ha pronunciato la presente

Pubblicato il 05/03/2021

N. 00035/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00147/2020 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 147 del 2020, integrato con motivi aggiunti, proposto dalla società Nivi S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Righi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Provincia autonoma di Trento, Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicolò Pedrazzoli, Maria Elena Merlino e Sabrina Azzolini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto con l’avvocato Maria Elena Merlino in Trento, piazza Dante n. 15, presso la sede dell’Avvocatura della Provincia;

Trentino Riscossioni S.p.A., non costituito in giudizio;

nei confronti

Fintel Engineering S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Sica e Gabriele Bicego, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- quanto al ricorso principale, del verbale della terza seduta di gara, svoltasi in data 24 settembre 2020, con cui l’Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti (di seguito APAC), Servizio Appalti, ha aggiudicato alla società Fintel Engineering S.r.l. la gara per l’affidamento del “servizio di notificazione all’estero di violazioni amministrative, ordinanze-ingiunzioni fiscali con incasso e riversamento dei proventi e relativa rendicontazione” (Codice CIG: 829475043D), indetta per conto di Trentino Riscossioni S.p.a., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ed in particolare: A) della nota prot. 585166 del 25 settembre 2020 di comunicazione del suddetto verbale; B) di tutti gli ulteriori verbali (del 10 luglio 2020 e del 21 luglio 2020) e, segnatamente, della decisione di cui al verbale della seconda seduta del 21 luglio 2020, con cui si è disposta la riammissione in gara della società Fintel Engineering S.r.l., esclusa nella prima seduta; C) della nota del dirigente del Servizio appalti prot.

469357 del 4 agosto 2020; D) della nota del dirigente del Servizio appalti prot 446340 del 27 luglio 2020; E) della nota del direttore generale di Trentino Riscossioni prot. TRS-15/09/2020-00132282/16P del 15 settembre 2020; F) degli atti con i quali si è provveduto ad effettuare la verifica di anomalia dell’offerta della società Fintel Engineering S.r.l. e, in particolare, della nota del responsabile del procedimento di Trentino Riscossioni prot. n. 560857 del 15 settembre 2020, con cui si le giustificazioni prodotte dalla società Fintel Engineering S.r.l. sono ritenute sufficienti a dimostrare la non anomalia dell’offerta presentata; G) per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare e del capitolato di gara, nonché delle note di chiarimenti n. 1, 2 e 3 a firma del dirigente del Servizio appalti;

- quanto al ricorso per motivi aggiunti, della nota dell’APAC, Servizio appalti AT89978/183-20 in data 24 dicembre 2020, depositata in giudizio e inviata alla ricorrente in data 7 gennaio 2021, con cui è stato comunicato alla società Trentino Riscossioni che, «a seguito dell’esame della documentazione prodotta dal concorrente Fintel Engineering S.r.l. anche in riferimento alle due ausiliarie Sfety21 e

BVCM Collections, sono state concluse con esito positivo le verifiche relative al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione in capo all’aggiudicatario», nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compresi gli atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso principale, il

«provvedimento interno» prot. n. S171/2020/781106/35 in data 3 dicembre 2020, a firma del responsabile del procedimento, e di tutti gli altri atti inerenti le verifiche effettuate dalla stazione appaltante in merito al possesso dei requisiti di partecipazione e all’assenza dei motivi di esclusione dell’aggiudicataria Fintel Engineering S.r.l.;

- quanto al ricorso incidentale, proposto dalla società Fintel Engineering S.r.l., per l’annullamento degli atti della procedura di gara impugnati con il ricorso principale e, in particolare, dei verbali del 21 luglio e del 29 settembre 2020, nella parte in cui la società Nivi S.p.a. non è stata esclusa dalla procedura, nonché del par. 8 del disciplinare di gara, se interpretato nel senso che, ai fini della prova della formalizzazione dei contratti di avvalimento in momento antecedente a quello di partecipazione alla gara, prevede modalità diverse ed ulteriori dall’apposizione della firma digitale sui contratti stessi; e di ogni altro atto presupposto, consequenziale e comunque connesso, ivi comprese le note dell’APAC n. 446415 del 27 luglio 2020, e AT89978 - 183/20 del 19 ottobre 2020,

nonché per l’accertamento del difetto di legittimazione e/o di interesse al ricorso in capo alla ricorrente principale, con conseguente dichiarazione di inammissibilità di tutte le domande formulate con il ricorso principale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Trento e della controinteressata Fintel Engineering S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, recante “Ulteriori misure urgenti in materia di tutela della salute, sostegno ai lavoratori e alle imprese, giustizia e sicurezza, connesse all’emergenza epidemiologica da Covid-19” - convertito con modificazioni

dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176 e modificato con decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183 - ed in particolare l’articolo 25 rubricato “Misure urgenti relative allo svolgimento del processo amministrativo”, il quale prevede che, dal 9 novembre 2020 al 30 aprile 2021, per le udienze pubbliche e le camere di consiglio dei procedimenti pendenti presso gli uffici della giustizia amministrativa si applicano le disposizioni dell’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;

Visto il decreto del Presidente del T.R.G.A. di Trento n. 33 del 4 novembre 2020;

Relatore nella pubblica udienza del giorno 25 febbraio 2021, svoltasi con le modalità da remoto previste dall’art. 4, comma 1, periodi quarto e seguenti, del decreto legge n. 28 del 2020, convertito con modificazioni dalla legge n.

70 del 2020, il consigliere Carlo Polidori e uditi gli avvocati Luca Righi, per la società ricorrente, Sabrina Azzolini, per la Provincia autonoma di Trento, Marco Sica e Gabriele Bicego per la società controinteressata, presenti con collegamento da remoto in videoconferenza, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Nivi S.p.a. (di seguito Nivi) - operante nel settore dei servizi di recupero crediti in Italia e all’estero, iscritta all’albo dei gestori della riscossione dei tributi locali di cui al decreto legislativo n. 446/1997 - con il ricorso principale in punto di fatto riferisce quanto segue.

Essa ha partecipato alla gara per l’affidamento del “servizio di notificazione all’estero di violazioni amministrative, ordinanze-ingiunzioni fiscali con incasso e riversamento dei proventi e relativa rendicontazione”, curata dall’Agenzia per gli appalti e contratti (di seguito APAC) per conto di Trentino Riscossioni S.p.a..

Alla gara ha partecipato, oltre alla ricorrente, solo la controinteressata Fintel Engineering S.r.l. (di seguito Fintel), dichiarando di utilizzare, per quasi tutti i requisiti di capacità economico-finanziaria e di capacità tecnico-professionale,

un duplice avvalimento, quello prestato dalla società Safety 21 S.p.a. (di seguito Safety) e quello prestato dalla società tedesca BVCM Collection B.V.

(di seguito BVCM). In particolare, quanto all’avvalimento di BVCM, Fintel nelle apposite caselle predisposte per la specificazione dei requisiti oggetto di avvalimento ha indicato - oltre al requisito di capacità tecnica e professionale di cui al par. 7.3., lettera d), punto 2 del disciplinare, “servizi nel campo del recupero crediti all’estero per un importo annuo minimo di Euro 800.000,00” - anche quello di cui al par. 7.1., lett. b), “certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446”, sebbene tale requisito non potesse essere oggetto di avvalimento, non essendo l’istituto applicabile ai requisiti di capacità professionale. Per tale motivo Fintel nella seduta del 10 luglio 2020 è stata esclusa dalla gara.

Tuttavia il seggio di gara nella seduta del 21 luglio 2020 ha disposto la riammissione di Fintel, facendo propria la tesi per cui l’indicato avvalimento per il requisito di cui al par. 7.1., lett. b), doveva intendersi frutto di un mero errore materiale, che l’interessata poteva rettificare essendo in possesso, anche in proprio, del requisito dell’iscrizione all’albo dei gestori dei servizi di riscossione per gli enti locali, come emerso da «un’autonoma verifica d’ufficio» che il Servizio appalti aveva ritenuto di effettuare perché il certificato di iscrizione all’albo prodotto da Fintel in allegato alla propria istanza di riammissione risultava scaduto. A conferma di tale decisione il seggio di gara nel verbale della predetta seduta ha evidenziato come «il requisito di idoneità professionale sia pienamente soddisfatto dal concorrente in proprio, diversamente e a prescindere da quanto erroneamente dichiarato», e che, nelle more della predetta verifica, Fintel aveva chiesto l’adozione di misure cautelari monocratiche ai sensi dell’art. 56 cod.

proc. amm., richiesta accolta con il decreto presidenziale n. 20/2020, con cui è stata disposta la riammissione in gara con riserva, «salvo l’esito del giudizio cautelare in sede collegiale e della susseguente definizione del giudizio nel merito».

Nonostante l’opposizione di Nivi alla riammissione di Fintel, la stazione appaltante ha portato a termine la gara comunicando, all’esito delle verifiche sull’anomalia dell’offerta di Fintel, che quest’ultima doveva considerarsi aggiudicataria e, quindi, il contratto sarebbe stato stipulato non appena concluso il periodo di stand still, previa effettuazione delle verifiche sul possesso dei requisiti dell’aggiudicataria e delle imprese ausiliarie. A tal riguardo la stazione appaltante ha più volte ribadito che ogni questione sul possesso dei requisiti da parte di Fintel sarebbe stata affrontata solo prima della stipula del contratto; dunque, nonostante le segnalazioni della ricorrente, la stazione appaltante ha sempre evitato di esprimersi sul possesso dei requisiti generali in capo a Fintel e delle imprese ausiliarie.

Peraltro nell’ambito di una distinta gara, indetta dal Comune di Albenga per l’affidamento di un servizio analogo, è stato accertato che Fintel si era avvalsa dell’ausiliaria Safety (allora denominata Multiservizi S.r.l.), ma la dichiarazione dell’ausiliaria era risultata non corrispondente al vero, nella parte in cui questa aveva attestato di aver svolto un determinato servizio presso il Comune di Bologna, e ciò ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Comune di Albenga in favore di Fintel e la segnalazione all’ANAC di Fintel e Safety ai sensi e per gli effetti dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo n.

50/2016 (provvedimenti confermati dalla sentenza del T.A.R. Liguria n. 677 del 24 settembre 2020, con cui è stato respinto il ricorso proposto da Fintel).

2. Degli atti impugnati con il ricorso principale Nivi chiede l’annullamento deducendo i seguenti motivi.

I) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione del par. 14 del disciplinare di gara e dell’art. 83 del decreto legislativo n.

50/2016; eccesso di potere per travisamento dei fatti, motivazione illogica ed incongrua e sviamento.

La riammissione in gara di Fintel è illegittima. Come si legge nel verbale della seduta del 21 luglio 2020 Fintel è stata autorizzata a «depenna[re] il riquadro a pag. 3-5» della propria domanda di partecipazione, ove la stessa aveva

dichiarato di avvalersi di BVCM anche riguardo al “certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs.

15.12.1997, n. 446”, pur trattandosi di un requisito per il quale - ai sensi dell’art. 89 del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 8 del disciplinare di gara - non è ammesso l’avvalimento.

In particolare Fintel nell’istanza di riammissione ha sostenuto che la propria dichiarazione era frutto di un mero errore materiale, che essa avrebbe potuto correggere in quanto, essendo dotata in proprio del requisito dell’iscrizione all’albo, non aveva motivo di ricorrere all’avvalimento. Il seggio di gara ha fatto propria questa tesi, sostituendosi a Fintel nella prova della circostanza da essa riferita, perché Fintel aveva prodotto un certificato di iscrizione all’albo scaduto.

Tuttavia la giurisprudenza, riguardo ai limiti entro i quali l’errore materiale del concorrente può legittimare un intervento correttivo, ha chiarito la necessità di garantire il rispetto dei principi della par condicio e di autoresponsabilità, in base ai quali il concorrente non può modificare ex post, neppure per asseriti errori, quanto ha dichiarato, perché la domanda di partecipazione e l’offerta si cristallizzano al momento della presentazione delle stesse. Costituiscono, inoltre, requisiti essenziali per configurare l’errore materiale: A) la riconoscibilità ictu oculi dell’errore, da parte di chiunque, attraverso la mera lettura dell’atto che lo contiene; B) la riconoscibilità ex ante dell’errore, senza che occorra un’indagine circa la volontà del concorrente, né tanto meno un’attività istruttoria da parte dell’Amministrazione.

Invece non era affatto possibile riconoscere che la dichiarazione di Fintel relativa ai requisiti oggetto di avvalimento era frutto di un errore materiale.

Ciò forse sarebbe stato possibile se il modello di domanda predisposto dalla stazione appaltante avesse richiesto solo di barrare una casella; ma non era questo il caso, perché Fintel, come richiesto dalla lex specialis, ha compilato gli appositi riquadri nei quali ciascun concorrente era chiamato a specificare, per

ciascuna impresa ausiliaria, quali requisiti essa avrebbe prestato e, tra questi, ha indicato il «certificato di iscrizione all’albo dei gestori delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e delle entrate dei province e dei comuni all’art. 53, comma 1 del D.lgs. 15.12.1997, n. 446».

Né rileva che Fintel possedesse in proprio il requisito in questione, come poi emerso a seguito della presentazione dell’istanza di rettifica. Tale circostanza non risultava dalla domanda di partecipazione alla gara e, oltre ad essere stata evidenziata da Fintel solo nell’istanza di rettifica, è stata accertata ex post dal Servizio appalti attraverso «un’autonoma verifica d’ufficio». Dunque l’errore è stato riconosciuto solo dopo un’apposita istruttoria, svolta dall’Amministrazione attingendo a fonti di conoscenza estranee all’offerta.

Né tantomeno può ritenersi che, laddove un concorrente possieda in proprio di un requisito, sia escluso a priori che il medesimo intenda comunque ricorrere all’avvalimento; ciò in quanto il c.d. avvalimento ad abundantiam è in linea di principio ammissibile, perché ben potrebbe avere lo scopo di consentire al concorrente, pur dotato del requisito, di avvalersi della collaborazione di altre imprese. L’avvalimento comporta infatti non solo l’assunzione di una responsabilità solidale da parte dell’ausiliaria, ma anche la messa a disposizione da parte di quest’ultima di risorse, mezzi e know-how che il concorrente può utilizzare nell’esecuzione dell’appalto.

Quanto precede vale a maggior ragione se si considera che i documenti forniti da Fintel in allegato all’istanza di rettifica - ossia il contratto di avvalimento con BVCM e la dichiarazione dell’ausiliaria - non erano allegati alla domanda di partecipazione, né in essa menzionati, e quindi non erano utilizzabili per dimostrare la riconoscibilità dell’errore. Inoltre trattasi di documenti privi di data certa e, quindi, non vi è prova che non siano stati confezionati da Fintel solo dopo la sua esclusione.

Infine, a differenza di quanto parrebbe desumersi dal verbale della seduta del 21 luglio 2020, la riammissione in gara di Fintel non era affatto imposta dall’ammissione con riserva disposta dal Presidente di questo Tribunale,

perché il decreto monocratico era soggetto a conferma nella sede cautelare collegiale e comunque non conteneva alcuna indicazione sulla fondatezza dei motivi di ricorso.

II) Violazione e/o falsa applicazione del par. 8 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, comma 5, della legge provinciale n. 2/2020 e del par. 19 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

In applicazione delle disposizioni in materia di semplificazione ed accelerazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, introdotte con la legge provinciale n. 2/2020, ai concorrenti non era richiesto di compilare il DGUE, ma solo di specificare l’eventuale ricorso all’avvalimento e di indicare al riguardo “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”; ciò in quanto la verifica dell’insussistenza di cause di esclusione e del possesso dei requisiti di partecipazione è stata rinviata ad una fase successiva all’aggiudicazione e riservata al solo aggiudicatario ed all’eventuale impresa ausiliaria.

Applicando tale disciplina la stazione appaltante ha omesso ogni valutazione sulle reiterate segnalazioni della ricorrente relative ad ulteriori profili di inammissibilità della domanda di partecipazione di Fintel, ritenendo di doverle esaminare dopo l’aggiudicazione. Dunque - non essendo noto se e come la l’amministrazione stia valutando le predette segnalazioni e non essendo possibile attendere l’esito delle prescritte verifiche, perché l’aggiudicazione è stata già disposta - si rende necessario sottoporre al giudizio del Tribunale le ulteriori ragioni per le quali Fintel avrebbe dovuto essere esclusa, fermo restando che le predette segnalazioni ben avrebbero potuto e dovuto essere affrontate anche in corso di gara. Difatti lo stesso art.

19 del disciplinare di gara precisa che “ai sensi dell’art. 4, comma 5, della L.P. n.

2/2020 comunque la stazione appaltante può verificare l’assenza dei motivi di esclusione ed il possesso dei criteri di selezione in qualsiasi momento in capo a qualsiasi concorrente (ed eventuale Impresa ausiliaria) se lo ritiene utile ad assicurare il corretto svolgimento della

gara”, e l’utilità di un esame immediato delle predette segnalazioni era palese in presenza delle documentate contestazioni della ricorrente, che - se valutate immediatamente - avrebbero potuto evitare un’aggiudicazione destinata ad essere annullata.

Il primo degli ulteriori profili di inammissibilità dell’offerta di Fintel emerge dalla documentazione relativa all’avvalimento prestato da BVCM, prodotta in allegato alla suddetta istanza di rettifica (contratto di avvalimento e dichiarazione dell’ausiliaria).

Il par. 8 del disciplinare richiedeva ai concorrenti, in caso di avvalimento, di indicare solo “la denominazione dell’operatore economico di cui si intende avvalersi e i requisiti oggetto di avvalimento”, senza produrre altro; tuttavia, lo stesso par. 8 chiariva che il concorrente intenzionato a ricorrere all’avvalimento avrebbe dovuto “formalizzare tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente rispetto a quello di partecipazione alla gara e conservarla nella propria disponibilità sino al momento in cui gliene sarà richiesta la produzione da parte della Stazione appaltante”, avvertendo che “la mancata formalizzazione di tutta la documentazione di cui all’art. 89 del Codice in un momento antecedente alla partecipazione alla gara - in quanto comporta il mancato perfezionamento dell’avvalimento e quindi la mancanza del requisito oggetto dello stesso in capo all’Impresa ausiliata al momento della partecipazione alla gara - comporta l’esclusione dalla gara stessa o l’annullamento dell’aggiudicazione con applicazione delle sanzioni di cui all’art. 4 comma 4 della L.P. n.

2/2020”.

Tale disciplina ha ragion d’essere solo se interpretata nel senso che tanto il contratto di avvalimento quanto la dichiarazione dell’ausiliaria abbiano una data certa anteriore alla presentazione della domanda di partecipazione, sì da garantire che il concorrente intenzionato a ricorrere all’avvalimento abbia formalizzato la relativa documentazione in data antecedente alla partecipazione alla gara. Non può quindi ritenersi idonea documentazione che - consistendo in mere scritture private prive di data certa - ben avrebbe potuto essere stata formata solo al momento del bisogno. Ciononostante i

documenti che Fintel ha prodotto in allegato alla propria istanza di riammissione - ossia il contratto di avvalimento e la dichiarazione di BVCM - non recano una data certa. Difatti Fintel nell’istanza qualifica tali documenti come quelli che essa avrebbe «formato prima dello scadere dell’offerta e teneva a disposizione della stazione appaltante per la verifica dei requisiti»; tuttavia di ciò non vi è prova e, quindi, Fintel anche per tale motivo avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

III) Ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, commi 1 e 5, della legge provinciale n. 2/2020; violazione del par. 19 del disciplinare di gara; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 e del par. 6 del disciplinare di gara; eccesso di potere per omessa istruttoria, travisamento dei fatti e sviamento.

Fintel avrebbe dovuto essere esclusa anche in ragione dell’esito di un’analoga gara bandita dal Comune di Albenga, perché nell’occasione è stata accertata la falsità della dichiarazione resa dall’ausiliaria Multiservizi (oggi Safety) in merito al possesso del richiesto requisito di capacità tecnico-professionale specifica. In particolare Multiservizi aveva prestato a Fintel uno dei requisiti richiesti dalla lex specialis (aver svolto “servizi identici”, comprendenti l’attività di recupero crediti internazionale, presso almeno tre amministrazioni aventi una certa popolazione) attestando di aver operato, tra l’altro, per conto del Comune di Bologna; tuttavia tale attestazione non era corrispondente al vero e, quindi, il Comune di Albenga ha annullato l’aggiudicazione in favore di Fintel ed ha segnalato sia Fintel che Safety all’ANAC ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico ai sensi dell’art. 80, comma 12, del decreto legislativo n. 50/2016. Inoltre, come già ricordato, i provvedimenti del Comune di Albenga sono stati impugnati da Fintel innanzi al T.A.R. della Liguria, ma il ricorso è stato respinto con la sentenza n. 677/2020, in ragione dell’acclarata falsità della dichiarazione resa da Multiservizi.

Ciò posto, sebbene anche la sentenza del T.A.R. della Liguria sia stata tempestivamente fornita al Servizio appalti ai fini dell’esclusione di Fintel, tuttavia il Servizio ha ritenuto di rinviare le necessarie verifiche alla fase che

precede la stipula del contratto. Inoltre, sebbene non si sia concluso il procedimento attivato a seguito della segnalazione del Comune di Albenga e l’ANAC non abbia ancora provveduto all’iscrizione nel Casellario, che avrebbe come effetto di impedire a Fintel di partecipare alle gare d’appalto, tuttavia si configura un “grave illecito professionale”, che ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016 rileva ai fini del giudizio di affidabilità di Fintel. In particolare - anche a voler ritenere che il grave illecito professionale non sia imputabile a Fintel, in quanto non consapevole della falsità della dichiarazione dell’ausiliaria - comunque lo stesso non potrebbe dirsi per Safety, che ha reso la dichiarazione e, quindi, a sua volta non è in possesso del requisito di affidabilità di cui alla richiamata norma.

Dunque - considerato che nella gara per cui è causa Fintel si è avvalsa di Safety per molti requisiti di capacità economico-finanziaria e di idoneità tecnico-professionale e che l’affidabilità morale è un requisito di ammissione anche per le imprese ausiliarie - comunque Fintel avrebbe dovuto essere esclusa perché si è avvalsa di un’impresa priva del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016.

IV) Inammissibilità dell’offerta dell’aggiudicataria per assoluta incertezza dell’offerta economica; eccesso di potere per errore, travisamento dei fatti e difetto di istruttoria quanto alla verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria.

Dall’esame delle giustificazioni prodotte da Fintel per dimostrare la congruità della propria offerta emerge una palese difformità rispetto a quanto dichiarato in gara dalla stessa Fintel in merito all’aggio sull’incassato. Difatti le giustificazioni di si basano sul fatto che Fintel abbia offerto in gara un aggio pari al 30%, ossia ribassato di 8 punti percentuali rispetto a quello posto a base d’asta; invece nel modulo dell’offerta economica di Fintel la percentuale del 30% non corrisponde alla misura dell’aggio offerto, perché è definita come “il ribasso percentuale offerto” sull’aggio posto a base d’asta. Del resto il par.

17 del disciplinare richiede ai concorrenti di indicare non già la misura percentuale dell’aggio offerto, bensì “l’indicazione della percentuale di ribasso offerta

rispetto alla percentuale di base d’asta fissata dall’Amministrazione (38,00%), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”. Dunque Fintel non ha offerto un aggio pari al 30% (come affermato nelle giustificazioni), bensì un aggio ribassato del 30% rispetto a quello posto a base d’asta, ossia pari al 26,6% (38 - 38x30% = 38 -11,4 = 26,6).

Tale discrasia determina un’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta di Fintel, con conseguente inammissibilità della stessa e senza possibilità di invocare il soccorso istruttorio, fermo restando che l’aggiudicazione in favore di Fintel è viziata per la carente verifica dell’anomalia dell’offerta.

V) Violazione e/o falsa applicazione dei principi generali in materia di valutazione dell’offerta economicamente piú vantaggiosa; violazione dell’art. 95 del decreto legislativo n.

50/2016; eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.

In via subordinata rispetto ai precedenti motivi, finalizzati alla tutela del c.d.

interesse finale della ricorrente, si configurano anche altri vizi che comporterebbero l’annullamento della lex specialis e di tutti gli atti di gara.

La lex specialis prevede, ai fini della selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’attribuzione di 80 punti (su 100) per la “qualità tecnica” e di 20 punti per l’offerta economica. Quanto all’offerta economica, il par. 17 del disciplinare richiede ai concorrenti di indicare il corrispettivo richiesto tenendo conto del ribasso offerto sull’aggio posto a base d’asta, nonché degli importi derivanti dal “rimborso spese forfetario” richiesto, costituito dal

“corrispettivo in euro, per singolo atto, in ribasso rispetto alla base d’asta fissata dall’Amministrazione (28 euro/cadauno per 41.000 atti annui)”. Quanto all’offerta tecnica, il par. 18 del disciplinare prevede una dettagliata griglia di sub-criteri, con l’attribuzione di ben 27 punti (su 80) in funzione del rialzo sul c.d.

“minimo garantito” previsto dal capitolato tecnico, il quale dispone, all’art. 7, che le offerte devono “garantire la riscossione di una percentuale non inferiore al 35%

dell’importo degli atti effettivamente affidati ...; tale percentuale può essere oggetto di offerta migliorativa”. In sede di chiarimenti la stazione appaltante ha precisato che il

“minimo garantito” andava inteso nel senso che, ove l’attività di riscossione svolta non avesse prodotto il minimo garantito indicato dal capitolato, ovvero quello superiore offerto dal concorrente, questi sarebbe stato tenuto a raggiungerlo con risorse proprie, fermo restando che il mancato raggiungimento del “minimo garantito” avrebbe configurato un inadempimento contrattuale che, se reiterato, avrebbe potuto costituire anche causa di risoluzione del contratto.

Tale disciplina è illegittima innanzi tutto perché il rialzo sul minimo garantito è stato inserito tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, attribuendogli un rilievo determinante (27 punti su 80). Difatti, posto che tutti gli altri sub- criteri relativi all’offerta tecnica sono stati congegnati con il sistema “on-off”, era facile prevedere che riguardo a tali criteri tutti i concorrenti avrebbero ottenuto il punteggio massimo, come poi è effettivamente avvenuto. Di conseguenza, sebbene Nivi abbia proposto un’offerta economica migliore, tuttavia Fintel si è posizionata al primo posto della graduatoria grazie al rialzo offerto di ben 39 punti percentuali sul minimo garantito, garantendo che riscuoterà un importo pari ad almeno il 74% dell’importo totale annuo delle sanzioni affidate, come risultante dal capitolato (ossia euro 1.813.000,00 su 2.450.000,00). Dunque, pur potendo la stazione appaltante prevedere un minimo garantito, sì da assicurarsi che il nuovo gestore raggiunga risultati almeno in linea con quelli delle precedenti gestioni, non è invece ragionevole che il minimo garantito divenga un elemento di valutazione delle offerte, specie se ciò avviene con l’attribuzione di un punteggio decisivo ai fini dell’aggiudicazione. Difatti ciò significa conferire un rilievo determinante a mere previsioni soggettive dei concorrenti in ordine ad una circostanza futura ed incerta, come l’effettiva riscossione di quote superiori rispetto a quelle stimate dalla stessa stazione appaltante. In tal modo, da un lato, si incentivano comportamenti opportunistici da parte dei concorrenti più spregiudicati, che pur di aggiudicarsi l’appalto sono indotti ad offrire elevate percentuali di riscossione senza che l’Amministrazione possa verificare ex ante la serietà ed

affidabilità dell’offerta; dall’altro, si inserisce nel rapporto negoziale un elemento di aleatorietà che, eccedendo il rischio d’impresa tipico di ogni appalto, è estraneo alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche dell’appalto.

Né varrebbe a giustificare la scelta della stazione appaltante l’intento di assicurarsi maggiori entrate. Difatti tale intento si persegue attraverso meccanismo del corrispettivo determinato in base all’aggio, perché al gestore del servizio viene riconosciuto un corrispettivo commisurato in percentuale al riscosso, e ciò incentiva il gestore stesso ad impegnarsi per incrementare la riscossione oltre il minimo garantito imposto dal capitolato.

Né tantomeno l’irragionevolezza della scelta dell’Amministrazione potrebbe essere superata osservando che il concorrente che offra percentuali di riscossione insostenibili sarebbe costretto a coprire le eventuali differenze con risorse proprie e, in caso di reiterato inadempimento all’obbligo assunto, andrebbe incontro alla risoluzione del contratto. Difatti, se così fosse, da un lato, si ammetterebbe che l’unica finalità della normativa in materia di gare pubbliche è quella di individuare l’offerta più favorevole, indipendentemente dalla sua serietà; dall’altro, offerte che possono apparire vantaggiosissime, finirebbero in realtà per creare rilevanti problemi.

Anche la ratio del procedimento di verifica di anomalia dell’offerta - teso a garantire che l’offerta risultata migliore sia anche seria ed affidabile, in quanto anche economicamente sostenibile - conferma che la trasformazione del minimo garantito da obbligo contrattuale a terreno di confronto decisivo per l’affidamento del sevizio, costituisce una scelta irragionevole. Difatti, la percentuale di rialzo sul minimo garantito finisce per essere rappresentata nell’analisi economica dell’offerta complessiva come foriera di maggiori ricavi;

ciò in quanto aumentando gli importi teoricamente riscossi, aumenta corrispondentemente il corrispettivo derivante dall’aggio che su tali importi il gestore prevede di riscuotere. In particolare, più il concorrente aumenta la propria stima sulla percentuale che riuscirà a riscuotere, più alto sarà l’importo dichiarato dei ricavi derivanti dall’aggio nella rappresentazione degli elementi

economici costitutivi della propria offerta, elementi che la stazione appaltante è chiamata a valutare ex art. 97 del decreto legislativo n. 50/2016. Risulta allora di fatto impossibile una seria verifica dell’anomalia dell’offerta.

Infine il fatto che il rialzo sul minimo garantito incida in modo rilevante sull’equilibrio economico dell’offerta (com’è avvenuto nella fattispecie) palesa che trattasi di un fattore economico dell’offerta e, quindi, la percentuale di minimo garantito avrebbe dovuto, semmai, costituire (unitamente all’aggio proposto e al rimborso spese forfetario richiesto) un elemento di valutazione dell’offerta economica.

3. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso principale e con memoria depositata in data 30 ottobre 2020 ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità dei primi tre motivi di ricorso ai sensi dell’art. 34, comma 2, cod. proc. amm., nella parte in cui preclude al Giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’Amministrazione, evidenziando che - in ossequio all’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 e al par. 19 del disciplinare di gara - «il Servizio competente sta attualmente svolgendo le verifiche in ordine all’assenza di motivi di esclusione e al possesso dei requisiti speciali di partecipazione indicati nel disciplinare di gara in capo alla società aggiudicataria».

Nel merito, la Provincia ha eccepito innanzi tutto che, quando nell’offerta sono rilevati vizi puramente formali, l’amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente se accerta il possesso del requisito in capo al concorrente medesimo. Dunque confermare l’esclusione di Fintel dopo che era stato accertato in capo ad essa il possesso del requisito di cui al par. 7.1., lett. b), del disciplinare avrebbe rappresentato, da un lato, una sanzione sproporzionata rispetto all’errore commesso e, dall’altro, una violazione del favor partecipationis, specie alla luce dell’orientamento (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 22 marzo 2016, n. 434) che valorizza il possesso in proprio del requisito di partecipazione. Né può ritenersi che la dichiarazione di Fintel sia stata integrata dall’Amministrazione, perché la riammissione è stata disposta in ragione del possesso del requisito, accertato d’ufficio sulla base di

un principio di prova fornito da Fintel, qual è il certificato di iscrizione all’albo, sia pur scaduto.

Al secondo motivo la Provincia ha replicato che il contratto di avvalimento con BVCM e la dichiarazione dell’ausiliaria, allegati all’istanza di riammissione di Fintel, non sono stati presi in considerazione perché la verifica sulla documentazione relativa all’avvalimento sarà effettuata nella fase successiva all’aggiudicazione.

In replica al terzo motivo la Provincia ha osservato che, stante la richiamata disciplina posta dall’art. 4, comma 1, della legge provinciale n. 2/2020 e dal par. 19 del disciplinare, i concorrenti non erano tenuti a rendere alcuna dichiarazione in merito all’assenza di eventuali cause di esclusione. Inoltre, le segnalazioni della ricorrente comunque non avrebbero potuto determinare l’esclusione automatica di Fintel, ma solo una valutazione discrezionale ai fini di un’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016; pertanto anche tal riguardo ogni verifica è stata rinviata alla fase successiva all’aggiudicazione.

Riguardo al quarto motivo, la Provincia ha evidenziato che il par. 17 del disciplinare richiede ai concorrenti, nella redazione del modello di offerta economica, di indicare, la “percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale a base d’asta fissata dall’Amministrazione”, anziché l’aggio offerto, come invece indicato nel modello di offerta economica predisposto in formato excel in base a quanto previsto dal par. 17 del disciplinare e messo a disposizione dei concorrenti. Tuttavia tale errore nella predisposizione del modello non rende indeterminata l’offerta di Fintel, sia perché nel disciplinare più volte si parla di aggio e non di ribasso sull’aggio (cfr., ad esempio, pag. 35); sia perché il modello di offerta economica, una volta inserito il valore di aggio desiderato restituisce in ogni caso l’importo a valore corretto, ossia l’importo derivante dall’applicazione dell’aggio indicato dal concorrente come valore assoluto, e non come ribasso sull’aggio posto a base d’asta; sia perché Fintel, nell’ambito del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, sul presupposto che

la cifra da essa indicata nel modello di offerta economica fosse l’aggio offerto (e non il ribasso sull’aggio posto a base d’asta), nelle proprie giustificazioni ha indicato una percentuale del 30%; sia perché il valore del 26,6%, cui si riferisce Nivi, non compare in alcun documento di Fintel.

Al quinto motivo la Provincia ha replicato che ogni miglioria proposta dal concorrente comporta un costo di cui occorre tener conto e nella fattispecie è stato richiesto ai concorrenti di indicare, sulla base della propria esperienza, la percentuale di riscosso che si impegna ad offrire all’Amministrazione; non si comprende, quindi, perché il minimo garantito dovrebbe essere considerato un aspetto dell’offerta economica, quando l’offerta economica altro non è che il corrispettivo del complesso dell’offerta tecnica proposta dal concorrente.

Anche l’assunto per cui la scelta dell’Amministrazione si tradurrebbe una violazione del principio di separazione fra offerta tecnica ed offerta economica è privo di pregio perché tale principio mira a garantire la segretezza dell’offerta economica; dunque, posto che nella procedura per cui è causa sono previsti solo elementi di valutazione di tipo quantitativo/tabellare, non si comprende come l’Amministrazione potesse risultare influenzata dal rialzo offerto sul minimo garantito previsto dal capitolato. Inoltre il seggio di gara ha proceduto in un’unica seduta ad assegnare il punteggio tecnico ed economico sulla base di formule matematiche, senza operare alcuna valutazione discrezionale; pertanto non vi poteva essere alcuna interferenza fra offerta tecnica e offerta economica.

4. Fintel con ricorso incidentale depositato in data 11 novembre 2020 ha impugnato gli atti della procedura di gara chiedendone l’annullamento nella parte in cui non dispongono l’esclusione di Nivi, nonché del par. 8 del disciplinare, se interpretato nel senso che, ai fini della prova della formalizzazione dei contratti di avvalimento in un momento antecedente alla partecipazione alla gara, prevede modalità ulteriori e diverse dall’apposizione della firma digitale.

5. Preliminarmente Fintel deduce che il ricorso principale è inammissibile, per carenza di legittimazione e di interesse, perché Nivi avrebbe dovuto essere esclusa per aver riportato più condanne da parte della Corte dei Conti, a causa di gravi inadempimenti e irregolarità nello svolgimento di servizi analoghi a quello per cui è causa, e per aver omesso di dare notizia di tali condanne.

Dunque il ricorso incidentale, avendo efficacia paralizzante, deve essere esaminato con priorità. Del resto Nivi non trarrebbe alcun vantaggio neppure dall’eventuale indizione di una nuova gara, perché i motivi per cui avrebbe dovuto essere esclusa si riproporrebbero anche nella nuova gara.

6. Quindi Fintel avverso gli atti impugnati con il ricorso incidentale deduce le seguenti censure.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c- ter), del decreto legislativo n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione delle norme sul procedimento.

Nivi si è resa responsabile di gravi illeciti professionali in quanto, come rappresentato al seggio di gara nella seduta del 21 luglio 2020, la Nivi Credit S.r.l. (ora incorporata da Nivi) è stata in più occasioni condannata dalla Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Toscana, per aver malamente gestito il servizio relativo alle procedure sanzionatorie per le violazioni al codice della strada emesse nei confronti di cittadini stranieri residenti all’estero, ad essa affidato da diversi Comuni Italiani. In particolare Nivi Credit con la sentenza n. 457/2019 è stata condannata a risarcire al Comune di Castagneto Carducci la somma di € 75.845,43 a titolo di debito per mancata riscossione di sanzioni non giustificabile; con la sentenza n. 370/2019 è stata condannata a risarcire al Comune di Pistoia la somma di € 119.504,53 a titolo di mala gestione in outsourcing del servizio notificazione all’estero e riscossione sanzioni relative a violazione codice della strada accertate nei confronti di veicoli con targa estera o di residenti all’estero; con la sentenza n. 51/2019 è stata condannata a pagare € 36.776,50 a favore del Comune di Castagneto Carducci per irregolarità nella gestione del conto.

Tali pronunce evidenziano gravi irregolarità nella gestione di servizi analoghi a quello per cui è causa ed hanno efficacia escludente in quanto i fatti accertati dal Giudice contabile dimostrano che Nivi si è resa colpevole di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c), e comunque ha dimostrato “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, come previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c- ter).

Inoltre - posto che il comma 5, lett c-ter), attribuisce specifica ed autonoma rilevanza escludente alle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto, che abbiano causato “la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili” - Nivi avrebbe senz’altro dovuto essere esclusa perché: nella sentenza n. 51/2019 si legge che «Nivi Credit non ha proceduto alla notifica di 637 verbali, pratiche tutte discaricate e, per ciò che concerne i verbali affidati prima del 2009, non è stata allegata alcuna documentazione inerente l’impedimento a notificare o altra causa, né ha rilievo quanto dedotto dalla società per i verbali affidati dal 31 ottobre 2009 all’ 1 giugno 2010 per cui non ha proceduto alla notifica in quanto non legittimata da alcun titolo negoziale»; nel giudizio oggetto della sentenza n. 370/2019 la Procura della Corte dei Conti ha contestato ripetute

«irregolarità sul codice “non lavorabile” per sanzioni non notificate e discaricate» e nella relazione del magistrato si parla di un «addebito di sanzioni non riscosse per le quali non risulta effettuata alcuna notifica al debitore e delle quali non è stata trasmessa alcuna documentazione giustificativa ed i verbali non notificati e discaricati con il codice “non lavorabile” che ammontava a riscossioni non effettuate pari a € 191.051,30», con conseguente condanna della convenuta a risarcire il rilevante importo di € 119.504,53.

In definitiva - anche a voler ammettere che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere una valutazione discrezionale sulla sussistenza dei requisiti di integrità o affidabilità dei concorrenti - la gravità delle condotte contestate dal

Giudice contabile rende palese che Nivi avrebbe dovuto essere esclusa, e comunque i provvedimenti impugnati sono viziati per carenza di istruttoria e di motivazione, non avendo l’Amministrazione tenuto le predette sentenze nella dovuta considerazione, nonostante le segnalazioni di Fintel.

II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) e lett. f-bis) del decreto legislativo n. 50/2016, nonché del par. 19 del disciplinare di gara e dell’art. 4, comma 1 L.P. n. 2/2020; eccesso di potere per travisamento ed errore nella valutazione dei presupposti per l’ammissione della ricorrente principale alla gara.

Secondo il par. 19 del disciplinare di gara, “a norma dell’art. 4 comma 1 della L.P.

n. 2/2020, l’esame della documentazione amministrativa non comprende le dichiarazioni attestanti l’insussistenza dei motivi di esclusione ed il possesso dei criteri di selezione dei concorrenti e delle imprese ausiliarie che non sono richieste in quanto la partecipazione alla gara equivale a dichiarazione del possesso dei requisiti generali e speciali previsti nel presente Disciplinare”. Dunque Nivi - avendo presentato la domanda di partecipazione alla gara senza indicare alcunché in ordine alle predette sentenze della Corte dei Conti - ha falsamente attestato l’insussistenza di gravi illeciti professionali e, quindi, si configura la più grave fattispecie di cui all’art.

80, comma 5, lett. f-bis), del decreto legislativo n. 50/2016, che sanziona con l’espulsione automatica “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

In ogni caso, Nivi avrebbe dovuto essere esclusa ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), del decreto legislativo n. 50/2016; difatti la falsa e/o omessa dichiarazione di gravi illeciti professionali configura la causa di esclusione ivi prevista in quanto l’omissione dell’informazione relativa all’esistenza di gravi illeciti professionali o di sentenze di condanna al risarcimento del danno giustifica l’estromissione dalla gara - sia pure a seguito di una valutazione discrezionale - perché impedisce che il processo decisionale della stazione appaltante si svolga in maniera corretta.

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., nonché dei principi generali in materia di contratti pubblici; violazione e falsa applicazione della legge provinciale n.

2/2020.

Non avendo il disciplinare imposto particolari modalità idonee a dimostrare che la formalizzazione di tale documentazione è antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, vale il principio della libertà delle forme e, quindi, ai fini della prova della data della formalizzazione dei suddetti contratti di avvalimento vale la data dell’apposizione della firma digitale sui contratti stessi. Pertanto il secondo motivo del ricorso principale è privo di fondamento.

In via subordinata, laddove si ritenesse che per la formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento il disciplinare richiede modalità diverse ed ulteriori, il disciplinare sarebbe esso stesso illegittimo, sia perché commina la sanzione espulsiva senza consentire di conoscere preventivamente le modalità da seguire per la formalizzazione della documentazione, sia perché prevede modalità di formalizzazione dei contratti di avvalimento «ulteriori e diverse da quelle ordinariamente previste»; ciò in quanto nelle gare svolte con le modalità tradizionali l’anteriorità del contratto è dimostrata dalla materiale inclusione di tale documento nella documentazione da presentare in sede di gara e nelle gare telematici con il caricamento del contratto sulla piattaforma telematica.

In ogni caso Fintel prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ha trasmesso all’APAC (attraverso AVCPass) la nota in data 7 luglio 2020, con cui ha autocertificato che tutti i documenti relativi all’avvalimento di BVCM, correttamente formati, «sono a disposizione presso la sede legale della scrivente per ogni riscontro e/o verifica». Dunque, se tale dichiarazione non fosse ritenuta sufficiente, la clausola sarebbe a maggior ragione illegittima perché ha impedito di caricare il contratto di avvalimento sulla piattaforma informatica.

IV) Inammissibilità dell’offerta della ricorrente principale per indeterminatezza della sua offerta economica.

Secondo quanto dedotto con il quarto motivo del ricorso principale, Fintel avrebbe indicato nella propria offerta non un aggio pari al 30%,

corrispondente a quello indicato nelle proprie giustificazioni, bensì un aggio ribassato del 30% rispetto a quello a base d’asta, ossia un aggio pari al 26,6%, e da ciò deriverebbe l’assoluta incertezza sul contenuto dell’offerta economica. Tuttavia nel modulo di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante non era indicato se nell’apposita colonna dovesse essere indicato il ribasso percentuale rispetto al 38% (ossia una percentuale di una percentuale) oppure il valore dell’aggio già ribassato. Dunque Fintel, indicando la percentuale del 30%, ha indicato l’aggio offerto (ossia l’aggio ribassato), come risulta dalla colonna “importo a valore corrispondente”, ove è stato indicato l’importo di 735.000,00 euro, che appunto costituisce il 30% del valore annuo da riscuotere pari a 2.450.000,00 euro (2.450.000,00 x 30% = 735.000,00). Pertanto anche il quarto motivo del ricorso principale è infondato.

In via subordinata, qualora il motivo fosse ritenuto fondato, anche Nivi avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché anch’essa - al pari di Fintel - ha formulato la propria offerta indicando la percentuale del 30% nell’apposita colonna, pur intendendo offrire un aggio del 30%, e non un ribasso del 30%

sull’aggio a base di gara.

7. La Provincia di Trento con memoria depositata in data 27 novembre 2020 ha replicato ai primi due motivi del ricorso incidentale osservando che Nivi ha trasmesso la sentenza della Corte dei Conti, Sez. III Giurisdizionale Centrale d’Appello, n. 198 del 16 novembre 2020, con cui Nivi Credit è stata assolta dagli addebiti ad essa contestati nella sentenza Sez. Giurisdizionale per la Toscana n. 51/2019, e che, stante la già richiamata disposizione del par. 19 del disciplinare, i concorrenti non erano tenuti a rendere alcuna dichiarazione in merito all’assenza di eventuali cause di esclusione dalla gara. Dunque il seggio di gara in applicazione della legge provinciale n. 2/2020, così come ha rimandato alla fase successiva all’aggiudicazione ogni valutazione su quanto segnalato da Nivi sul conto di Fintel, parimenti ha rinviato ogni valutazione su quanto segnalato da Fintel sul conto di Nivi. I primi due motivi non possono,

quindi, essere accolti sia perché sono tuttora in corso le verifiche previste dal par. 23 del disciplinare di gara, sia perché alle predette segnalazioni comunque non sarebbe conseguita l’automaticamente esclusione dei concorrenti, stante la necessità di una valutazione discrezionale ai fini di un’eventuale esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo n. 50/2016.

In replica alla censura formulata con il terzo motivo del ricorso incidentale la Provincia ha eccepito che il disciplinare non richiedeva alcuna specifica formalità ai fini della formalizzazione della documentazione relativa all’avvalimento e, quindi, anche la data risultante dall’apposizione della firma digitale sul contratto di avvalimento e sulla dichiarazione dell’ausiliaria deve ritenersi idonea a dimostrare che tale documentazione è stata formalizzata prima della scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.

8. Nivi con memoria depositata in data 1° dicembre 2020 ha preliminarmente replicato alla tesi di Fintel secondo la quale il ricorso incidentale dovrebbe essere esaminato con priorità, avendo efficacia escludente. Secondo Nivi, in caso di ricorsi reciprocamente escludenti (come nel caso in esame), il concorrente escluso ha comunque un interesse strumentale a contestare gli esiti della procedura ai fini della riedizione della stessa e tale interesse non può essere disconosciuto sol perché la causa di esclusione connessa ai gravi illeciti professionali asseritamente commessi da Nivi persisterebbe in caso di ripetizione della gara; ciò in quanto tale causa di esclusione non ha carattere automatico, ma postula una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, che nella fattispecie non è stata effettuata.

Al primo motivo del ricorso incidentale Nivi ha replicato ribadendo che la causa di esclusione ivi invocata non ha carattere automatico, perché il potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza di requisiti di integrità e affidabilità dei concorrenti deve essere esercitato tenendo conto di quanto indicato nelle Linee Guida ANAC n. 6/2016, e comunque nella fattispecie tale potere non è stato esercitato, sia in ragione della peculiare

struttura della gara, sia perché essa, non essendo aggiudicataria, non è stata sottoposta alle verifiche sul possesso dei requisiti.

Inoltre - premesso che le sentenze della Corte dei Conti invocate da Fintel non sono esecutive, in quanto tempestivamente appellate - il fatto che si tratti di sentenze non esecutive esclude in radice che rilevino ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett.c-ter), del decreto legislativo n. 50/2016. Inoltre il primo degli appelli proposti è stato accolto dalla Sezione Centrale della Corte dei Conti con la sentenza n. 198/2020, con cui Nivi è stata assolta da ogni addebito, e tale sentenza consente di anticipare l’esito degli altri due giudizi perché sono sostanzialmente identiche sia le contestazioni della Corte dei Conti, sia le ragioni della condanna in primo grado, sia i motivi di appello. In particolare il Giudice contabile ha ritenuto fondato il motivo di appello incentrato sull’oggettiva ed incolpevole impossibilità di individuare i dati dei soggetti esteri trasgressori (proprietario del veicolo e sua residenza), indispensabili per poter procedere alle attività di recupero, per il rifiuto da parte degli Stati esteri di appartenenza di fornire informazioni in merito. È dunque prevedibile che vengano accolti anche gli altri appelli e, quindi, può escludersi che le altre sentenze di primo grado rilevino ai fini dell’applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-ter), del decreto legislativo n. 50/2016.

Al secondo motivo del ricorso incidentale Nivi ha replicato che ai sensi dell’art. 4 della legge provinciale n. 2/2020 i concorrenti non erano tenuti a compilare il DGUE e, quindi, non era richiesta alcuna dichiarazione esplicativa di eventuali circostanze potenzialmente incidenti sulla valutazione di affidabilità degli stessi; dunque essa al momento della presentazione della propria domanda di partecipazione non era affatto tenuta a far presente l’esistenza delle suddette sentenze del Giudice contabile, né tantomeno ad argomentare in merito alla carattere non ostativo delle stesse ai fini dell’ammissione alla gara. Deve allora escludersi la possibilità di configurare

una “omessa dichiarazione” o addirittura una “falsa dichiarazione” circa il possesso dei requisiti.

Al terzo motivo del ricorso incidentale Nivi ha replicato che - ferma restando la libertà delle forme lasciata dal disciplinare quanto alla documentazione relativa all’avvalimento (profilo che non è oggetto di contestazione) - non vi è certezza che la documentazione inerente l’avvalimento di BVCM sia stata formalizzata nei tempi richiesti dal disciplinare a pena di esclusione; ciò in quanto la dichiarazione dell’impresa ausiliaria reca una data apposta a mano e il contratto di avvalimento risulta firmato digitalmente soltanto dal rappresentante legale di Fintel, ma non dal rappresentante legale dall’impresa ausiliaria, e quindi, posto la formalizzazione del contratto si ha solo con la stipula dello stesso (che si verifica solo quando entrambe le parti hanno sottoscritto il documento contrattuale), affinché la firma digitale possa dare certezza della data di formalizzazione del contratto occorre che le sottoscrizioni di tutti i contraenti siano state apposte con la modalità digitale, ma ciò non è avvenuto nel caso in esame. Né può pervenirsi a diverse conclusioni in base alla relazione peritale prodotta da Fintel, perché gli accertamenti sulla firma digitale apposta sul contratto di avvalimento e sulla relativa data non consentono di superare l’impossibilità di accertare quando sia stata apposta la firma analogica del rappresentante legale di BVCM.

Né tantomeno sono fondate le censure proposte da Nivi avverso l’art. 8 del disciplinare. Difatti il disciplinare non ha imposto una specifica modalità di formalizzazione della documentazione relativa agli avvalimenti, lasciando ai concorrenti la possibilità di scegliere qualunque modalità, purché idonea a dare la prova della formalizzazione della documentazione prima della partecipazione alla gara. Quanto poi all’ulteriore censura, secondo la quale sarebbero previste dal disciplinare modalità di formalizzazione dei contratti di avvalimento «ulteriori e diverse da quelle previste ordinariamente», si pone in palese contraddizione con la prima censura, perché Fintel dapprima lamenta l’indeterminatezza delle modalità di formalizzazione della documentazione e

poi sostiene il contrario, senza considerare che l’art. 8 si limitava a richiedere che i concorrenti fossero in grado di dimostrare - con modalità che ciascuno poteva prescegliere liberamente - di aver formalizzato il rapporto con l’ausiliaria in data antecedente alla partecipazione alla gara.

Al quarto motivo del ricorso incidentale Nivi ha replicato che - sebbene nel modello di offerta economica sia richiesto ai concorrenti di indicare il “ribasso percentuale offerto”, e non la “percentuale di aggio offerta” - secondo la tesi della Provincia (fatta propria da Fintel) i concorrenti avrebbero dovuto indicare la percentuale di aggio offerta, cosa che Fintel avrebbe fatto, perché la percentuale del 30% da essa indicata corrisponde all’aggio da essa offerto.

Tuttavia il predetto modello non solo dispone in senso contrario a quanto affermato dalla Provincia, ma soprattutto va letto alla luce del par. 17 del disciplinare, che tra le indicazioni per la compilazione del modello di offerta economica richiedeva di fornire (non la misura percentuale dell’aggio, ma)

“l’indicazione della percentuale di ribasso offerta rispetto alla percentuale di base d’asta fissata dall’Amministrazione (38,00%), al netto di Iva e/o di altre imposte e contributi di legge, nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze”. Dunque, a fronte del carattere inequivoco delle richiamate previsioni della lex specialis, a nulla vale la circostanza (pure evidenziata dalla Provincia) che a pag. 35 del disciplinare sia prevista l’esclusione automatica per “la mancata indicazione dell’aggio offerto”.

Né rileva la circostanza che nell’ultima colonna a destra (denominata “importo a valore corrispondente”) del modello compilato da Fintel compaia una cifra pari a 735.000,00 euro, corrispondente ad un aggio del 30%; difatti tale circostanza - che a giudizio della Provincia sarebbe decisiva per allineare ciò che Fintel ha dichiarato in gara con quanto da essa stessa dichiarato nelle giustificazioni - non risolve il problema dell’incertezza dell’offerta economica di Fintel. Difatti i concorrenti, nella redazione del modello predisposto in formato excel dalla stazione appaltante e caricato sulla piattaforma informatica, erano chiamati a compilare soltanto la colonna denominata “ribasso percentuale offerto” e, una

volta indicato in tale colonna il relativo valore, era il foglio di calcolo a restituire nella colonna denominata “importo a valore corrispondente” il valore risultante dall’applicazione della formula matematica; dunque non è stata Fintel ad inserire il valore risultante nell’ultima colonna. In altri termini, è sbagliata la formula matematica prevista dalla stazione appaltante (e non modificabile in alcun modo dai concorrenti) per il calcolo automatico dei valori risultanti nella colonna denominata “importo a valore corrispondente”, perché tale formula è stata predisposta come se fosse richiesto ai concorrenti di inserire nella colonna denominata “ribasso percentuale offerto” la percentuale di aggio offerta, mentre la lex specialis in realtà richiedeva di indicare la percentuale di ribasso sull’aggio posto a base d’asta. Dunque, da un lato, il foglio di calcolo non è decisivo per individuare la reale volontà negoziale dei concorrenti, dovendosi all’uopo fare riferimento all’unica parte del modello da essi direttamente compilata, ossia la colonna denominata “ribasso percentuale offerto”; dall’altro, risulta confermata la contraddizione tra quanto dichiarato da Fintel in gara e nelle proprie giustificazioni.

Né tantomeno può ritenersi che Nivi si trovi nella medesima situazione di Fintel, di talché anch’essa dovrebbe essere esclusa dalla gara. Posto che neppure Nivi ha compilato direttamente la colonna denominata “importo a valore corrispondente”, non vi è alcun atto di gara che possa smentire che Nivi intendesse la percentuale del 30% - indicata nel modello di offerta economica - come il “ribasso percentuale offerto” sull’aggio posto a base di gara, e non come la “misura dell’aggio richiesto”. In altri termini Nivi non ha mai affermato di offrire un aggio del 30%, perché l’unica volontà da essa manifestata è quella di offrire un ribasso percentuale del 30% sull’aggio posto a base di gara, e quindi il diverso valore risultante nella colonna “importo a valore corrispondente”, non solo non può avere alcun rilievo, ma neppure corrisponde all’effettiva intenzione di Nivi.

9. Fintel con memoria depositata in data 1° dicembre 2020 - premesso che essa è iscritta all’albo di cui all’art. 53, comma 1, del decreto legislativo n.

446/1997, come accertato dal Servizio appalti - ha replicato al primo motivo del ricorso principale che il contratto stipulato con BVCM non prevede l’avvalimento dell’iscrizione al predetto albo e che essa non ha dichiarato in alcun atto di non essere in possesso del requisito dell’iscrizione all’albo, né che tale iscrizione era oggetto di avvalimento da parte di BVCM; dunque quanto da essa indicato a pag. 3 della domanda di partecipazione è frutto di un mero errore materiale, immediatamente rilevabile dal contenuto della domanda stessa, anche perché a tale indicazione non è associato il nominativo dell’impresa ausiliaria.

In replica al secondo motivo del ricorso principale Fintel - oltre a ribadire che, il disciplinare non richiede di munire di data certa la documentazione relativa all’avvalimento, non specifica cosa debba intendersi per “formalizzazione” della documentazione, non indica particolari modalità da seguire per dimostrare che tale formalizzazione sia avvenuta in data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, né prevede il caricamento della documentazione sul sistema informatico utilizzato per la gara (procedimento questo che avrebbe attribuito data certa ai documenti presentati) - ha precisato che il contratto di avvalimento con BVCM è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma autografa e reca la data del 15 giugno 2020, mentre quello con Safety è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma autografa e reca la data del 7 luglio 2020; inoltre il contratto di avvalimento con BVCM reca la firma digitale di Fintel in data 6 luglio 2020, mentre quello con Safety è stato sottoscritto da entrambe le parti con firma digitale in data 7 luglio 2020.

Fondamentale rilievo assume poi, secondo Fintel, la propria attestazione del 7 luglio 2020. Difatti il Servizio appalti, dopo avere ricevuto con tre giorni di anticipo tale attestazione, non ha chiesto di seguire modalità diverse e/o ulteriori per formalizzare la documentazione, facendo quindi intendere che quanto fatto fosse sufficiente rispetto alle previsioni della lex specialis.

Inoltre Fintel ha precisato che quanto precede trova conferma nella perizia informatica prodotta in giudizio, avente ad oggetto la data dei documenti digitali relativi ai contratti di avvalimento.

Al terzo motivo del ricorso principale Fintel ha replicato evidenziando che il Consiglio di Stato, Sez. V, con l’ordinanza n. 6350 del 30 ottobre 2020 ha accolto la domanda cautelare proposta unitamente all’appello avverso la sentenza del T.A.R. Liguria n. 667/2020 e che in ogni caso l’ANAC non ha avviato il procedimento per l’iscrizione di Fintel nel Casellario informatico, ove non risultano neppure annotazioni a carico di Safety.

Inoltre, secondo Fintel, essendo la segnalazione trasmessa all’ANAC dal Comune di Albenga coperta dal segreto di ufficio, «il concorrente che ne venga a conoscenza, in qualunque modo ed anche nel corso di altri giudizi, non può farne alcun uso». Dunque - stante anche la violazione dell’art. 3 del Regolamento ANAC sul Casellario informatico, secondo il quale “le informazioni acquisite dall’Autorità nello svolgimento del procedimento di annotazione sono sottratte all’accesso fino al momento in cui le risultanze procedimentali non saranno comunicate alle parti interessate” - Nivi non poteva utilizzare la predetta segnalazione e, quindi, la produzione in giudizio di tale documento non può comportare alcun vantaggio per Nivi, perché si configura come «un’operazione di puro discredito che non ha nulla a che vedere con la tutela della concorrenza nelle gare d’appalto e comporta la violazione del divieto di abuso del processo».

In replica al quarto motivo del ricorso principale Fintel ha ribadito che l’accoglimento di tale motivo comporterebbe anche l’esclusione di Nivi.

Infine Fintel - oltre ad eccepire l’inammissibilità del quinto motivo del ricorso principale - ha evidenziato che nella stima del minimo garantito non vi è nulla di aleatorio, perché ciascun operatore del settore è in grado di stabilire, in base alla propria esperienza pregressa, qual è la percentuale di procedimenti gestiti che, di regola, si conclude con la riscossione degli importi dovuti. Inoltre, se si trattasse di vera e propria alea, dipendente da eventi imponderabili e