condotta omissiva, infatti, deve fornire un apporto causale
Responsabilità penale
Concorso di persone nel reato (art. 110 c.p): volontaria partecipazione alla condotta criminosa posta in essere dall’agente e apporto causale per la mancata realizzazione dell’evento.
Rimproverabilità della condotta del garante se dolosamente rimasto inerte di fronte a fatti delittuosi commessi in violazione dei modelli organizzativi, agevolando la commissione dei reati nell’interesse o a vantaggio dell’ente
E i sindaci?
Organismo di Vigilanza coincidente con il Collegio sindacale Sindaci titolari di posizione di garanzia (artt. 2403 e 2407 c.c.)
=> devono impedire che gli amministratori, nell’esercizio delle proprie funzioni, compiano atti contra legem
Sindaci rispondono a titolo di concorso omissivo di qualsiasi reato commesso nell’attività della società.
Ampliamento di poteri conoscitivi per OdV
Conclusioni
! Sì a responsabilità contrattuale;
! No a responsabilità extracontrattuale;
! No a responsabilità penale salvo che per concorso di persone nel reato;
! Eccezioni (non esenti da critiche) per normativa antiriciclaggio e per ruolo di sindaci.
