Indice. 1.3 La rilevanza dello status giuridico nella contrattazione online. 1.4 Il contratto telematico: una prima classificazione

Indice

C

I -

Internet e il diritto

1.1 La presenza del diritto nella rete 1.2 Il commercio elettronico

1.3 La rilevanza dello status giuridico nella contrattazione online 1.4 Il contratto telematico: una prima classificazione

1.5 Il contratto virtuale in senso stretto

1.6 Le fonti normative di disciplina dei contratti telematici

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II -

Il contratto telematico

2.2 Oggettivazione dello scambio

2.3 Offerta telematica tramite posta elettronica

2.3.2 Offerta telematica al pubblico mediante world wide web 2.3.3 L’invito a proporre mediante world wide web

2.3.4 Accettazione espressa e tacita

2.3.5 La conclusione mediante inizio dell’esecuzione 2.3.6 La revoca della proposta

2.4 L’indirizzo virtuale

2.4.2 Il tempo di conclusione del contratto telematico 2.4.3 Il luogo di conclusione del contratto telematico 2.5 La legislazione comunitaria

2.6 La legislazione internazionale

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III - La forma elettronica

3.1 Il documento informatico e la sua sottoscrizione

3.2 Le firme elettroniche: dal D.P.R. n. 513/97 al D.P.R. n.

445/2000

3.3 Il Codice dell’amministrazione digitale

3.3.2 Forma ed efficacia probatoria del documento informatico 3.3.3 Il funzionamento della firma digitale

3.3.4 Il ruolo dei certificatori alla luce del d.lgs 82/2005

3.3.5 La bocciature al decreto correttivo del CAD nel parere del Consiglio di Stato n. 31/2006

3.4 Il contratto telematico a forma tipica 3.4.2 Il contratto telematico a forma atipica

3.5 Il commercio elettronico nel Codice dell’amministrazione digitale dopo il d.lgs. n. 159/06

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IV - Tutela e responsabilità nella contrattazione telematica

4.1 La tutela del minore nel commercio elettronico 4.1.2 I codici di condotta

4.1.3 La tutela del minore nella contrattazione telematica 4.2 La responsabilità civile del provider

4.2.2 La responsabilità del provider nell’attività di Mere conduit, caching e hosting

4.2.3 La responsabilità del provider come colpa omissiva

4.3 Il Codice del consumo e la nozione di consumatore 4.3.2 La tutela del consumatore prevista dal D.Lgs. n. 50/92

4.3.3 Protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza nel Codice del consumo

4.3.4 Gli obblighi introdotti dagli art. 12 e 13 del D.Lgs. n. 70/2003 4.3.5 La garanzia legale nella vendita di beni di consumo secondo il

D.Lgs. n. 2/2002

4.4 Le clausole abusive e vessatorie

4.5 Il trattamento dei dati personali nei contratti on line 4.5.2 Il consenso al trattamento dei dati personali

4.5.3 Il consenso “telematico” al trattamento dei dati personali 4.5.4 La tutela della privacy, data log e cookie

APPENDICE NORMATIVA BIBLIOGRAFIA

CAPITOLO I INTERNET E IL DIRITTO

1.1: La presenza del diritto nella rete

Gli ultimi 10 anni hanno visto un crescente interesse del diritto nei confronti della comunicazione telematica¹ e di Internet, che ne costituisce il principale e più diffuso veicolo.

Il problema dell’attività giuridica su Internet rispetto ad altri mezzi di comunicazione è determinato da almeno due ragioni: la struttura di Internet e la sua idoneità ad essere considerato un ambiente piuttosto che un mezzo, si parla a tal proposito di “mondo virtuale”.

Internet non è un mezzo di comunicazione avente natura unitaria ma è un insieme di reti e sottoreti la cui struttura è decentralizzata e non gerarchicamente ordinata. E’ questo un carattere genetico di Internet che nasce nel 1969 come ARPANet² da un progetto del dipartimento della difesa statunitense per riuscire a comunicare anche in caso di attacco nemico, senza che ci fosse un unico centro e senza che i messaggi potessero essere intercettati o bloccati. La rete è basata sul modello client - server: il server è un computer che mette a disposizione una molteplicità di servizi, ad esempio la posta elettronica, mentre il client è usato dall’utente per accedere a questi servizi. La comunicazione tra due computer avviene attraverso lo scambio di pacchetti che hanno al loro interno l’indirizzo elettronico del mittente e del destinatario, questi si muovono tra le diverse sottoreti attraverso apposite apparecchiature collegate l’una con l’altra e denominate router. I

1 Il Vocabolario Zingarelli definisce Telematica come: insieme delle applicazioni derivate dall’integrazione delle tecnologie informatiche con quelle delle telecomunicazioni, basate sullo scambio di dati o sull’accesso ad archivi attraverso la rete informatica o apposite reti.

2 Advanced Research Projects Agency Network

terminali accedono ad internet attraverso una rete di router denominata Internet Services Providers (ISP ³) che assegnano un indirizzo univoco (IP ⁴) al momento di accesso nella rete.

La mancanza di controlli intermedi ha reso la Rete il mezzo di comunicazione globale per eccellenza, dove locazioni fisiche e confini geografici sono del tutto irrilevanti.

Come osserva Castells⁵ lo sviluppo della rete è stato determinato dall’incontro di quattro ispirazioni: la cultura tecnico-meritocratica, caratterizzata dalla scoperta dei tecnologica;

la cultura hacker, che unisce i valori tecnico-meritocratici con gli aspetti della creatività e della cooperazione; la cultura virtual-comunitaria, caratterizzata dai valori della libertà di comunicazione e di associazione; la cultura imprenditoriale, basata sui valori del denaro, del lavoro e del consumo.

Accanto a queste ispirazioni la diffusione globale di Internet si fonda su tre elementi di natura tecnica: la realizzazione nel 1992 di una piattaforma tecnologica basata su codice HTML⁶ denominata “World Wide Web ⁷”; la creazione del primo applicativo per personal computer in grado di leggere il codice HTML denominato Mosaic; la flessibilità della rete che permette di farvi accedere chiunque può creare nuovi “nodi” di trasmissione⁸.

3Un Internet Service Provider (ISP) è una struttura commerciale o un'organizzazione che offre agli utenti accesso a Internet con i relativi servizi. Gli ISP formano i nodi nella struttura a ragnatela di Internet e non tutti gli ISP sono uguali. Ci sono ISP di primo livello che hanno una rete di interconnessione velocissima, sono internazionali e sono direttamente connessi ad altri ISP di primo livello. Tali ISP hanno connessi a loro un certo numero di ISP di secondo livello (di cui sono fornitori) che vengono detti, in questo caso, utenti.

4L'Internet Protocol (IP) è un protocollo di interconnessione di reti (Inter-Networking Protocol), nato per interconnettere reti eterogenee per tecnologia, prestazioni, gestione.

5 M.Castells, The Internet Galaxy, Oxford University Press, Oxfor, 2001, p. 37 ss.

6 HTML (acronimo per Hyper Text Mark-Up Language) è un linguaggio usato per descrivere i documenti ipertestuali disponibili nel Web.

7 La piattaforma fu inventata da Berners-Lee e si fondava su quattro elementi essenziali: 1) il linguaggio Html (HyperText Markup Language) con cui realizzare le pagine web; 2) il protocollo Http (HyperText Transfer Protocol) con cui accedere ai documenti e spostarsi tra i vari link; 3) un sistema di indirizzamento denominato Url (Uniform Resource Locator); 4) un sistema di lettura delle pagine web mediante un applicativo software chiamato browser in grado di leggere il codice HTML

8 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 14

La diffusione del web e la navigazione mediante browser⁹ ha segnato la nascita del cyberspazio¹⁰, definito per la prima volta dalla Corte Federale del Pennsylvania nel 1996 come: “un mezzo di comunicazione decentralizzato e globale che collega individui, istituzioni, aziende e governi sparsi per il mondo¹¹ ”.

All’inizio la Rete è riuscita ad ottenere il coordinamento delle iniziative individuali attraverso strumenti non giuridici, da una parte c’era l’autorità dei fondatori della Rete (ad esempio Vinton Cerf, Robert Kahn e Jon Postel) e dall’altra si era imposta la creazione di standard comuni nella speranza che venissero universalmente adottati.

Accanto alla “normatività” degli standard la comunità di Internet ha prodotto anche norme in senso stretto combinate a sanzioni informali, consistenti nel giudizio negativo degli altri membri della stessa comunità. Esempi di queste norme si ritrovano nelle regole di netiquette¹² o nelle regole che disciplinano progetti non commerciali come possono essere quelli degli hacker¹³.

In questa fase iniziale il diritto si limitava ad avere un ruolo marginale garantendo il diritto di proprietà dell’hardware della Rete e i diritti fondamentali (libertà di parola e di comunicazione). Un importante limite ai primi tentativi di ingerenza del diritto nella Rete consisteva nella sua stessa struttura che permetteva comunicazioni globali non controllate, riducendo così la possibilità per le leggi nazionali di bloccare l’accesso a quanto veniva reso disponibile in Rete: chiunque può accedere ad ogni oggetto disponibile in Rete indipendentemente da dove si trovi il server che lo ospita. Le informazioni illegali in un

9 Un web browser (sfogliatore di documenti web, comunemente chiamato navigatore) è un programma in grado di interpretare il codice HTML (e più recentemente XHTML) e visualizzarlo in forma di ipertesto.

10 Termine coniato da William Gibson nel romanzo Neuromancer del 1984

11 Dir. informaz. e informatica. 1996, p. 604 ss

12 Netiquette si potrebbe tradurre in "Galateo (Etiquette) della Rete (Net)" che consiste nel rispettare e conservare le risorse di rete e nel rispettare e collaborare con gli altri utenti.

13 Un hacker è una persona che si impegna nell'affrontare sfide intellettuali per aggirare o superare creativamente le limitazioni che gli vengono imposte, non limitatamente ai suoi ambiti d'interesse (che di solito comprendono l'informatica o l'ingegneria elettronica), ma in tutti gli aspetti della sua vita.

certo paese possono così essere trasferite in un computer situato in un paese diverso ed essere comunque disponibili in Internet ¹⁴.

Questi meccanismi di auto-regolamentazione incontrano le prime difficoltà negli anni

’90 quando Internet comincia a coprire fasce sempre più ampie di popolazione e viene colonizzata dagli interessi economici. La crescente diversità degli utilizzi della Rete fa venir meno l’originario il concetto di comunità virtuale che persegue un progetto comune, si cominciano a creare tante piccole comunità circoscritte e la loro capacità normativa diventa incapace di prevenire e reprimere i comportamenti antisociali.

D’altra parte l’uso di Internet per scopi economici mette in crisi la tecnica degli standard, che non si impongono più per le loro qualità ma dipendono dal potere di mercato dei loro sostenitori. L’ingresso delle attività economiche nella Rete comporta un mutamento del contesto sociale, mentre prima i membri della comunità tendevano a condividere i medesimi ruoli (chi era sviluppatore di software allo stesso tempo utilizzava software sviluppati da altri) adesso si formano diversi gruppi non scambiabili (ad esempio:

produttori e consumatori, sviluppatori ed utilizzatori). Se da una parte quando si tratta di regolare il comportamento tra imprenditori la lex mercatoria¹⁵ spontanea può dare soluzioni appropriate, questo non accade in altri ambiti dove ad esempio tra imprenditori e consumatori le regole unilateralmente date difficilmente tengono conto delle esigenze del gruppo contrapposto.

14 M. Catells, The Internet Galaxy, Oxford University Press, Oxford, 2001, p. 169

15 M. C. Tarì, Ruolo delle alternative dispute resolution on line nel commercio elettronico, in “Altalex.it”, afferma che: “la lex mercatoria nasce per soddisfare le esigenze dei mercanti medievali nel regolare i loro rapporti commerciali. Il suo compito era quello di derogare al diritto civile dell’epoca, ossia il diritto romano, ritenuto inadeguato alle nuove esigenze mercantili, creando una serie di regole più congeniali alle esigenze di quei traffici, in grado di superare le divergenze giuridiche dei diversi Stati nei quali i mercanti operavano […]

la ratio dello ius mercatorus pare perfettamente attagliarsi alle esigenze del commercio elettronico. Parimenti a quanto accadeva per i mercati, oggi, con lo sviluppo della rete Internet e la conseguente globalizzazione dei mercati, gli imprenditori commerciali, da un lato, ed i consumatori, dall’alro, avvertono l’inadeguatezza delle singole legislazioni nazionali a soddisfare le esigenze di un mercato sempre più trasnazionale”.

Il fallimento dell’auto-regolamentazione della Rete ha condotto a numerosi interventi giuridici con nuove leggi o adattamenti giurisprudenziali. Tuttavia, questa operazione è ostacolata da un lato dalla estensione globale della Rete e dall’altro dall’architettura di Internet che rende difficoltoso scoprire le violazioni e identificarne gli autori. Inoltre un ulteriore elemento di difficoltà è costituito dalla immaterialità della Rete che, mette in crisi le tradizionali regole giuridiche fondate sui concetti di spazio e tempo del mondo reale.

Queste difficoltà hanno portato, a loro volta, a degli sviluppi tecnologici che operano su due livelli. Al primo livello vi sono le regole virtuali inserite nei software che impediscono all’utilizzatore determinate azioni ¹⁶. Al secondo livello vi sono le tecniche di controllo personale per garantire l’identificazione dei soggetti che operano su Internet ¹⁷.

E’ importante quindi rilevare il fatto che le tecniche informatiche e telematiche condizionano il lavoro del giurista, basti pensare alla sicurezza dell’informazione oppure alla firma digitale, per cui si parla di “lex informatica” intendendo con essa l’insieme delle scelte tecniche che impongono certi comportamenti dovuti al fatto che la tecnologia può impedire o favorire certe azioni.

La lex informatica è quindi un insieme di regole in parallelo¹⁸ che si applicano automaticamente e possono costituire un’implementazione diretta di quanto previsto dal legislatore, ad esempio escludendo certe opzioni, o un’implementazione indiretta, richiedendo cioè agli utenti di compiere certi atti (a titolo d’esempio basti pensare alle tecniche per il filtraggio dei contenuti dei siti, oppure le chiavi di protezione dei software).

16 Si parla in questo caso di restrizioni software come può essere l’impedire di scaricare (download) materiale dalla rete o limitare l’ascolto di un brano musicale per un certo tempo.

17 Ad esempio la crittografia, a chiave doppia, che offre due possibilità: permettere la lettura del messaggio solo al destinatario e identificare con assoluta certezza il mittente del messaggio.

18 Reidemberg, Lex informatica: The Formulation of information Policy Rules Through Technology, in Texas Review, 1998,

La lex informatica diviene così un metodo di soluzione dei problemi giuridici posti dalla diffusione dell’informatica, l’implementazione delle norme attraverso mezzi tecnici risolverebbe ad esempio il problema dell’applicazione delle leggi nazionali poiché questo sistema ha il vantaggio di non essere collegato ad un sistema giuridico statuale e inoltre consente l’applicazione delle regole attraverso la tecnica.

Si è andato così delineando, per il controllo sociale, un sistema di “regole virtuali”

che hanno sostituito quelle giuridiche.

Tuttavia, vi sono una serie di ragioni per le quali non si può escludere il diritto dal mondo di Internet ¹⁹.

In primo luogo le norme giuridiche sono adottate da persone (giuristi e giudici) che le interpretano e le applicano. Le regole virtuali invece sono applicate da sistemi automatici.

In secondo luogo in virtù della connessione tra diritto e politica le norme giuridiche si prestano ad essere create per promuovere il bene della collettività, al contrario di quelle virtuali che sono di regola decise in ambiti privati.

In terzo luogo il diritto ha una stretta relazione con le idee di giustizia, eguaglianza e imparzialità mentre le norme virtuali hanno natura unilaterale e sono destinate a tutelare gli interessi di una sola parte (in particolare gli sviluppatori di software).

Bisogna aggiungere che le norme giuridiche nascono attraverso un dialogo pubblico all’interno delle istituzioni pubbliche ed infine hanno un potere coercitivo che è riconosciuto solo allo Stato.

La rapidità dell’innovazione tecnologica di Internet rende impossibile un reale tentativo di pianificazione ma questo non esclude la necessità di approntare rimedi giuridici a specifici problemi che sorgono nella Rete. Un sistema normativo stabile di cui

19 Giovanni Sartor, Il diritto della rete globale, Cyberspazio e diritto, 2003. pp. 89-90

gli operatori debbano tener conto nello svolgere la loro attività deve necessariamente adeguarsi alla natura di Internet, da un lato alle caratteristiche tecniche e dall’altro alla peculiarità dei rapporti sociali ed economici che si sviluppano nella Rete.

1.2: Il commercio elettronico

Negli ultimi anni una delle maggiori novità dell’economia mondiale è stata la commercializzazione della rete²⁰ ossia l’utilizzo dello spazio virtuale messo a disposizione da Internet per offrire ed acquistare beni e servizi, si parla in tal senso di commercio elettronico²¹. Una delle conseguenze di questo mutamento è stata nascita dell’economia virtuale (New Economy) cioè, un sistema economico fondato sulla rete Internet per l’esercizio dell’attività d’impresa.

L’utilizzo di strumenti telematici per questi scopi era gia utilizzato dall’EDI²² (Electronic Data Interchange) che permetteva attraverso collegamenti elettronici tra soggetti lontani di concludere contratti, scambiarsi informazioni e svolgere una pluralità di attività giuridicamente rilevanti.

Le differenze tra l’EDI e il commercio elettronico sono principalmente due:

La prima fa riferimento allo strumento di comunicazione: L’EDI utilizza collegamenti privati e dedicati mentre il commercio elettronico avviene attraverso reti

“aperte” cioè, accessibili da tutti.

20 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 22

21 Mentre con il termine “commercio digitale” ci si riferisce alle sole transazioni che si svolgono su Internet, la definizione di “commercio elettronico” abbraccia tutte le fattispecie di commercio che implicano l’utilizzo di strumentazioni elettroniche (ad esempio videotext)

22 EDI è l'acronimo inglese di "Electronic Data Interchange" (Scambio elettronico di dati). Consiste in una rete con canale telefonico che permette lo scambio dati tra aziende. Recentemente con l'avvento di Internet sono state sostituite dalle Web-EDI. Che, sono accessibili mediante browser.

La seconda differenza riguarda la natura delle transazioni: nel caso dell’EDI abbiamo contratti²³ che trovano la loro disciplina in accordi avvenuti precedentemente tra le parti, nell’ambito del commercio elettronico manca un preciso ed univoco quadro giuridico di riferimento.

La prima definizione giuridica del commercio elettronico risale al 1997 ad opera della Commissione europea²⁴: “il commercio elettronico consiste nello svolgimento di attività commerciali e transazioni per via elettronica e comprende attività quali: la commercializzazione di beni e servizi per via elettronica, la distribuzione on line di contenuti digitali, l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa, gli appalti pubblici per via elettronica ed altre procedure di tipo transattivi delle Pubbliche Amministrazioni. Il commercio elettronico comprende prodotti (ad esempio, prodotti di consumo, apparecchiature specialistiche per il settore sanitario), servizi (ad esempio, servizi d’informazione, servizi giuridici e finanziari), attività di tipo tradizionale (ad esempio, l’assistenza sanitaria e l’istruzione) e di nuovo tipo (ad esempio, i centri commerciali virtuali)” ²⁵.

Le peculiarità di questo “mercato virtuale” si ricollegano a quelle di Internet e consistono nell’impossibilità di determinare dei confini spazio - temporali, di delimitare i prodotti e gli operatori ed infine una notevole difficoltà ad applicare dei vincoli legislativi ed amministrativi.

Una prima distinzione del commercio elettronico tiene conto delle modalità di esecuzione potendosi così distinguere un commercio diretto ed uno indiretto. Nel primo

23 Un’analisi dei contratti EDI è stata effettuata in Finocchiaro, I contratti informatici, nel Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico delle’economia, diretto da F. Galgano, Vol. XXII, Cedam, Padova, 1997.

24 Comunicazione della Commissione europea al Comitato delle regioni rubricata “Un iniziativa europea in materia di commercio elettronico” del 16 aprile 1997.

25 La medesima definizione è stata utilizzata per la prima volta in Italia nel 1998 dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato nel documento Linee di politica per il commercio elettronico, Roma, 30 luglio 1998.

non solo la contrattazione ma anche la fase dell’esecuzione del contratto avviene in forma telematica (ad esempio ordinazione, pagamento e consegna on-line di beni e servizi immateriali quali software informatico, materiali di intrattenimento o servizi informativi su scala globale) mentre nel secondo i beni acquistati per via telematica vengono consegnati materialmente all’acquirente tramite posta o corriere commerciale.

Un altro aspetto di cui bisogna tener conto nell’affrontare il problema del commercio elettronico è il fatto che si tratta di un fenomeno globale, con la conseguenza che ben presto si è evidenziata l’inutilità di una disciplina giuridica di fonte statuale. L’ultimo decennio è stato teatro di una tendenza di cooperazione a livello internazionale per fornire un quadro normativo di riferimento al commercio elettronico su Internet.

Una testimonianza di questo sforzo internazionale sono la dichiarazione congiunta sul commercio elettronico sottoscritta dall’Unione Europea e dagli Stati Uniti nel 1997 a Washington e la conferenza OCSE di Ottawa del 1998²⁶.

Un ruolo fondamentale è stato svolto da un organismo internazionale di settore, l’UNCITRAL (United Nations Commission on nternational Trade Law) che ha predisposto nel 1996 un testo di legge modello sul commercio elettronico. L’attività dell’ UNCITRAL nasce dalla constatazione che la diffusione degli strumenti informatici favorisce nuovi contatti, per via telematica, di operatori commerciali senza che vi sia stato un precedente contatto convenzionale fra i medesimi da ciò, l’esigenza di una disciplina sopranazionale del commercio elettronico.

Sono stati questi i primi passi per la creazione di norme di diritto sostanziale uniforme²⁷ nel commercio elettronico.

26 La conferenza ha messo in evidenza obiettivi futuri dei paesi partecipanti, ad esempio in tema di tutela della privacy, di autenticazione dei messaggi elettronici, di neutralità fiscale delle transazioni telematiche e di tutela del consumatore.

27 Kronke, Applicable Law in Torts and Contracts in Cyberspace

1.3: La rilevanza dello status giuridico nella contrattazione online

Nel commercio elettronico conosciamo oltre alla distinzione in base alla modalità di esecuzione del contratto anche un criterio di classificazione soggettivo che tiene conto dello status dei soggetti coinvolti.

In base a questo elemento distinguiamo le seguenti aree fondamentali: commercio elettronico tra aziende (c.d business to business, B2B); commercio elettronico tra aziende e consumatori (c.d. business to consumer, B2C); commercio elettronico tra consumatori (c.d.

consumer to consumer, C2C); e infine il commercio elettronico tra Pubblica Amministrazione e aziende (c.d e-procurement)²⁸.

Per azienda si intende un operatore commerciale professionale che stipula un accordo contrattuale nell’esercizio della propria attività d’impresa.

La nozione di consumatore, invece, è ricavabile dalle direttive comunitarie e può essere definita come: “una persona fisica che stipula un contratto per scopi esclusivamente personali che nulla hanno a che vedere con l’attività professionale o imprenditoriale eventualmente esercitata”²⁹. L’esclusione delle persone giuridiche da questo ambito è stata confermata in una sentenza del 24 gennaio 2002 della Corte di giustizia della Comunità europea³⁰.

Nella prassi i contratti B2B sono spesso disciplinati convenzionalmente con dei contratti-quadro che, prevedono clausole contrattuali per l’individuazione della legge applicabile, per la definizione del luogo e del tempo di conclusione del contratto, nonché il luogo ed il tempo in cui l’atto giuridico deve ritenersi eseguito.

28 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 28

29 Una definizione simile la ritroviamo nell’art. 3 del d.lgs. 206/2005 dove per consumatore si intende: “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”.

30 Corte di Giustizia delle Comunità Europee - Quinta Sezione - Inadempimento di uno Stato - Direttiva del Consiglio 93/13/CE - Clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori - Mezzi destinati a far cessare l'uso di dette clausole

Alla diversità di status delle parti corrisponde anche un diverso equilibrio contrattuale in particolare tra i contratti B2B e quelli B2C.

Un primo problema riguarda l’affidamento, se da una parte i contratti tra imprenditori avvengono sulla base di una pregressa conoscenza ed eventualmente all’esistenza di contratti-quadro, quelli con i consumatori sono generalmente occasionali e caratterizzati da un’asimmetria informativa³¹. Questa asimmetria del potere contrattuale ha dato vita alla creazione di un sistema di norme poste a tutela della “parte debole”, intendendosi per tale un contraente che si trovi in una situazione contrattuale di squilibrio economico, informativo e normativo ³².

In questo contesto si può portare come esempio il d.lgs. n. 50/1992³³ che, nel disciplinare i contratti con i consumatori fuori dai locali commerciali, riconosceva da una parte il diritto di recesso (art. 4)³⁴ e dall’altra parte poneva a carico dell’operatore commerciale degli specifici obblighi informativi (art. 5).

Per sottolineare la differenza della disciplina in base allo status dei contraenti si può fare riferimento agli art. 12 e 13 del d.lgs. 70/2003 il quale ha previsto una serie di obblighi accessori (informativi e procedurali) derogabili nei contratti d’impresa (B2B) ed inderogabili per i contratti con i consumatori (B2C).³⁵

Infine, come ulteriore esempio dell’attenzione che il legislatore ha per la tutela della parte debole nei contratti B2C si osservare lo schema normativo introdotto dalla legge del 6 Febbraio 1996 n. 52 e recepito agli art. 1469 bis e seguenti del Codice Civile,

31 E. Tripodi, F. Santoro, S. Missineo, Manuale di commercio elettronico. Profili di marketing giuridici, fiscali. Le forme di incentivazione delle imprese, Milano, 2000, p. 125

32 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 76

33 La disciplina dei contratti conclusi fuori dai locali commerciali è ora contenuta nel Codice del consumo (d.

lgs. 206/20005) artt. dal 45 al 49.

34 Questa facoltà definita dalla normativa in esame come diritto di recesso viene talvolta indicata (specie nelle direttive comunitarie) come diritto di rescissione. In entrambi i casi si fa riferimento ad un generale ius poenitendi riconosciuto al contraente debole.

35 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 408

successivamente integrata nel Codice del consumo, con particolare attenzione alla disciplina delle clausole vessatorie.

1.4: Il contratto telematico: una prima classificazione

Il codice civile definisce il contratto nell’art. 1321 come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”. Gli elementi che caratterizzano questo negozio giuridico sono tre: la patrimonialità (ad esempio non è un contratto il matrimonio mentre lo sono le convenzioni matrimoniali previste dagli art. 159 e ss. del codice civile); l’accordo, ossia l’incontro di volontà di due o più parti volto, per uno scopo ben preciso; la volontà tramite l’accordo di incidere su un rapporto giuridico patrimoniale³⁶.

Il sintagma “contratto telematico” è composto da due termini: il primo indica un atto giuridico le cui caratteristiche sono quelle citate dal precedente articolo, il secondo è composto dalle parole “telecomunicazione” e “informatico”³⁷.

Possiamo quindi definire telematica come “l’insieme dei servizi di origine e natura telematica che hanno, in più, la caratteristica di essere offerti e rispettivamente fruiti a distanza attraverso una rete di telecomunicazioni”³⁸.

I contratti telematici appartengono al genus dei contratti digitali cioè quei contratti conclusi in forma elettronica senza l’impiego della tradizionale forma documentale.

36 V. Roppo, Il contratto, Milano, 2001 p. 4 : “solo un atto che sia al tempo stesso atto di volontà, atto consensuale e atto giuridico - patrimoniale è un contratto”

37 Enrico Ruggiero, Il contratto telematico, ed. Simone, 2003, p. 9

38 G.Alpa – V. Zeno Zencovich, Il contratti di informatica, Milano, 1987.

La peculiarità di questi contratti rispetto alla categoria generale dei contratti digitali è determinata dal fatto che nei primi l’incontro della volontà negoziale delle parti avviene per mezzo della rete telematica e senza che tra loro intercorra alcun rapporto reale. La rete telematica potrà essere utilizzata unicamente per la conclusione del contratto (ad esempio l’acquisto di un libro in un negozio virtuale) oppure anche per l’esecuzione stessa del contratto ( ad esempio l’acquisto di un software scaricabile dalla rete). Nel primo caso si parlerà di commercio elettronico indiretto, nel secondo di commercio elettronico diretto.

Un’ulteriore distinzione necessaria è tra contratti telematici e contratti informatici, questi ultimi, infatti, si caratterizzano per avere come oggetto un bene informatico, quale può essere il software o l’hardware, indipendentemente dalla loro modalità di conclusione o esecuzione.

All’interno della categoria dei contratti telematici possiamo individuare due sottospecie di contratti: “contratto virtuale in senso ampio” e “contratto virtuale in senso stretto”³⁹. Con il primo ci si riferisce ad un contratto concluso utilizzando dei dispositivi telematici per la trasmissione di messaggi a contenuto negoziale (ad esempio con un’e- mail), il secondo, è un contratto concluso utilizzando Internet come mezzo per l’offerta unilaterale in incertam personam e concluso mediante la pressione di un “tasto negoziale virtuale”⁴⁰.

Lo strumento peculiare di questa seconda forma di contrattazione telematica è il

“meccanismo di accesso al sito web” cioè di una pagina virtuale scritta in linguaggio HTML e visionabile attraverso un browser dove l’utente può scegliere ed acquistare i beni ed i servizi messi a disposizione dall’offerente (in genere un professionista). Questo

39 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 65

40 Questo tipo di accordo è conosciuto nella dottrina statunitense come “contratti point and click agreement”

definiti come accordi in forma elettronica predisposti unilateralmente e conclusi mediante la pressione di icone, bottoni elettronici o la digitazione di parole o frasi.

meccanismo è caratterizzato dalla tendenziale esclusione di una qualsivoglia forma di trattazione tra le parti poiché il cliente si trova nell’alternativa di scegliere tra l’adesione ed il rifiuto di un contratto unilateralmente predisposto da una delle parti contraenti.

La dottrina maggioritaria ha da tempo individuato tre modi di impiego della rete telematica per la stipulazione di un contratto telematico.

Un primo modo è quello nel quale il personal computer è usato solo come mezzo di comunicazione della volontà delle parti. Questa modalità non presenta novità rispetto ai tradizionali contratti inter absentes conclusi telefonicamente o per posta.

Un secondo modo di utilizzo del personal computer è quello di impiegarlo come mezzo automatico. Questo è il caso dei “negozi virtuali” presenti sulla rete dove l’offerta ha la caratteristica di essere in incertas personas⁴¹, ad esecuzione istantanea ed a condizioni immodificabili. Si parla a tal proposito di contratto telelematico automatico il cui iter di formazione prevede: la compilazione di un modulo, la digitazione dei numeri della carta di credito ed un click di conferma (tasto negoziale virtuale). L’eventuale opposizione della firma digitale, in base al D.Lgs. n. 82/2005 darà al documento informatico validità di scrittura privata.

Un terzo modo di uso del personal computer è quello di concludere un contratto telematico cibernetico. Questa categoria comprende i contratti conclusi per mezzo di un computer che grazie ad un particolare software applica un trattamento diverso (ad esempio sconti o promozioni) a ciascun cliente, viene così superato il limite dei contratti telematici automatici dove l’offerta al pubblico è immodificabile ed unica per tutti i clienti. Il software utilizzato per determinare le condizioni contrattuali funziona in tre fasi:

programmazione, elaborazione e dichiarazione. Ad avere rilevanza giuridica, sia per la

41 Offerta al pubblico ex art. 1326 Codice civile

controparte che per i terzi, è soltanto questa ultima fase. E’ importante sottolineare che in questo caso la dichiarazione del computer è giuridicamente attribuita al programmatore che sarà responsabile di eventuali errori del personal computer salva la possibilità di provare la mancanza di dolo o colpa. Al contraente potrà applicarsi la tutela dell’errore, ex art. 1390 Codice civile.

La categoria del contratto telematico è invece indifferente rispetto all’oggetto dell’operazione negoziale⁴² potendo essere utilizzato, per lo scambio di beni e servizi di qualsiasi natura, con l’unico limite in riferimento alla forma ad probationem e ad substantiam eventualmente prevista dalla legge.

Queste prime classificazioni dei contratti telematici ci permettono di riaffermare un dato comune rappresentato dall’utilizzo dello spazio virtuale di Internet per il procedimento di formazione, conclusione e forma mentre l’oggetto e l’esecuzione potranno essere solo eventualmente “virtuali”⁴³.

1.5: Il contratto virtuale in senso stretto

L’importanza assunta dal commercio elettronico nell’ultimo decennio è stato alla base della diffusione del contratto virtuale in senso stretto, questo infatti si può definire un contratto funzionalmente d’impresa e destinato alla contrattazione di massa nell’ambito del mercato virtuale.

Le peculiarità di questa species di contratto telematico sono molteplici sia per i profili sostanziali che per quelli formali e procedimentali

42 E. Tosi, op. cit., Giuffrè editore, 2005, p. 78

43 E. Tosi, op. cit., Giuffrè editore, 2005, p. 65

Iniziando dal primo aspetto bisogna tener conto dello status dei contraenti ed in particolar di quello dell’offerente. Normalmente si tratta di un imprenditore che decide di operare sul mercato virtuale attraverso uno spazio virtuale all’interno di Internet. L’offerta predisposta unilateralmente dal soggetto economicamente più forte è destinata ad un pubblico indistinto di soggetti, siamo quindi di fronte ad un contratto asimmetrico e predisposto. Questa asimmetria di potere contrattuale ha come conseguenza, nel caso in cui il contraente sia un consumatore, l’applicazione di un sistema normativo a tutela della parte debole (si pensi a titolo d’esempio alla disciplina delle clausole vessatorie art. 1340 c.c.)

L’esigenza di uniformità dei contenuti contrattuali nella contrattazione d’impresa di massa viene soddisfatta dall’applicazione dell’art. 1341 del Codice civile che prevede ⁴⁴:

a) la degradazione del requisito della conoscenza a mera conoscibilità per chi contratta sulla base di condizioni generali di contratto (art. 1341, comma 1, c.c.) b) la prescrizione della doppia sottoscrizione per la validità delle clausole vessatorie

contenute nelle condizioni generali di contratto (art. 1341, comma 2, c.c.)

Un’ulteriore caratteristica è l’indifferenza rispetto all’identità del soggetto acquirente, si parla a tal proposito di contratto a soggetto indifferente, con la conseguente presunzione sulla fungibilità della prestazione del contraente. Sono perciò esclusi dalla categoria in esame i contratti intuitu personae perché incompatibili con la negoziazione di massa.

La peculiarità di Internet in ambito territoriale, il non avere cioè limiti geografici, si ripercuote anche sul contratto virtuale in senso stretto. Nella generalità dei casi saremo di fronte ad un contratto internazionale al quale le parti, in virtù della facoltà a loro

44 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 94

riconosciuta dall’art. 3 della Convenzione di Roma del 1980, potranno applicare un diritto straniero anche in assenza di collegamenti materiali con il negozio giuridico in questione⁴⁵. Per quanto riguarda il profilo formale, il contratto virtuale in senso stretto è un contratto a forma telematica tendenzialmente atipica.

Nella distinzione tra forma telematica tipica ed atipica bisogna tener conto delle novità apportate dal d.lgs. 82/2005 (in merito alle firme elettroniche). Si ha una forma tipica quando, essendo prevista dalla legge la forma ad substantiam o ad probationem, il contratto è concluso con l’uso di una firma digitale o elettronica avanzata qualificata. Nei casi di forma libera il contratto verrà concluso mediante l’uso di una firma elettronica semplice.

In quest’ultimo caso l’accettazione del contratto avviene, perciò, con l’uso del tasto negoziale virtuale. Si tratterà quindi di una forma imposta dal soggetto proponente nel rispetto dell’art. 1326, comma 4, c.c.

Passando ai profili sostanziali, la peculiarità di questo tipo di contratto telematico è in riferimento alla sua conclusione che, avviene tra soggetti non presenti attraverso la rete Internet.

Tenendo conto di questa ultima caratteristica e dello status giuridico del soggetto proponente (imprenditore) possiamo qualificare il contratto virtuale in senso stretto come un contratto d’impresa a distanza infatti, l’operatore commerciale svolge la sua attività di vendita o di prestazione di servizi attraverso una o più tecniche di comunicazione a distanza (nella specie in esame Internet).

45 L’unico limite, per le parti, sarà il non poter derogare alle norme imperative della legge applicabile al contratto interno.

1.6: Le fonti normative di disciplina dei contratti telematici

L’individuazione della legge applicabile agli atti compiuti via Internet è uno dei problemi di maggior rilievo che si pone nello studio dei contratti telematici. Negli ultimi anni il quadro normativo sul commercio elettronico è stato oggetto di numerose iniziative legislative in ambito internazionale, comunitario e nazionale.

A livello internazionale le attività legislative operano principalmente su due piani: da una parte, c’è da una parte il tentativo di risolvere i conflitti tra le diverse legislazioni nazionali creando un indirizzo comune e dall’altra si cerca di creare una disciplina unitaria attraverso accordi e convenzioni.

Il primo obiettivo è stato perseguito dalla dichiarazione congiunta di Washington del 5 dicembre 1997 sottoscritta da Stati Uniti ed Unione Europea dove vengono sottolineati i principi di sussidiarietà statale e di autoregolamentazione privata nel settore del commercio elettronico. Una notevole importanza hanno assunto due documenti predisposti dall’UNCITRAL contenenti linee guida in materia di conclusione dei contratti telematici e nell’uso della firma elettronica: il Model law on Electronic Commerce del 1996 e il Model Law on Electronic Signatures del 2001.

Il secondo obiettivo, la risoluzione dei conflitti tra legislazioni statali in caso si contratti telematici avente natura internazionale, è perseguito dalla l. 30 maggio 1995 n.

218 contenente la nuova disciplina del diritto internazionale privato. In particolare l’art 57 in tema di obbligazioni contrattuali richiama una serie di convenzioni internazioni tra le quali meritano particolare attenzione la Convenzione di Vienna del 1980 e in via sussidiaria è prevista l’applicazione della Convenzione di Roma sempre del 1980. La prima in merito alla vendita internazionale di beni mobili risolve agli artt. 1, 3 e 10 i casi in cui le parti hanno sede d’affari in stati differenti. In questo caso si dovrà prendere in

considerazione lo stato che ha una più stretta relazione con il contratto e la sua esecuzione.

La Convenzione di Roma in materia di obbligazioni contrattuali introduce con l’art. 3 il principio del “forum shopping” in base al quale le parti possono scegliere la legge nazionale da applicare al proprio contratto internazionale anche in assenza di un criterio di collegamento con quella legge. Se manca questa scelta in base all’art. 4 si applica la legge dello stato che ha un più stretto collegamento con quel contratto. Infine un’importante eccezione è prevista nel caso di contratti con i consumatori l’art. 5 esclude che la scelta della legge applicabile possa privare il consumatore delle garanzie a lui riconosciute dalle norme imperative della nazione di residenza.

Passando alle disposizioni comunitarie si deve sottolineare come, anche la legislazione Comunitaria abbia prestato molta attenzione al fenomeno della contrattazione telematica. La competenza della Comunità Europea ad intervenire, nel campo del diritto privato sostanziale trova la propria base giuridica negli art. 94 e 95 CE funzionali alla creazione di un mercato interno comune. Nello specifico bisogna anche ricordare gli art.

61 e 65 del Trattato CE per la legittimazione di interventi normativi comunitari al fine della realizzazione di uno spazio comune di libertà, sicurezza e giustizia, a tutela del consumatore.

Il quadro di regolamentazione comunitaria del fenomeno del commercio elettronico è stato delineato nella comunicazione della Commissione al Parlamento europeo intitolata

“Un’iniziativa europea in materia di commercio elettronico” del 15 aprile 1997.

Il principale referente normativo è costituito dalla Direttiva sul commercio elettronico dell’8 giugno 2000 n. 31. Lo scopo principale di questa direttiva è quello di predisporre un quadro unitario per il commercio elettronico. I contratti telematici sono poi regolati da una serie di ulteriori direttive comunitarie che si sono susseguite nel tempo. A

titolo d’esempio di può ricordare la direttiva n. 1999/93/CE⁴⁶ in materia di firme elettroniche, la direttiva n. 2000/46/CE⁴⁷ in materia di moneta elettronica, la direttiva n.

2001/29/CE⁴⁸ sul diritto d’autore nella società d’informazione e la direttiva n.

2002/65/CE⁴⁹ sulla commercializzazione a distanza nei servizi finanziari. Una specifica disciplina è stata dettata in riferimento alle comunicazioni commerciali o pubblicitarie a distanza con la direttiva n. 2002/58CE⁵⁰, in base a questa ultima direttiva qualsiasi comunicazione commerciale non autorizzata dal destinatario è da considerarsi illegittima.

Passando alla disciplina nazionale bisogna tener conto che il contratto telematico costituisce prima di tutto una fattispecie contrattuale a cui si dovranno applicare le disposizione codicistiche previste nel libro IV, titolo II del Codice Civile.

Considerando poi gli elementi di specialità del contratto in esame il quadro normativo di arricchisce delle direttive comunitarie e delle regole speciali predisposte dal legislatore.

Ai procedimenti formativi del contratto telematico si applicheranno del Codice civile gli art. 1326 e ss., integrati dalle regole introdotte dall’art 13 del d.lgs. n. 70/2003 intitolato

“Attuazione della direttiva 200/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi di società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno”.

Per quanto riguarda i problemi di validità e prova dei contratti telematici si dovranno applicare del Codice civile gli art. 1325-1350 e ss. oltre ai 2967 c.c. ss. La disciplina in

46 Direttiva 1999/93/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 13 dicembre 1999: "Relativa ad un quadro comunitario per le firme elettroniche"

47 Direttiva 2000/46/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 settembre 2000: “Riguardante l'avvio, l'esercizio e la vigilanza prudenziale dell'attività degli istituti di moneta elettronica”

48 Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001: "Sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione”

49 Direttiva 2002/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 settembre 2002: "Concernente la commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori e che modifica la direttiva 90/619/CEE del Consiglio e le direttive 97/7/CE e 98/27/CE"

50 Questa direttiva ha trovato attuazione in Italia con il decreto lgs. N. 196/2003, Codice sulla Privacy

questione è integrata dal Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. 82/2005) e dalle modifiche ad esso apportate dal decreto correttivo del 4 aprile 2006, n. 159.

Particolarmente ricca risulta la disciplina normativa nazionale e comunitaria in materia di tutela del consumatore. Basti pensare agli art. 1419-bis e ss. c.c. (clausole vessatorie), 1519- bis (garanzie nella vendita di beni di consumo), il d. lgs. n. 50/1992 (contratti negoziati fuori dei locali commerciali), il d. lgs. n. 185/1999 (contratti a distanza), il d. lgs. n. 70/2003 (obblighi informativi nella contrattazione asimmetrica).

L’intera legislazione a tutela del consumatore è ora raccolta nel Codice del consumo

“Riassetto delle disposizioni vigenti in materia di tutela dei consumatori” (d.lgs.

206/2005).

Infine si deve ricordare il d.lgs. 196/2003, Codice in materia di protezione dei dati personali, sulla tutela dei dati personali utilizzati per la contrattazione nel commercio elettronico.

CAPITOLO II

IL CONTRATTO TELEMATICO

2.1: L’accordo telematico

L’accordo telematico non presenta specifiche peculiarità rispetto al più tradizionale accordo raggiunto nelle forme tradizionali poiché, infatti, anche il primo rientra nella definizione dell’ art. 1321⁵¹ in base al quale il contratto “è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare od estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”.

Lo schema procedimentale tipico per il raggiungimento dell’accordo per via telematica è quello delineato dall’art. 1326 c.c.⁵², che prevede lo scambio di una proposta individuale e dell’accettazione. In base a questo procedimento il contratto potrà dirsi perfezionato nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione (incondizionata e conforme alla proposta) della controparte. Nel caso del contratto telematico lo strumento utilizzato per il raggiungimento di questo scopo è in genere la posta elettronica.

Ma il contratto può perfezionarsi anche attraverso procedimenti diversi che, nonostante la loro atipicità, sono divenuti la prassi nel commercio elettronico attraverso Internet.

51 Art. 1321 c.c. “ Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale.”

52 Art. 1326 c.c. “ Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte (1335). L'accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell'affare o secondo gli usi. Il proponente può ritenere efficace l'accettazione tardiva, purché ne dia immediatamente avviso all'altra parte. Qualora il proponente richieda per l'accettazione una forma determinata, l'accettazione non ha effetto se è data in forma diversa. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta.”

Una prima modalità consiste nell’offerta di beni e servizi contenuta nelle pagine web dei negozi virtuali, lo schema dunque è quello dell’offerta al pubblico disciplinata dall’art.

1336 c.c.⁵³. L’offerta contenuta su un sito Internet aperto a qualsiasi utente è caratterizzata dal fatto di essere, in incertas personas⁵⁴, ossia rivolta ad una categoria indeterminata di soggetti e caratterizzata dalla ripetibilità della prestazione. Non si può, invece, parlare di offerta al pubblico con riferimento al caso di e-mail inviate a soggetti individuati, trattandosi quest’ultima di una dichiarazione necessariamente recettizia.

Un secondo schema negoziale consiste nell’invito a proporre, quando cioè il sito web non contiene tutti gli elementi essenziali della proposta contrattuale e conseguentemente il ruolo delle parti risulta invertito: il proponente è infatti l’acquirente e il fornitore di beni e servizi è l’accettante che in tal modo si riserva di concludere il contratto evitando problemi di approvvigionamento delle merci. La dichiarazione dell’acquirente completa gli elementi essenziali mancanti nell’offerta presente sul negozio virtuale ed il fornitore può decidere di non accettare l’offerta e dunque non di perfezionare il contratto.

Un terzo schema procedimentale, regolato dall’art. 1327 c.c.⁵⁵, consiste nell’accettazione per comportamento concludente. Nell’ambito del commercio elettronico il comportamento concludente dell’acquirente consiste nell’invio dei numeri della propria carta di credito associato alla pressione del tasto negoziale virtuale. In questo caso l’invio

53 Art. 1336 c.c. “'L’offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta, salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi.

La revoca dell'offerta, se è fatta nella stessa forma dell'offerta o in forma equipollente, è efficace anche in confronto di chi non ne ha avuto notizia”.

54 L’offerta in incertas personas si distingue dall’offerta in incertam personam a causa della ripetibilità della prestazione.

55 Art. 1327 c.c. “Qualora, su richiesta del proponente o per la natura dell'affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l'esecuzione. L'accettante deve dare prontamente avviso all'altra parte dell'iniziata esecuzione e, in mancanza, è tenuto al risarcimento del danno.”

dei numeri identificativi della carta di credito ha efficacia solutoria ed è sufficiente ad integrare l’inizio dell’esecuzione del contratto.

Da questo quadro generale dei diversi schemi utilizzati per la formazione dell’accordo telematico, emerge come l’utilizzo della piattaforma tecnologica di Internet non ha impedito di poter utilizzare per disciplinare il fenomeno le norme del codice civile.

D’altra parte bisogna tener conto delle caratteristiche riconducibili alla piattaforma tecnologica del world wide web, difatti la contrattazione che si avvale di mezzi telematici ed informatici presenta delle peculiarità in merito alla formazione del contratto e pone dei problemi sconosciuti nello studio dei contratti tradizionali. A tal proposito basti pensare all’imputabilità giuridica delle manifestazioni di volontà trasmesse tramite Internet, all’individuazione del momento e del luogo di conclusione del contratto, alla revoca della proposta virtuale, alla legge applicabile, o ancora alla ripartizione del rischio inerente lo scambio in forma elettronica di proposta ed accettazione

2.2: Oggettivazione dello scambio

Il commercio elettronico rappresenta il punto più avanzato di quella tendenza dell’oggettivazione dello scambio cioè, a proceduralizzare la formazione dell’accordo contrattuale attraverso l’uso di moduli, formulari e meccanismi di controllo della volontà.

A tal riguardo si pensi alla conclusione di un acquisto fatto su Internet per mezzo del tasto negoziale virtuale, in questo caso all’acquirente non viene lasciata nessuna possibilità per avviare una trattativa con il venditore.

Il potere di regolare uniformemente i rapporti contrattuali è stato qualificato come potere di predisposizione che può essere dichiarativo, ossia la creazione di condizioni generali di contratto, oppure materiale, mediante cioè un’opportuna organizzazione del contesto negoziale⁵⁶.

Il diffondersi delle contrattazioni telematiche basate sull’adesione del contraente debole ai modelli contrattuali standard predisposti dal venditore in modo unilaterale, ha indotto parte della dottrina a parlare di crisi dell’accordo contrattuale^.. Si è giunti ad escludere i contratti telematici dal novero degli scambi fondati sull’accordo delle parti poiché questi rappresenterebbero il principale esempio di una nuova categoria contrattuale, quella degli “scambi senza accordo”⁵⁷.

Il punto di partenza di questa teoria è la separazione concettuale del contratto dall’accordo. Nella prassi l’uso di moduli e formulari ha come conseguenza quello di svuotare l’accordo della libertà di trattativa, al contraente non rimane altro che la scelta se compiere o meno un atto. A questo punto le alternative sono due: o escludere le fattispecie sprovviste di accordo dalla categoria del contratto; o di scindere il contratto dall’accordo in modo che quest’ultimo comprenda anche gli atti unilaterali posti in essere senza libertà di trattative.

Risalendo ad un indirizzo di pensiero di autorevoli giuristi romani, la teoria in esame, quindi, incentra la sua attenzione sulla distinzione tra contratto e accordo, rivedendo nel primo soltanto una mera fonte di vincolo giuridico; sicché “se il contratto si allarga a designare l’affare dello scambio, e pure il semplice confluire di unilaterali decisioni, allora nulla ne vieta o ostacola l’impiego. Sciolto dal rapporto con l’accordo, potrà ben denotare anche gli scambi di massa. Ribadita, invece, - e crediamo a torto – la necessità

56 E. Tosi, Il contratto virtuale, Giuffrè editore, 2005, p. 143

57 N. Irti, Scambi senza accordo, in Riv. trim. proc. civ., 1998, I, p. 347 ss.

del requisito dell’accordo, la combinazione dei due atti liciti invocherà un diverso nome”

58.

Di conseguenza, il contratto di scambio non deriverebbe da un accordo, ossia da due dichiarazioni rivolte dall’una all’altra, ma dalla combinazione di atti unilaterali indirizzati verso la medesima cosa ed inseriti in un sistema di mercato. Il contratto telematico rientrerebbe in questa nuova categoria contrattuale .

Sin da subito questa tesi ha trovato l’opinione contraria di una parte della dottrina⁵⁹ secondo la quale l’accordo, ottenuto mediante il procedimento delineato nell’art. 1326, comma 1 c.c., conosce altri meccanismi attraverso i quali può perfezionarsi ed esistere anche senza il dialogo tra le parti. Difatti il nostro codice civile conosce delle figure negoziali in cui c’è accordo ma non c’è il dialogo tra le parti, si pensi a tal proposito agli artt. 1327⁶⁰ e 1333⁶¹ c.c., ove a prescindere dalla configurazione in termini di negozio unilaterale, sarebbe comunque il mancato rifiuto dell’oblato a determinare il perfezionamento del contratto⁶².

Particolarmente significativa appare l’ipotesi dell’art. 1327 c.c., dove si prescinde dall’eventuale conoscenza che la controparte possa avere del comportamento esecutivo, il quale vieni quindi in considerazione non come manifestazione implicita o indiretta di volontà, ma quale comportamento negoziale che produce gli effetti ad esso ricollegati nel momento stesso in cui si compie⁶³.

58 N. Irti, op. ult. cit., p.275

59 G. Oppo, Disumanizzazione del contratto?, in Riv. dir. civ., 1998, I, p. 525 ss

60 Art. 1327 c.c.“Esecuzione prima della risposta dell'accettante”.

61 Art. 1333 c.c. “Contratto con obbligazioni del solo proponente”.

62 L. Cavalaglio, L’art. 11 della direttiva 2000/31/CE e le tecniche di conclusione del contratto telematico, Dir. Inf. 2001, p. 95

63 V. G. Mirabelli, Dei contratti in generale, in Commentario del Codice Civile, IV, t. II, Torino, 198, p. 62

L’accordo, infatti, viene meno non quando non c’è la libertà di trattativa bensì quando non c’è la libertà di accettare o meno, cioè quando l’oblato è privo del potere di rifiutare.

Questo ultimo riferimenti normativo impedisce, quindi, l’accoglimento della proposta della teoria degli “scambi senza accordo” e del connesso tentativo di stabilire una rigida equazione tra accordo e dialogo.

Si è per ultimo affermato che anche nelle nuove tecniche di scambio “vi sono due decisioni, come in ogni contratto: ma non (solo) decisioni di esporre e di scegliere, bensì, decisioni di vendere e di comprare lo stesso oggetto. Anche questo però significa accordo”⁶⁴.

Tuttavia non si può negare che la diffusione di scambi senza trattative non sia priva di riflessi giuridici. La stessa teoria degli scambi senza accordo, se da una parte non può essere accolta per le ragioni sopra esposte, d’altra parte deve riconoscersi come uno degli effetti del fenomeno della contrattazione telematica nelle categorie giuridiche più consolidate.

Il ridimensionamento della libertà di trattativa è stata posto a fondamento dei più recenti interventi legislativi, ad esempio la l. n. 52/96 rappresenta la prima attività normativa in materia di clausole vessatorie, dove per arginare il fenomeno dell’oggettivazione e standardizzazione del contratto si è ricorsi a strumenti giuridici per garantire la maggiore trasparenza contrattuale possibile.

64 G. Oppo, op. ult. cit., p.529

2.3: Offerta telematica tramite posta elettronica

I contratti stipulati mediante lo schema procedimentale basato sullo scambio di proposta individuale e accettazione ex art. 1326-1335 c.c. contenute in messaggi di posta elettronica non presenta, rispetto ai contratti tradizionali, delle particolarità giuridiche rilevanti. Questa prassi contrattale, da un punto di vista statistico, è utilizzata prevalentemente nelle negoziazioni Business to Business ove, si procede attraverso lo scambio di e-mail alla conclusione di un contratto secondo termini e condizioni concordate dalle parti e contenuti in specifici contratti-quadro.

La proposta contrattuale poiché viene inviata a soggetti determinati, non è soggetta alle regole dell’offerta al pubblico e di conseguenza non si applicherà la disciplina della proposta irrevocabile⁶⁵.

L’accettazione della proposta contrattuale formulata tramite posta elettronica, in virtù dell’art. 1326 c.c., si reputa pervenuta a conoscenza del proponente qualora giunga al suo indirizzo telematico.

Altrettanto pacifica è l’estensione dell’art. 1335 c.c ai contratti conclusi via e-mail, con la conseguenza di poter ricomprendere nella nozione di “indirizzo del destinatario”

anche l’indirizzo di posta elettronica. Difatti, il concetto di “indirizzo” nell’articolo in esame può essere inteso semplicemente come luogo ove inviare l’accettazione⁶⁶. Ulteriore conseguenza è che chi abbia inviato una proposta contrattuale tramite e-mail ha l’onere di controllare periodicamente la propria casella di posta elettronica per venire a conoscenza

65 L'offerta al pubblico, quando contiene gli estremi essenziali del contratto alla cui conclusione è diretta, vale come proposta. L'offerente potrà modificare o revocare l'offerta, prima dell'adesione, purché ciò avvenga nella stessa forma utilizzata per la prima offerta, o in una forma equipollente (ad esempio esponendo un diverso cartellino per il prezzo), essendo così efficace anche nei confronti di chi non ha avuto notizia della modifica o della revoca. ex art. 1336 c.c.

66 R. Sacco e G. De Nova, Il contratto I, in Trattato di diritto civile, Torino, p.211 ss

dell’eventuale accettazione della controparte, salvo la possibilità di provare di essersi trovato senza sua colpa nell’impossibilità di venirne a conoscenza.

Un problema che si pone solo nel caso dell’utilizzo della posta elettronica per la contrattazione on line è quello delle offerte incrociate. Infatti, poiché l’e-mail possono contenere un’ offerta d’acquisto oppure una di vendita, si può avere una situazione di incrocio delle proposte contrattuali ponendo il problema se in questo tipo di offerte sussista l’accettazione richiesta ex 1326, comma 1 c.c.

Parte della dottrina⁶⁷ propende per una risposta positiva, infatti, si considera irrilevante che una parte sia proponente o accettante poiché l’incrocio di due dichiarazioni negoziali con identico contenuto sostanziale è un elemento idoneo per il perfezionarsi del contratto. Per determinare il luogo ed il momento di conclusione si terrà conto, ex art. 1335 c.c., dell’e-mail che contenente la proposta contrattuale sia giunta per ultima all’indirizzo di posta elettronica di uno dei due proponenti.

Tuttavia, la regola dell’accettazione implicita del proponente non opera in modo assoluto poiché possono verificarsi delle situazioni concrete dove la parte manca della volontà di accettare una proposta incrociata. A tal proposito basti pensare al caso in cui la proposta sia stata con la consapevolezza di poterla recocare prima della conclusione del contratto. Oppure al caso in cui sia richiesta per l’accettazione una forma particolare ex art.

1326, comma 4 c.c.

Un’ultima precisazione deve essere fatta in merito al fenomeno delle offerte incrociate con riferimento al contratto telematico in borsa. Una delle caratteristiche della

“piazza virtuale” consiste nell’utilizzo sempre e solo di dichiarazioni di offerta, quindi è impossibile distinguere tra manifestazione di accettazione espressa o tacita.

67 A. Ravazzoni, La formazione del contratto, I, p. 304

Di conseguenza non sarà necessario ricorrere ad una verifica della volontà di accettazione implicita nel caso concreto poiché la dichiarazione di offerta risulterà essere l’unico modo di perfezionamento di un contratto telematico in borsa.

Quindi, la conclusione del contratto potrà, perciò, essere evitata solo astenendosi dall’immettere l’offerta o, successivamente all’immissione, con la revoca della dichiarazione⁶⁸.

2.3.2: Offerta al pubblico mediante world wide web

Da un punto di vista statistico, l’utilizzo delle pagine web su Internet per proporre al pubblico l’offerta di beni e servizi rappresenta lo strumento più utilizzato soprattutto a causa della diffusione costante ed esponenziale dei negozi virtuali⁶⁹.

Questo tipo di offerta segue un procedimento di formazione del contratto caratterizzato dallo schema dell’offerta al pubblico e dalla piattaforma tecnologica di Internet che pone in essere dei contratti non negoziati.

Sulla base dell’art. 1336 c.c., l’offerta al pubblico potrà qualificarsi come una proposta contrattuale in incertas personas, cioè rivolta ad una categoria indeterminata di soggetti, nel caso in cui l’offerta virtuale presente sul sito web contenga tutti gli elementi essenziali del contratto.

68 E. Tosi, op. cit. , Giuffrè editore, 2005, p. 211

69 Un negozio virtuale è un sito Web dedicato che offre prodotti in vendita, esso dispone di una o più videate che contengono e descrivono i prodotti, e di un carrello della spesa che consente ai clienti di effettuare gli acquisti indicando il proprio nome, indirizzo e, di norma, le informazioni sulla propria carta di credito. A parte questi elementi comuni, l'aspetto di un negozio virtuale può variare molto, in funzione del numero e del tipo di prodotti in vendita e delle preferenze e capacità della persona che lo progetta.