www.judicium.it
GIOVANNA D’ALFONSO
La tutela collettiva risarcitoria del “danno da vacanza rovinata”. La prima sentenza di accoglimento dell’azione di classe in tale ambito.
Sommario. 1. La vicenda oggetto del giudizio. 2. Ambito soggettivo di applicazione dell’art. 140 bis del Codice del Consumo. Configurabilità del fruitore del pacchetto turistico quale “consumatore”.
Il ruolo dell’associazione mandataria. 3. Modalità di partecipazione in giudizio degli aderenti all’azione di classe ed ammissione giudiziale della costituzione in giudizio di terzi interventori.
Considerazioni critiche. 4. Responsabilità civile dell’organizzatore del viaggio tutto compreso per inesatto adempimento contrattuale. Risarcibilità del “danno da vacanza rovinata”. 5.
Interpretazione restrittiva della nozione dell’“identità” delle situazioni soggettive tutelabili ex art.
140 bis del Codice del Consumo.
1.La vicenda oggetto del giudizio
Il Tribunale civile di Napoli, con pronuncia del 18 febbraio 20131, ha accolto la prima azione di classe in ambito di “danno da vacanza rovinata”.
Nella vicenda in commento i due attori avevano stipulato un contratto di “viaggio tutto compreso”
con la società “organizzatrice” Wecantour di Goa s.r.l., avente ad oggetto il soggiorno a Zanzibar per le vacanze natalizie nella settimana dal 23 al 31 dicembre 20092.
Tali soggetti, giunti a destinazione, furono trasferiti in una struttura diversa da quella contrattualmente prevista, poiché l’albergo prenotato era in realtà un cantiere in costruzione. Furono così obbligati a trascorrere i primi tre giorni della vacanza in un albergo di categoria inferiore, poiché privo di spa, frigobar, telefono, televisione in camera e collegamento internet wifi, etc..
Negli ultimi quattro giorni furono poi condotti nel resort scelto in origine che si presentava qualitativamente difforme rispetto alla descrizione di un albergo a quattro stelle, fornita nell’opuscolo informativo: l’intero complesso era ancora in ristrutturazione e non erano dunque ultimati né la spa, né i servizi connessi come la palestra, la piscina con i giochi d’acqua, etc.; inoltre
“la spiaggia antistante la struttura era completamente invasa dalle alghe, non regolarmente pulita e priva di letti, ombrelloni, docce, etc.”. Tali circostanze provocarono ai turisti gravi disagi, derivanti dalla lesione dell’interesse a godere del viaggio come occasione di piacere e riposo.
Lamentando tale pregiudizio, i proponenti l’azione di classe con atto di citazione ritualmente notificato, conferendo mandato all’Associazione Unione Nazionale Consumatori, convenivano in giudizio innanzi al Tribunale di Napoli3 il tour operator, richiedendo la condanna dello stesso al risarcimento del “danno da vacanza rovinata”, patito da loro e dagli altri acquirenti del pacchetto turistico.
Con l’atto di costituzione in giudizio il tour operator domandava l’autorizzazione della chiamata in causa della società di assicurazione e della società proprietaria del villaggio con sede in Zanzibar (terzo fornitore del servizio di alloggio). Il Tribunale di Napoli autorizzava con decreto il convenuto
1 Trib. Napoli, sez. XII, 18 febbraio 2013, n. 2195, Pres. Dott. G. Scotto di Carlo; dott.ssa a.M.Pezzullo; dott.ssa C.
Manzo, in www.guidaaldiritto.ilsole24ore.com
2 Servendosi dell’intermediazione di un’agenzia di viaggi.
3 L’azione di classe è stata esperita innanzi al Tribunale di Napoli, ai sensi dell’art. 140 bis, 4° co., c.cons., dal momento che la società convenuta ha sede in provincia di Salerno.
www.judicium.it
ad effettuare la chiamata di terzi in giudizio, rinviando di oltre undici mesi la data dell’udienza per l’ammissibilità dell’azione di classe, in ragione dei problemi connessi alle notifiche all’estero4. Il tour operator non provvedeva nel termine assegnatogli alla chiamata in causa dei soggetti menzionati; essi non sono dunque intervenuti in giudizio.
Con ordinanza enunciata fuori udienza il 7 ottobre 2011, il Tribunale dichiarava ammissibile l’azione di classe e fissava il termine per il deposito degli atti di adesione dei potenziali membri della classe.
In sede di merito il Tribunale di Napoli con sentenza adottata in composizione collegiale5, previa un’attenta disamina del quadro normativo della tematica oggetto di trattazione, ha accolto e liquidato la pretesa risarcitoria dei proponenti e di taluni consumatori aderenti.
La pronuncia si pone nel solco del consolidato orientamento giurisprudenziale che ha riconosciuto il
“danno da vacanza rovinata”, anche prima dell’espressa introduzione e disciplina dello stesso nel nostro ordinamento, avvenuta nel 2011 ad opera dell’art. 47 del c.d. Codice del Turismo6.
Essa assume però preminente rilievo nell’ambito applicativo dell’art.140 bis c.cons., per una pluralità di ragioni sulle quali ci si soffermerà in seguito: in particolare, sia per i dubbi che la dottrina nutriva sull’esperibilità del rimedio di natura collettiva per il risarcimento di danni di natura non patrimoniale; sia per le peculiari scelte giudiziali in merito alla modalità di partecipazione al
4 Trattasi del decreto del Trib. Napoli, 31-5-2010, in Giusto proc.civ., 10, 815; si v. anche G. Costantino e C. Consolo, Prime pronunce e qualche punto fermo sull’azione risarcitoria di classe in Corr.giur., 2010, 985; S. Menchini, I primi provvedimenti relativi all’azione di classe dell’art. 140 bis Codice del Consumo, in www.judicium.it, § 1.
5 L’art. 140 bis, 4° co., c.cons. statuisce che il Tribunale tratta la causa “in composizione collegiale”. La ratio di tale disposizione è ravvisabile nella circostanza che il processo “collettivo” assume rilevanza dal punto di vista sociale. In tal senso si v. C. Consolo, E’ legge una disposizione sull’azione collettiva risarcitoria: si è scelta la via svedese dello
“opt in” anziché quella danese dello “opt out” e il filtro (“L’inutil precauzione”), in Corr.giur , 2008, 7.
6 Il Codice del turismo è stato introdotto dall’art. 1, 1° co., d.lgs. 23 maggio 2011, n. 79 -emanato in attuazione della direttiva 2008/122/CE-, rubricato “Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo”, di cui costituisce l’Allegato n. 1. Il codice del turismo è frutto di un’opera di semplificazione e coordinamento delle disposizioni vigenti dettate nel settore turistico e di eliminazione di sovrapposizioni e contraddizioni. Il Titolo IV disciplina la materia dei contratti turistici e rappresenta una trasposizione delle disposizioni sui “servizi turistici”, prima contenute negli artt. 82-100 c.cons., che sono state abrogate e poi ricollocate, con l’apporto di rilevanti innovazioni, negli artt. 32-51 c.tur. Sulla trasmigrazione delle disposizioni del Codice del Consumo nel Codice del Turismo si v. V.
Cuffaro, Un codice “consumato”(codice del consumo, credito ai consumatori e codice del turismo), in Corr.giur., 2011, 1191 ss.; per le più rilevanti novità introdotte dalla disciplina dettata al Titolo IV del Codice del Turismo, si v. ex multis, E. Malagoli, Il nuovo codice del turismo: contenuti e garanzie, in Contr. imp. E., 2011, 814 ss; E. Guerinoni, Contratti e responsabilità nel Codice del turismo, in Corr.giur.,2012, 2, Allegato 1, 5 ss. Sull’abrogazione, ad opera dell’art. 3, d.lgs. 79/2011, anche della l. 27 dicembre 1977, n. 1084, esecutiva della Convenzione internazionale sul contratto di viaggio, c.d. CVV, le cui disposizioni erano applicabili ai soli contratti di viaggio internazionali eseguiti totalmente o in parte in uno Stato diverso rispetto a quello in cui il contratto fosse stato stipulato e da cui il viaggiatore fosse partito, si v. S. Caterbi, La nuova disciplina in tema di turismo, in Resp.civ.prev., 2011, 2393. Si v. anche E. M.
Tripodi, Il Codice del turismo dopo la sentenza della Corte Costituzionale n. 80/2012, in Disciplina del commercio e dei servizi, 2012, 59 ss., in commento alla sentenza della Corte Cost., 2-4-2012, n. 80. Il giudice delle leggi ha dichiarato l’illegittimità costituzionale per eccesso di delega di talune disposizioni del d.lgs. 79/2011 che ha attribuito competenze statali in materia di turismo, in violazione delle previsioni della legge delega 28 novembre 2005, n. 246.
Tale regolamentazione non statuiva difatti il riassetto generale dei rapporti tra Stato e regioni nel settore del turismo, dal momento che la materia non rientra nella competenza esclusiva statale, ai sensi dell’art. 117, 2° co Cost.. La Corte Cost.
ha fatto salve le norme del “diritto privato del turismo”, di cui agli artt. 32-51 del Codice del Turismo. Per un’attenta ricostruzione del rapporto tra “ordinamento civile” e diritto privato regionale, alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, si v. S. Giova, “Ordinamento civile” e diritto privato regionale. Un difficile equilibrio nell’unitarietà del sistema, Napoli, 2008.
www.judicium.it
giudizio collettivo dei componenti della classe ed alla costituzione in giudizio di terzi interventori;
sia per l’interpretazione restrittiva della nozione dell’“identità” delle situazioni soggettive tutelabili ex art. 140 bis del Codice del Consumo.
2. Ambito soggettivo di applicazione dell’art. 140 bis del Codice del Consumo. Configurabilità del fruitore del pacchetto turistico quale “consumatore”. Il ruolo delle associazioni mandatarie
L’azione di classe è stata intentata prima dell’entrata in vigore del c.d. Codice del turismo ed il quadro normativo di riferimento della controversia è ravvisabile negli artt. 82-100 c.cons. che dettavano la disciplina contrattualistica dei “servizi turistici”. La sentenza in epigrafe offre pertanto lo spunto per riflettere sulla connotazione del fruitore del pacchetto turistico quale legittimato attivo e/o potenziale aderente dell’azione di classe.
Invero la dottrina dominante ritiene che sia il proponente sia il potenziale aderente dell’azione di classe debbano ricondursi alla figura generale del “consumatore” o dell’“utente”, configurati all’art.
3, lett. a), c.cons. come “la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta, ove non sia espressamente previsto”
(diversamente). L’art. 140 bis c.cons., nell’impiegare l’endiadi “consumatore”“utente”, non contiene difatti alcuna previsione specifica che definisca in modo peculiare tali soggetti, rispetto alla definizione generale all’art. 3, lett. a), c.cons7. Ne consegue che colui che intenti l’azione di classe e/o colui che intenda aderire al processo collettivo dovrà provare di essere una persona fisica che acquisti un bene o un servizio per fini non professionali ovvero, qualora eserciti una professione o attività imprenditoriale, di aver agito per scopi di consumo, ossia che abbia compiuto determinati atti per fini esterni all’attività esercitata8. Solo quando, a seguito di verifica giudiziale, si riscontri la qualità di “utente” o “consumatore” del proponente e degli aderenti, si potrà demarcare la platea dei potenziali destinatari della pronuncia giudiziale del processo collettivo9.
Con riferimento specifico al fruitore del pacchetto turistico, qualificato dall’art. 83, lett. c) c.cons.
“consumatore di pacchetto turistico” 10, la dottrina11 si è domandata se tale soggetto dovesse fornire tale prova. Più precisamente ci si è interrogati se, con la locuzione “consumatore dei pacchetti turistici”, il legislatore abbia inteso riferirsi unicamente alla figura generale di “consumatore”
ovvero abbia voluto intendere un consumatore sui generis: ossia un termine che includa sia la persona che viaggi al solo scopo di piacere, sia il soggetto che viaggi per scopi lavorativi,
7 Ex multis G. Alpa, L’art. 140 bis del Codice del Consumo nella prospettiva del diritto privato, in Riv.
trim.dir.proc.civ., 2010, 379; S. Cerrato, Un debutto “stonato” per la “nuova” class action italiana, in Banca, borsa, tit. cred, 2010, 622; E. Ferrante, L’azione di classe nel diritto italiano. Profili sostanziali, Padova, 2012, 46.
8 Ovvero, qualora l’atto venga compiuto per un uso promiscuo, il consumatore deve provare che l’uso professionale sia talmente marginale da assumere un ruolo irrilevante nell’ambito globale dell’operazione compiuta. Tra i più recenti contributi attinenti la qualificazione di un soggetto quale “consumatore” o “utente”, si v. S. Mazzamuto, Il contratto di diritto europeo, Torino, 2012, 148 ss.
9 Sul punto si v. A. Palmieri, La tutela collettiva dei consumatori. Profili soggettivi, Torino, 2011, 82-87.
10 Tale norma, ai fini di apprestare un’adeguata tutela in tale ambito settoriale, definisce il “consumatore del pacchetto turistico” come “l’acquirente, il cessionario di un pacchetto turistico o qualunque persona anche da nominare, purché soddisfi tutte le condizioni richieste per la fruizione del servizio, per conto della quale il contraente principale si impegna ad acquistare senza remunerazione un pacchetto turistico”. Tale definizione è stata poi ripresa e adottata dal legislatore, nel definire la nuova figura di turista all’art. 33, 1° co., lett. c), cod. turismo.
11 Id., o.c., 98.
www.judicium.it
professionali, commerciali (e non per divertimento, vacanza, relax, cultura) e, dovendo affrontare un viaggio, usufruisca delle condizioni vantaggiose del pacchetto turistico12.
Il dubbio ermeneutico derivava dalla circostanza che la disciplina dei servizi turistici fosse inserita nel Codice del Consumo, il cui completo articolato è incentrato sull’esigenza di tutela del contraente debole, e che ciononostante la figura del fruitore del servizio turistico, sebbene designato
“consumatore”, non fosse perfettamente sovrapponibile alla figura generale di cui all’art. 3, lett. a) c.cons.13.
La Suprema Corte sembra aver accolto l’equivalenza tout court tra fruitore del pacchetto turistico e consumatore in senso proprio laddove, in più pronunce14, ha precisato come l’interesse del turista al godimento della vacanza assuma rilievo essenziale nel contratto di viaggio “tutto compreso”. La Corte di Cassazione ha enfatizzato la c.d. finalità turistica e lo “scopo di piacere” del contratto di acquisto del “pacchetto turistico”, puntualizzando come tale finalità non rappresenti un motivo irrilevante, ma venga ad “obiettivizzarsi in tale tipo di contratto”, divenendo interesse che l’accordo è funzionalmente volto a soddisfare. Nell’avallare la teoria della causa quale funzione economico- individuale del contratto15, si è sottolineato come la “finalità turistica” connoti la “causa negoziale concreta” ed assuma rilievo sotto diversi profili16.
In tale prospettiva la c.d. finalità turistica assumerebbe un ruolo preponderante ed il contratto di viaggio sarebbe configurabile quale contratto di “viaggio tutto compreso” unicamente allorché il
12 A. Palmieri, l.u.c., che ha parlato di “natura ibrida del consumatore-turista”.
13 Sul carattere autonomo e distinto delle due definizioni si v. G. De Cristofaro, “Il Codice del Consumo”, in Nuove leggi civ. comm., 2006, 76.
14 Si v. Cass.civ. 24-7-2007, n. 16315, in F.it., 2009, I, 214; Cass.civ. 20-12-2007, n. 26958, Contr., 2008, 786, con nota di L. Barbiera; Cass.civ. 24-4-2008, n. 10651, Corr.giur., 2008, 1396 con nota di V. Mariconda; conformemente Cass. civ., sez. III, 20 marzo 2012, n. 4372, in I contratti, 2012, 769 ss. con nota di F. Sangermano, La funzione economico-individuale del contratto ed il danno non patrimoniale da inadempimento; in linea con i dettami della Corte di Cassazione si veda anche la sentenza della Corte Cost., 30-3-2012, n. 75, in www.ilcaso.it, che si è espressa sul limite risarcitorio del danno alla persona; per un commento si v. S. Vernizzi, La Consulta ed il limite risarcitorio per il danno alla persona, in Resp.civ.prev., 2012, 111 ss.
15 Costruzione elaborata già da tempo da autorevole dottrina, si v. G. B. Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano, 1966; più di recente, amplius Id., Il negozio giuridico, Padova, 2001, II ed.. In tale direzione particolarmente rilevante è la pronuncia della Cass. civ., sez III, 8 maggio 2006, n. 10490 che ha superato la configurazione della causa quale funzione economico-sociale, espressa emblematicamente dalla Cass.civ., sez III, 4 aprile 2003, n. 5324.
16 La Suprema Corte ha sostenuto che essa rilevi ai fini della qualificazione del contratto di viaggio tutto compreso, determinando l’essenzialità di tutti i servizi strumentali alla realizzazione del prevalente scopo di godimento della vacanza, per come essa sia proposta dall’organizzatore del viaggio e accettata dall’utente. Inoltre, allorché lo scopo di piacere e di svago, in cui si sostanzia l’interesse del creditore, venga frustrato dall’inadempimento contrattuale dell’operatore turistico, il fruitore dello stesso avrà diritto al risarcimento del danno non patrimoniale da “vacanza rovinata”. La finalità turistica inciderà altresì sulla sorte del contratto, qualora eventi sopravvenuti incidano negativamente sull’interesse del creditore al godimento della vacanza: l’irrealizzabilità sopravvenuta dell’interesse creditorio che il contratto era destinato a realizzare provocherebbe il venir meno della causa, quale funzione economico-individuale”, e rappresenterebbe, sebbene non prevista sul piano normativo, una causa di estinzione dell’obbligazione (distinta ed autonoma rispetto all’impossibilità sopravvenuta della prestazione di cui agli artt. 1463, 1464 c.c..) che provocherebbe la risoluzione del contratto. In un’altra pronuncia (Cass. civ. 4372/2012 cit.) la Suprema Corte ha sostenuto che, qualora le finalità ed i motivi che abbiano spinto un soggetto a scegliere una vacanza siano frustrati, verrebbe meno la causa del contratto, rilevando come la causa rileverebbe sia sul piano genetico, sia sul piano funzionale del contratto. In posizione critica si precisa come tale argomentazione non sia condivisibile, poiché la causa non può venire meno come elemento costitutivo del negozio; il dissolversi della causa rappresenterebbe dunque solo una “brillante metafora”. In tal senso si v. F. Sangermano, o.c., 775-776.
www.judicium.it
fruitore del “pacchetto turistico” sia riconducibile alla figura del consumatore in senso proprio;
l’acquisto del pacchetto turistico e lo svolgimento del viaggio per fini professionali sarebbe pertanto incompatibile con la finalità turistica17.
Tale impostazione avrebbe conseguenze sul piano rimediale. In particolare, ai fini dell’attivazione della tutela collettiva risarcitoria, il fruitore del pacchetto turistico che intenti un’azione di classe avrebbe una “corsia preferenziale” rispetto a qualunque altro proponente, poiché non sarebbe tenuto a provare di agire per scopi che esulino dall’esercizio dell’attività professionale; e lo svolgimento del processo collettivo sarebbe facilitato, nella misura in cui tale prova non dovrebbe essere fornita neanche dai potenziali componenti della classe18.
Nel caso oggetto di attenzione, il collegio non ha esitato a configurare quali “consumatori in senso proprio” tanto i proponenti, quanto gli aderenti e di riflesso a ritenere ammissibile l’azione di classe, poiché tali soggetti avevano evidentemente compiuto l’atto di acquisto del pacchetto turistico per scopi di consumo, ossia al fine di trascorrere a Zanzibar le vacanze natalizie del 2009-2010.
Sotto un diverso profilo, si deve osservare come la circostanza che i proponenti abbiano conferito mandato per esperire l’azione di classe ad un’associazione consumeristica abbia inciso positivamente sulla valutazione che il collegio ha operato sul giudizio di adeguatezza del proponente l’azione di classe, ai sensi dell’art. 140 bis, 6° co., 2 proposizione, c.cons.
Tale disposizione prevede che il giudice pronuncerà l’inammissibilità dell’azione di classe, allorquando il proponente non sia in grado di “curare adeguatamente l’interesse della classe”. Il giudizio di adeguatezza deve riguardare l’attitudine sia a promuovere e gestire il processo, sia a sostenere le spese processuali. Invero la scelta legislativa di focalizzare la legittimazione ad agire in capo al quivis de populo19, relegando a ‘sussidiario’ il ruolo degli enti collettivi, presenta difficoltà applicative rimarchevoli, poiché la posizione del proponente risulta eccessivamente gravata dal punto di vista economico e dal punto di vista organizzativo (si pensi alla pubblicizzazione
17 Per tali osservazioni si v. A. Palmieri, o.c. 98, 100, 103.
18 Id., l.u.c, il quale si pone in posizione critica verso tale ricostruzione, puntualizzando come il pacchetto turistico possa essere acquistato anche per fini professionali, nel qual caso la causa concreta non sarebbe identificabile tout court nella c.d. finalità turistica. In tale ottica, l’acquirente del pacchetto turistico che intenda esperire l’azione di classe dovrà sempre dimostrare di aver compiuto l’atto di acquisto per scopi di consumo e, quindi, la sua configurabilità quale consumatore in senso proprio.
19 Nella versione attuale dell’art. 140 bis c.cons., a differenza dell’originaria, il legislatore ha inteso evidentemente perseguire l’obiettivo di puntualizzare il carattere individuale della legittimazione ad agire, evocando il modello della class action statunitense, caratterizzata dall’iniziativa del quivis del populo. In tal senso ex multis M. De Cristofaro, L’azione collettiva risarcitoria “di classe”: profili sistematici e processuali, in Resp.civ. prev., 2010, 1935; S.
Menchini, in S.Menchini A. Motto, L’azione di classe dell’art. 140 bis c.cons., in Nuove leggi civ. comm, 2010, 1416;
C. Consolo B. Zuffi, L’azione di classe ex art. 140 bis cod.cons. Lineamenti processuali, Padova, 2012, 46, 54-55, i quali puntualizzano come tale opzione legislativa sia rimasta invariata, anche a seguito di talune modifiche apportate all’art. 140 bis c.cons. dall’art. 6, 1° co, lett. a), l. 27/2012 (che ha convertito il d.l. 1/2012 con talune modificazioni), al fine di “rendere efficace l’azione di classe”. Tra queste particolare rilievo assume la previsione della tutelabilità degli
“interessi collettivi”: segnatamente la novella del primo comma dell’art. 140 bis c.cons. aggiunge l’inciso “nonché interessi collettivi”. Si osserva come alla statuizione in parola non abbia fatto seguito alcuna modifica delle disposizioni relative alla legittimazione ad agire- circostanza da cui deriva il permanere della legittimazione individuale in capo a ciascun consumatore o utente. Il riferimento agli “interessi collettivi” deve, in tale ottica, essere inteso nel senso che l’azione di classe possa essere promossa sola quando il singolo proponente agisca a tutela di un interesse individuale realmente diffuso tra consumatori o utenti. Sulle due possibili interpretazioni dell’innovazione apportata nel 2012 all’art. 140 bis, 1° co., c.cons., si v. A. Motto, Gli interventi legislativi sulla giustizia civile del 2011 e 2012. Modiche all’azione di classe, par. § 9, 30, in www.judicium.it
www.judicium.it
dell’azione di classe, alla raccolta delle adesioni, etc.)20. Assume quindi un ruolo fondamentale l’ausilio prestato al proponente l’azione di classe dagli enti collettivi21, sia nell’impiegare la propria struttura organizzativa, inclusiva anche di competenze giuridiche, sia nel sostenere le spese.
Il giudizio di ammissibilità, nel valutare l’adeguatezza del proponente a curare gli interessi di classe, dovrà consistere in una comparazione complessiva delle qualità del proponente, del suo difensore e dell’associazione mandataria o del comitato22. Ne deriva che il proponente sarà maggiormente rappresentativo, come nel caso di specie, qualora dia mandato ad un’associazione che abbia un valido impianto organizzativo e sia ampiamente diffusa sul territorio nazionale.
3. Modalità di partecipazione in giudizio degli aderenti all’azione di classe ed ammissione giudiziale della costituzione in giudizio di terzi interventori. Considerazioni critiche.
La pronuncia oggetto del presente commento si segnala per la singolarità delle soluzioni adottate dal collegio riguardo alla partecipazione al processo collettivo di soggetti terzi rispetto alle parti processuali.
In primo luogo, merita particolare attenzione la circostanza che il Tribunale di Napoli, dopo aver fissato con ordinanza di ammissibilità, nel rispetto del dato normativo, i termini per le adesioni dei fruitori del pacchetto turistico quali potenziali membri della classe, nella fase di merito abbia permesso l’intervento in causa e la formale costituzione in giudizio degli aderenti. E’ così accaduto che ciascun fruitore del pacchetto turistico, in qualità di aderente ed interventore al contempo, abbia azionato la propria pretesa risarcitoria, proponendo infine un’autonoma domanda di risarcimento del danno; dall’altro lato, il convenuto non ha predisposto in modo pieno le proprie difese verso ciascuno degli aderenti intervenuti (che sono stati una quarantina)23.
La decisione giudiziale appare tuttavia in contrasto con l’art. 140 bis, c.cons. che, contrariamente alla sua versione originaria (mai entrata in vigore), nel comma decimo esclude espressamente l’intervento in giudizio di consumatori ed utenti, ai sensi dell’art. 105 c.p.c.24.
D’altra parte la ratio di tale divieto va ricercata nell’esigenza di circoscrivere la struttura soggettiva del processo collettivo all’impresa (o al produttore o al concessionario di servizi di pubblica utilità), da un lato, e al consumatore o utente, dall’altro25. In tale ottica, la norma prevede la possibilità che i terzi partecipino al processo collettivo unicamente attraverso l’atto di adesione all’azione di classe,
20 In tal senso si v. E. Ferrante, o.u.c., 62, C. Consolo B. Zuffi, o.c., 301; G. Alpa, o.c., 393; R. D’Angiolella, sub art.140 bis, 1° co., in E. Cesàro F. Bocchini (a cura di) La nuova class action a tutela dei consumatori ed utenti, Commentario all’art. 140 bis del Codice del Consumo, Padova, 2012, 27
21 Con particolare riferimento al ruolo delle associazioni ed alla natura del rapporto intercorrente tra proponente l’azione di classe ed associazioni (o comitati), si v. C. Consolo B. Zuffi, o.c., 116-121 che analizzano criticamente le diverse ricostruzioni dottrinali, per approdare alla riconduzione del “mandato” conferito dal singolo all’associazione al genus della c.d. rappresentanza tecnica; impostazione poi accolta dalla Corte d’Appello di Torino in Gasca (ed altri)/Altroconsumo c. Intesa Sanpaolo (Appello Torino, sez. I civ., 23-9-2011, n. 6681 (ord.)-riformando Trib. Torino, I sez.civ., 28-4-2011(ord.), ivi, 461 ss.).
22 A. Giussani, Il nuovo articolo 140 bis Codice del Consumo, in Riv.dir.proc., 2010, 596; M. Bove, La trattazione nel processo di classe, in Giusto processo, 2010, 1015; F. Santangeli P. Parisi, Il nuovo strumento di tutela collettiva risarcitoria: l’azione di classe dopo le recenti modifiche all’art. 140 bis cod.cons, § 6, in www.judicium.it
23 A. De Santis, La prima sentenza di accoglimento di una azione di classe a tutela dei consumatori, in www.treccani.it.
24 L’art. 140 bis, c.cons. 2° co., c.cons. prevedeva che nel giudizio collettivo, oltre all’adesione, fosse “sempre”
ammesso anche l’intervento di singoli consumatori o utenti “per proporre domande aventi il medesimo oggetto”. Per un commento a tale disposizione, mi si consenta di rinviare a G. D’Alfonso, sub art. 140 bis c.cons., in G. De Cristofaro A.
Zaccaria (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, Breviaria iuris , Padova, 2010, 979-980.
25 In tal senso si v. G. Costantino e C. Consolo, o.c., 989-990.
www.judicium.it
nel quale si specifichino i fatti costitutivi del diritto e al quale si alleghino i documenti. Gli aderenti non assumeranno la qualità di parte processuale poiché si fanno “sostituire” nel processo dal proponente l’azione di classe. Tale asserzione è suffragata dalla circostanza che all’aderente non sono riconosciuti poteri di iniziativa processuale; inoltre, sebbene la sentenza faccia stato anche nei suoi confronti (ex art. 140 bis, 14° co, c.cons.), questi non ha la facoltà di impugnarla26.
Alla luce di tali considerazioni, appare chiaro come l’azione di classe sia tipica (o speciale) poiché, aggiungendosi ad altre forme di tutela, ha oggetto limitato. L’estensione dell’ambito soggettivo del processo collettivo implicherebbe l’ampliamento dell’oggetto dell’azione e ciò stravolgerebbe gli obiettivi legislativi di dinamismo di tale strumento processuale, rendendo più gravosa la trattazione della causa27.
Tali osservazioni inducono a muovere una seconda notazione critica al Tribunale di Napoli, riguardo alla scelta (adottata con decreto su menzionato del 31-5-2010) di autorizzare l’organizzatore convenuto ad effettuare la chiamata in giudizio di terzi, specificamente la società assicuratrice e la società proprietaria del villaggio di Zanzibar. Tale provvedimento giudiziale ha difatti implicitamente ampliato la controversia in questione, sia dal punto di vista soggettivo, sia dal punto di vista oggettivo.
La decisione non è condivisibile28 nella misura in cui, se l’art. 140 bis, 10° co., c.cons. ha espressamente dichiarato l’inapplicabilità dell’art. 105 c.p.c., dovrà escludersi qualunque tipo di intervento volontario nel processo e quindi anche quello c.d. adesivo dipendente, ossia dei creditori o aventi causa dell’attore e dei creditori, degli aventi causa o dell’assicuratore del convenuto. Tali soggetti non potranno pertanto intervenire volontariamente, per supportare le ragioni del proprio debitore, dante causa o del proprio assicurato. Sarebbe dunque illogico ed irrazionale ammettere che essi possano partecipare al processo, chiamandoli in causa sulla base degli art. 106 e 107 c.p.c.
Diversamente altra dottrina29 -pur rifiutando che vengano chiamati in causa altri consumatori, poiché ciò contrasterebbe con l’impianto normativo che ammette la loro ‘partecipazione’ al processo unicamente in qualità di aderenti-, ritiene che in giudizio possano essere chiamati terzi garanti o terzi che siano, in via solidale ovvero alternativa, responsabili dell’illecito. Si giunge a tale conclusione sostenendo che nel processo collettivo possono essere trattate e decise congiuntamente
26 Ex multis si v. C. Consolo B. Zuffi, o.c. 132 ss.; Trib. Torino, I sez.civ.,4-6-2010 (ord), ivi, 403; R. Donzelli, L’azione di classe a tutela dei consumatori, Napoli, 2012, 285 ss. Si consideri altresì che l’adesione comporta la rinuncia ad ogni azione risarcitoria o restitutoria fondata sul medesimo titolo, a meno che le transazioni e le rinunce intervenute tra le parti non pregiudichino i diritti degli aderenti che non vi abbiano acconsentito espressamente (per un approfondito commento di tale disposizione si v. I. Garaci, sub 140 bis, 15co., c.cons. in E. Cesàro e F. Bocchini (a cura di), La nuova class action a tutela dei consumatori ed utenti, o.c., 373 ss.. Infine, ai sensi dell’art. 140 bis, 14° co., c.cons., l’azione individuale potrà essere esercitata solamente da coloro che non aderiscano all’azione di classe.
27 In tal senso si v. G. Costantino e C. Consolo, l.u.c.. Sulla stessa linea la dottrina si pone in posizione critica avverso le pronunce giudiziali in cui l’intervento di terzi in giudizio venga implicitamente ammesso. Si fa riferimento alla sentenza del Tribunale di Milano, 13-3-2012 (in Foro it., 2012, I, c. 1909), dalla cui motivazione si arguisce che un terzo è intervenuto del processo: il collegio milanese ha unicamente rigettato la domanda, senza rilevare esplicitamente l’inammissibilità dell’intervento, come avrebbe dovuto fare in attuazione all’art. 140 bis, 10° co., c.cons (sul punto si v.
A. De Santis, o.u.c).
28 Si concorda con le argomentazioni di G. Costantino e C. Consolo, l.u.c.. Conformemente si esprime F. Barra Caracciolo, L’esperienza della class action e i diritti identici: un primo bilancio e l’impatto con i mercati finanziari, in Contr. imp, 2012, 3 che sottolinea come, ammettendosi un litisconsorzio con cumulo oggettivo, la prima udienza potrebbe essere ulteriormente differita, poiché potrebbe anche accadere che l’assicuratore chiami in causa un coassicuratore.
29 In tal senso si esprime S. Menchini, I primi provvedimenti relativi all’azione di classe, § 1., o.c.,
www.judicium.it
due controversie, quali quella del consumatore proponente dell’azione di classe avverso il convenuto e quella di quest’ultimo avverso il terzo chiamato. In tale ottica, si avrebbero due cause con due oggetti diversi ed il terzo chiamato gestirebbe la propria causa contro il convenuto o contro entrambe le parti originarie, senza che si incorra nel pericolo che, essendovi più parti attive, vengano duplicate o ripetute le attività dei consumatori che vantino diritti omogenei. Si sostiene che tale impostazione presenterebbe un vantaggio: il giudice, nel decidere le due controversie in via congiunta, opererebbe un accertamento unitario, superandosi in tal guisa il rischio di giudicati disomogenei. Tale difformità potrebbe difatti danneggiare il convenuto originario dell’azione di classe che ritenga di dover essere garantito dal terzo ovvero di essere esonerato dalla responsabilità da parte di soggetti terzi.
In via conclusiva, sebbene tale seconda soluzione risulti più armonica dal punto di vista sistematico, deve propendersi per il primo orientamento, poiché conforme al dato normativo30. Ad ogni modo, pur avendo il giudice autorizzato l’impresa convenuta alla chiamata in causa dei soggetti menzionati, essa non vi ha provveduto nel termine assegnato e dunque non sono intervenuti in giudizio.
4. Responsabilità civile dell’organizzatore del viaggio tutto compreso per inesatto adempimento contrattuale. Risarcibilità del “danno da vacanza rovinata”.
Delineati i profili soggettivi dell’azione di classe oggetto di attenzione, si rilevi in primo luogo che non sorge dubbio alcuno che l’illecito (contrattuale) contestato dagli attori al tour operator rientri nell’ambito temporale di applicazione della disciplina dell’azione di classe, poiché esso risale all’ultima settimana dell’anno 2009. Invero, a partire dall’emanazione dell’art.140 bis c.cons., si sono susseguite nel tempo numerose disposizioni relative all’efficacia temporale dell’azione di classe; da ultimo l’art. 49, al 2° co., l. 99/2009 che ha introdotto una “retroattività limitata” della disciplina. La lettura congiunta e coordinata delle disposizioni menzionate conduce pacificamente la dottrina ad interpretare il disallineamento temporale delle stesse nel senso che l’azione di classe possa essere esercitata a far data dal 1 gennaio 2010 e trovi applicazione soltanto per gli illeciti compiuti dopo il 15 agosto 200931.
Con riferimento all’ambito materiale di applicazione dell’art. 140 bis c.cons. suscitano interesse due profili: la configurabilità dell’inadempimento di natura contrattuale in capo all’organizzatore verso i fruitori del pacchetto turistico e la circostanza che il “danno da vacanza rovinata” sia riconosciuto per la prima volta in un processo collettivo.
Avendo riguardo al primo aspetto, si consideri che con atto di citazione ritualmente notificato gli attori hanno richiesto al Tribunale che fosse pronunciata l’ordinanza di ammissibilità dell’azione di classe, ponendo a fondamento della propria pretesa risarcitoria la lesione di due delle quattro
30 Cfr. A. De Santis, I primi passi dell’azione di classe a tutela dei consumatori, in www.treccani.it, § 2.3.
31 L’art. 49, al 2° co., l. 99/2009 prevede che la (nuova) disciplina dell’azione di classe si applichi solo “agli illeciti compiuti successivamente alla data dell’entrata in vigore della presente legge”: data da riferirsi al 16 agosto 2009, poiché la c.d. “legge Sviluppo” è stata pubblicata il 31 luglio 2009 e, dunque, successivamente all’ordinaria vacatio legis di quindici giorni. Ex multis, si v. E. Ferrante, La nuova azione di classe in Italia, in Contr. imp. E. , 2011, 9. Sulla
“querelle” sulla parziale retroattività dell’art. 140 bis c.cons e sulla prospettazione di profili di illegittimità costituzionale per contrasto all’art. 3 Cost. di tali disposizioni, nella misura in cui provochino una disparità di tutela giurisdizionale tra una pluralità di soggetti, calibrata sulla base di una scelta arbitraria di termini temporali di azionabilità dell’azione di classe, si v. C. Consolo B. Zuffi, o.c., 59-66.
www.judicium.it
tipologie di situazioni soggettive individuali “identiche”, tutelabili dall’140 bis, 2° co, c.cons32, quali i diritti di natura contrattuale (lett. a) e i diritti spettanti agli acquirenti del pacchetto turistico come consumatori finali del prodotto (lett b). L’azione così costruita mirava all’accertamento in sede di merito della responsabilità contrattuale e/o extracontrattuale del convenuto, quale produttore del pacchetto turistico, e alla condanna dello stesso al risarcimento del danno subito dai consumatori.
Il collegio nell’ordinanza menzionata ha accolto l’azione di classe solo in relazione alla pretesa risarcitoria vantata sulla base dell’art. 140 bis, 2° co., lett. a), c.cons.33 ed ha escluso l’ammissibilità della stessa con riferimento ai profili di cui alla lett. b) della medesima disposizione34, sostenendo che il convenuto è risultato essersi limitato alla messa in commercio, distribuzione e pubblicizzazione del pacchetto turistico.
Ad ogni modo, ad avviso di chi scrive, il richiamo di tale ultima disposizione è privo di fondamento giuridico.
Dal quadro normativo emerge difatti come le prestazioni oggetto delle obbligazioni fornite dall’operatore turistico al “turista” trovino sempre la fonte nel contratto di vendita di pacchetto turistico, stipulato da quest’ultimo o con l’organizzatore ovvero con l’intermediario35. L’art. 93
32 Per una disamina delle situazioni soggettive individuali tutelabili per mezzo dell’azione di classe, si v. C. Consolo B.
Zuffi, o.c., 66 ss.; G. Conte, I diritti individuali omogenei nella disciplina dell’azione di classe, in Riv.dir.civ., 2011, I, 609
33 Per un attento commento a tale disposizione, si v. D. Di Sabato, sub, art. 140 bis, 2° co, lett a), c.cons., in E. Cesàro e F. Bocchini (a cura di) La nuova class action a tutela dei consumatori ed utenti, cit. , 31 ss.
34 In riferimento a tale tipologia di situazioni soggettive, tutelabili qualora sussista un illecito extracontrattuale del produttore che arrechi danno al consumatore finale di un prodotto o servizio, quand’anche non sussista un diretto rapporto contrattuale, si v. G. De Nova, Azione di classe e responsabilità del produttore, Giud.pace, 2010, 174-175; E.
Ferrante, o.c., 144 ss.; C. Consolo B. Zuffi, o.c., 73 s.
35 Il legislatore impiega l’espressione atecnica “vendita” per identificare le operazioni negoziali sia di organizzazione, sia di distribuzione del pacchetto turistico. Si osserva (P. Quarticelli, Il contratto di vendita del pacchetto turistico nel nuovo codice del Turismo, in I contratti, 2012, 205-206) che né il Codice del Consumo prima, né il Codice del turismo ora hanno dato una definizione di tale contratto, ma ne hanno piuttosto individuato l’oggetto, ossia il c.d. “pacchetto turistico”; inoltre sia la dottrina sia la giurisprudenza lo hanno definito un contratto di scambio, di natura consensuale, a titolo oneroso, in virtù del quale l’alienante –che può essere tanto l’organizzatore quanto l’intermediario turistico- venda o offra in vendita un pacchetto turistico al turista, verso il corrispettivo forfetariamente determinato. Autorevole dottrina ha precisato come tale contratto partecipi “..pur essendo legalmente tipico, delle prestazioni di più contratti tipici - certamente, sia pure alternativamente, trasporto, albergo o locazione, appalto di servizi” (cfr. V. Buonocore, I contratti di trasporto e di viaggio, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Id., 2003, 316). Inoltre, in considerazione del differente ruolo assunto nella stipula di tale contratto dall’organizzatore o dall’intermediario, la dottrina e la giurisprudenza hanno opportunamente operato una distinzione. Avendo riguardo al contratto stipulato dal turista con l’organizzatore, si è evidenziato come la prestazione principale di quest’ultimo si sostanzi nella combinazione di una pluralità di servizi a favore del turista contraente, da considerare quale servizio unitario, verso il corrispettivo di un prezzo forfetario. Dal momento che l’organizzatore si obbliga a realizzare un “risultato”, consistente nella ideazione ed attuazione dell’opus viaggio tutto compreso, tale fattispecie negoziale è prevalentemente configurata quale appalto di servizi. Per quanto concerne la c.d. “vendita di pacchetti turistici” ad opera del intermediario (non organizzatore), la dottrina e la giurisprudenza maggioritaria riconducono tale operazione economica ad una pluralità di fattispecie negoziali. Si rinvengono tre distinti rapporti contrattuali, quali il contratto di mandato (con rappresentanza) tra l’organizzatore e l’intermediario, in forza del quale questi immette sul mercato i servizi offerti dal primo; un rapporto contrattuale di mandato tra il viaggiatore e l’intermediario, in forza del quale questi riceve le prenotazioni dei turisti; un terzo rapporto tra organizzatore e turista che deriva dal contratto concluso tra tali soggetti per mezzo dell’intermediario.
Da ultimo, la Corte di Cassazione (Cass.civ. 24-7-2007, n. 16315, cit.) ha esaminato la nozione legislativa di “pacchetto turistico”, precisando come la pluralità delle attività e dei servizi in esso inclusi connotino, nella loro unità funzionale,
www.judicium.it
c.cons. dapprima vigente (e l’attuale art. 43 c.tur.) detta poi la regola generale secondo cui, in caso di mancato o inesatto adempimento delle obbligazioni assunte con tale contratto, tali soggetti siano tenuti al risarcimento del danno secondo “rispettive responsabilità”36. La verifica giudiziale della sussistenza del nesso di causalità tra l’inadempimento contrattuale dell’operatore turistico e l’evento dannoso subito dal turista provoca inevitabilmente il sorgere della responsabilità di natura contrattuale in capo al primo.
Inoltre l’organizzatore o l’intermediario che si avvalga di “altri prestatori di servizi”, nell’esecuzione degli obblighi contrattualmente assunti, è tenuto a risarcire al fruitore del pacchetto turistico i danni che derivino dall’inesatto o mancato adempimento da parte di questi ultimi, salvo il diritto di rivalersi nei loro confronti (dapprima artt. 93, 2° co., 97 c.cons.; art. 43, 2° co., 48 c.tur.
attualmente vigente). La Suprema Corte37 ha puntualizzato come tali disposizioni abbiano dettato criteri di imputazione oggettiva in capo all’operatore turistico, allorché si verifichino eventi che rientrino nella sua sfera di organizzazione economica e siano espressione del rischio di impresa tipico dell’attività esercitata. Tale soggetto assume in sostanza un’obbligazione di risultato verso l’acquirente del pacchetto turistico e sarà dunque responsabile, quand’anche sussista una responsabilità contrattuale diretta del prestatore di servizi verso il turista per il servizio resogli (o non resogli). La responsabilità dell’organizzatore o dell’intermediario non è dunque correlata ad un suo difetto di diligenza nella scelta del prestatore di servizi di cui si avvalga oppure alla possibilità di controllarne in concreto le modalità operative nell’esecuzione della prestazione; deve dunque escludersi la possibilità per l’operatore turistico di fornire la prova liberatoria della mancanza di culpa in eligendo nella scelta dello stesso38.
Nel caso di specie, il Tribunale di Napoli, ha richiamato l’orientamento della Suprema Corte39, per concludere che il comportamento dell’organizzatore integri gli estremi dell’inadempimento contrattuale. Tale inadempimento deriverebbe dalla circostanza che la “non corrispondenza tra la finalità turistica che la stesso mira a realizzare. Il contratto di “viaggio tutto compreso”costituirebbe dunque un
“nuovo tipo contrattuale”, caratterizzato sotto il profilo soggettivo, della finalità e dell’oggetto (in tal senso si v. Cass.
24-4-2008, n. 10651, cit.). Per un’analitica disamina degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali in tale ambito, si v.
R. Pasquili, Servizi turistici. Nota introduttiva, in A. Zaccaria G. De Cristofaro (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, o.c., 659-665; sub art. 83 c.cons., ivi,668 ss.
36 Si è discusso, in vigenza dell’art. 93, 1° co., c.cons, se la responsabilità dell’intermediario e dell’organizzatore sia parziaria o solidale (sul punto si v. R. Pasquili, sub art. 93 c.cons., in A. Zaccaria G. De Cristofaro (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, o.c., 693-694). La disposizione che prevede che l’organizzatore e l’intermediario siano tenuti al risarcimento del danno “secondo le rispettive responsabilità” è stata ripresa all’art. 43, 1°
co., c.tur.. Sarebbe stato più opportuno che il legislatore chiarisse cosa voglia intendersi con tale espressione, ponendo fine alla diatriba dottrinale e giurisprudenziale in materia.
37 Cass., II sez., 3-12-2009, n. 25396, in www.ricercagiuridica.it
38 E. Guerinoni, o.c., 19 il quale specifica come la responsabilità per fatto del terzo sia configurata dalla dottrina quale ipotesi o di responsabilità oggettiva o di c.d. colpa presunta.
39 Il Tribunale di Napoli richiama la pronuncia della Cass.civ., sez. III, 4-3-2010, n. 5189, in Foro it., 2010, I, c. 1768.
Sulla stessa linea si v. anche Cass.civ., Sez. III, 20-3-2012, n. 4372, cit. Alla base di quest’ultima decisione giudiziale si pone il convincimento secondo cui, una volta prospettati e promessi determinati standard qualitativi dei servizi di cui il turista dovrebbe usufruire, l’organizzatore è tenuto a rispettare l’impegno assunto, poiché le informazioni rese nell’opuscolo informativo sono determinanti per la formazione del consenso del turista. Tali informazioni rientrano dunque tout court nell’ambito del rapporto contrattuale e le omissioni di informazioni rilevanti costituiscono violazioni di natura contrattuale (e non precontrattuale). In tal senso si v. anche E. Malagoli, o.c., 816. Si consideri inoltre che il principio ormai consolidato in sede giurisprudenziale e dottrinale è stato accolto dal legislatore nella nuova disposizione di cui all’art. 43, 1° co., c.tur., secondo cui “si considerano inesatto adempimento le difformità degli standard qualitativi del servizio promessi o pubblicizzati”.
www.judicium.it
quanto pattuito in relazione al livello qualitativo dell’offerta viaggio “tutto compreso”, come risultante dal depliant illustrativo -da ritenersi parte integrante del contratto stesso-, e quanto realmente prestato ai turisti” abbia provocato una diminuzione in misura apprezzabile dell’utilità che i consumatori avrebbero dovuto trarre dal viaggio (nella quale si sostanziava l’interesse del creditore alla prestazione oggetto del rapporto obbligatorio).
D’altra parte il convenuto non è stato in grado di provare la non imputabilità a sé dell’inadempimento in questione, ai sensi dell’art. 96 c.cons. (oggi art. 46 c.tur.). Il tour operator avrebbe dovuto dimostrare che l’impossibilità della prestazione (che deve essere oggettiva, assoluta ed insuperabile) fosse dipesa da una causa sopravvenuta a lui esterna inevitabile (forza maggiore) o imprevedibile (caso fortuito) secondo il criterio della diligenza di cui all’art. 1176 c.c.40; ovvero che la mancata o inesatta esecuzione delle obbligazioni contrattuali fosse imputabile al consumatore, oppure fosse dipesa dal fatto di terzo -quali eventi successivi alla stipula del pacchetto41.
Ma ciò non è avvenuto poiché, come precisato dal collegio, la società convenuta non ha predisposto mezzi istruttori, ma si è limitata “a dedurre l’impossibilità di completare i lavori per la mancanza di energia elettrica nell’isola nel periodo in questione e la conseguente responsabilità del terzo fornitore” del servizio di alloggio.
Da una lettera dell’ottobre 2010, depositata agli atti di parte convenuta, si è inoltre evinto che l’organizzatore era a conoscenza della circostanza che il resort originariamente offerto fosse ancora in fase di ristrutturazione. Avrebbe dunque potuto attivarsi in maniera differente da come ha fatto, nel predisporre le “modifiche” delle condizioni contrattuali previste ex lege (dapprima dagli artt. 91, 1° co, 4° co., c.cons.; ora dall’art. 41, 1°, 4° co., c.tur.). Avrebbe innanzitutto potuto avvertire i viaggiatori prima della partenza e scegliere anticipatamente una soluzione alternativa che rispondesse maggiormente alle loro aspettative. Nell’adempiere poi all’obbligo legislativo di fornire dopo la partenza una soluzione alternativa a quella originariamente promessa -“quando una parte essenziale dei servizi previsti nel contratto” non possa essere effettuata-, l’organizzatore avrebbe dovuto procurare degli standard qualitativi dello stesso livello di quelli in origine assunti contrattualmente.
Ne consegue che il Tribunale di Napoli, nel configurare la responsabilità contrattuale dell’organizzatore per non aver adempiuto esattamente alla prestazione oggetto dell’obbligazione, ha tenuto in debito conto di due elementi: della circostanza che tale soggetto fosse tenuto ex lege a rispondere, in forza di criteri oggettivi di imputazione, del fatto che il terzo prestatore di servizi non fosse in grado di fornire adeguato alloggio agli acquirenti del pacchetto turistico42; e della circostanza che l’organizzatore, una volta riscontrata la mancata conclusione dei lavori di costruzione del resort originariamente promesso, avrebbe dovuto offrire agli acquirenti del pacchetto turistico soluzioni alternative, in linea con gli standard qualitativi pubblicizzati e pattuiti che fossero in grado di soddisfare l’interesse dei creditori. Di qui il richiamo giudiziale dell’imputabilità all’organizzatore dell’inesattezza della prestazione contrattuale per inosservanza del criterio medio di diligenza di cui all’art. 1176, 1° co., c.c.; l’organizzatore non ha rispettato tale dovere, nella misura in cui le strutture recettive alternative erano di livello inferiore rispetto a quelle offerte in origine.
40 Cfr. M. Cocuccio, Inadempimento del contratto di viaggio: la vacanza “rovinata”, in Giurisprudenza di merito, 2012, 1584 ss.
41 Cfr. Cass.civ., 5189/2010 cit.
42 Tant’è vero che, ai fini di esercitare il diritto di rivalsa previsto ex lege, l’organizzatore aveva poi chiesto al giudice l’autorizzazione a chiamare nel giudizio (collettivo) la società proprietaria del villaggio.
www.judicium.it
Il collegio ha quindi verificato come l’inesatto adempimento contrattuale dell’organizzatore abbia provocato in capo alla pluralità degli acquirenti del pacchetto turistico un “danno da vacanza rovinata”, inteso come danno non patrimoniale transeunte patito dal turista che non possa utilizzare il periodo di vacanza come occasione di svago e riposo e veda leso il proprio interesse a godere pienamente del viaggio organizzato, senza dover essere costretto a subire disagi correlati alla mancata o parziale realizzazione del programma turistico previsto43.
Il Tribunale di Napoli, nel riconoscere la risarcibilità del danno da vacanza rovinata, ha dichiarato che esso “trova un specifico titolo …. proprio nella cosiddetta “vacanza rovinata” (come legislativamente disciplinata)”.
Si premetta che la disciplina in materia è stata dettata solo di recente nel nuovo Codice del turismo, il cui art. 47 ha codificato la nozione di “danno da vacanza rovinata”, cristallizzando il suo riconoscimento ormai consolidato in sede giurisprudenziale e dottrinale. Il legislatore non ha dato una definizione di tale danno, volendosi evidentemente riferire alla figura precedentemente diffusasi nel nostro ordinamento, ed ha espressamente previsto, nei casi di inadempimento o inesatta esecuzione delle prestazioni che formano oggetto del pacchetto turistico -purché non siano di scarsa importanza ai sensi dell’art. 1455 c.c.-, il diritto del turista di chiedere, oltre ed indipendentemente dalla risoluzione del contratto, il risarcimento del danno “correlato al tempo di vacanza inutilmente trascorso ed all’irripetibilità dell’occasione perduta”44. Il legislatore ha così introdotto per la prima volta esplicitamente nel nostro sistema tale figura di danno non patrimoniale di fonte contrattuale, in linea con l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale l’interesse del creditore alla vacanza, la c.d. finalità turistica, entra a far parte del contratto e permea il rapporto causale45.
43 Numerosi sul tema i contributi dottrinali. Si v. ex multis si v. M. Gazzara, Il danno non patrimoniale da inadempimento, Napoli, 2003, 9 ss.; amplius S. Caterbi, Il danno da vacanza rovinata. Dal volo cancellato all’overbooking: responsabilità e risarcimento, Milano, 2010; C. Amato, Nozione unitaria di danno non patrimoniale e autonomia negoziale, in Aa. Vv., Il danno non patrimoniale, Guida Commentata alle decisioni delle S.U., 11 novembre 2008, nn. 26972/3/4/5, Milano, 2009, 19-35; M.R. Mottola, La vacanza rovinata in La prova e il quantum nel risarcimento del danno non patrimoniale, Collana Il diritto privato nella giurisprudenza, P. Cendon (a cura di), Torino, 2007, 1201-1231; C. Poncibò, Contratti e danni non patrimoniali, in Trattato dei nuovi danni, Parte quarta, P. Cendon (a cura di), Padova, 2011, 3 ss.; M. Giorgianni, I pacchetti turistici. Il danno da “vacanza rovinata”, ivi, 61-98; F.
Romeo, Il contratto di viaggio. Tutele specifiche e risarcimento del danno, Padova, 2011, passim
44 Tra i più rilevanti commenti a tale innovazione legislativa si v. E. Guerinoni, o.c., 25 ss.; S. Mazzamuto, Il danno non patrimoniale contrattuale, in Europa e dir.priv., 2012, 437 ss.; G. DeCristofaro, La disciplina dei contratti aventi ad oggetto “pacchetti turistici” nel “codice del turismo” (D.lgs.23 maggio 2011, n. 79): profili di novità e questioni problematiche, in Studium iuris., 2011, 1285 ss.; F. Romeo, Il “nuovo” danno da vacanza rovinata: primi rilievi sull’art. 47 c.tur., in Resp.civ., 2011, 565 ss. Si osservi anche che tale tipologia di danno è generalmente risarcita negli Stati Uniti, dove da tempo è riconosciuto l’emotional distress. La locuzione “vacanza rovinata” è stata impiegata per la prima volta dalla giurisprudenza e poi dal legislatore tedesco al § 651, f, co. 2, BGB, nel quale tale disposizione è stata introdotta nel 1979 dal Reisevertragsgesetz, che è rimasto invariato anche a seguito del recepimento della direttiva 1990/314/CEE sul “pacchetto turistico”. Tale norma prevede espressamente il diritto del viaggiatore al risarcimento del danno subito per il periodo di vacanza inutilmente trascorso, in ragione dell’inadempimento contrattuale. Per tali sintetici spunti comparativi si v. R. Pasquili, sub art. 94 c.cons., in A. Zaccaria G. De Cristofaro (a cura di), Commentario breve al diritto dei consumatori, o.c. 697; G. Cian, La riforma del BGB in materia di danno immateriale e di imputabilità dell’atto illecito, in Riv.dir.civ.,2003, II, 225; M. Franzoni, Il danno morale ed il danno non patrimoniale da inadempimento, Resp.civ., 2009, 581 ss.
45 P. Gentile, Il danno da vacanza rovinata, in Rass.dir.civ., 2013, 273 il quale ha ripercorso compiutamente l’evoluzione giurisprudenziale e riportato i più rilevanti contributi dottrinali in materia.
www.judicium.it
Tale disposizione tuttavia come precisato non è stata applicata dal Tribunale di Napoli, ratione temporis.
Ai fini di comprendere in forza di quale fondamento giuridico i giudici partenopei hanno risarcito il
“danno da vacanza rovinata” nel caso oggetto di attenzione, occorre descrivere in breve l’evoluzione giurisprudenziale in materia.
Si osservi come, sin dalle prime pronunce, si sia avvertita l’esigenza dell’individuazione di un titolo legislativo del danno da vacanza rovinata che rappresenta in fondo una delle ipotesi più comuni di danno non patrimoniale46. Sulle sorti di tale danno ha poi inciso in maniera preponderante la Corte di Cassazione a Sezioni Unite che, con la sentenza dell’11-11-2008 (seguita dalle pronunce gemelle n. 26973, 26974, 26975)47, ha ridisegnato il sistema dei danni non patrimoniali, stabilendo che tutti i pregiudizi subiti debbano ricondursi ad un’unica voce di danno non patrimoniale, quale macrocategoria; ha inoltre precisato che lo stesso trovi ingresso o nelle ipotesi in cui il fatto costituisca reato (collegamento con l’art. 185 c.p.), o nei casi in cui vi sia un riconoscimento espresso dal legislatore, ovvero allorquando il giudice accerti la presenza di un’ingiustizia qualificata sotto il profilo costituzionale, ossia si assista alla lesione di diritti individuali della persona riconosciuti nella Costituzione. La Suprema Corte ha in tale ambito asserito la risarcibilità del danno non patrimoniale sia quando derivi da fatto illecito, sia quando scaturisca da inadempimento contrattuale e dell’obbligazione in senso ampio. A tale conclusione è pervenuta in coerenza con l’art. 1174 c.c., in forza del quale si desume che nell’ambito delle obbligazioni contrattuali possono assumere rilievo anche gli interessi non patrimoniali che dovranno essere rilevati dal giudice, per mezzo del riscontro della causa concreta del contratto.
Dal momento che la Suprema Corte non ha in tale sede espressamente menzionato il “danno da vacanza rovinata”, sono state le successive pronunce giurisprudenziali, seguendone i dettami, a ricercare il fondamento giuridico della riconoscibilità dello stesso, assumendo differenti posizioni.
Taluni giudici, operando una lettura estensiva e costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., lo hanno ravvisato nella legge48; altri hanno delineato una copertura costituzionale del danno da
46 Una spinta decisiva in direzione della risarcibilità del danno da vacanza rovinata negli Stati europei è stata impressa dalla Corte di Giustizia, con la pronuncia 12-3-2002 n. C-168/00 Leitner (in Contr. 2002, 953 ss. con commento di P.M.Putti) che ha identificato nell’art. 5 della dir. 90/314/CE (poi trasfuso in Italia nell’art. 93 c.cons.) il fondamento del risarcimento del danno morale da vacanza rovinata, derivante dall’inadempimento o cattiva esecuzione delle prestazioni fornite in occasione del viaggio tutto compreso. La Corte europea si è prefissata l’obiettivo di garantire la tutela piena alla persona, superando le differenze tra i diversi ordinamenti degli Stati membri; a tal fine è andata oltre la differenza tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale e tra danno patrimoniale e non patrimoniale. Sul punto si v. M. Giorgianni, o.c., 81. Tale pronuncia ha indubbiamente inciso sull’evoluzione giurisprudenziale nel nostro ordinamento, poiché, se dapprima il danno da vacanza rovinata ha trovato accoglimento timidamente; a partire dagli anni Novanta diffusamente; a seguito del riconoscimento avvenuto in sede europea, i giudici hanno generalmente accolto le richieste di risarcimento di tale danno. Per un’analisi critica degli orientamenti giurisprudenziali in materia si v. M. Giorgianni, o.c., 71-98.
47 Cass., Sez. Un., 11.11.2008, n. 26973, Foro it., 2009, I, 120 ss; tra i numerosissimi commenti si v. F. D. Busnelli, Le Sezioni Unite ed il danno non patrimoniale, R.d.civ., 09, 97; Id., Le Sezioni Unite e il danno non patrimoniale, in F.D.Busnelli S.Patti (a cura di), Danno e responsabilità civile, Torino, 2013, 59 ss.
48 In particolare nell’art. 92 c.cons. (oggi art. 42 c.turs.- che prevedeva, in caso di recesso ed annullamento del contratto, la risarcibilità di “ogni ulteriore danno” derivante dall’inadempimento delle obbligazioni contrattuali) o nell’art. 95 che disciplinava i “danni diversi da quelli alla persona” (oggi art. 45 c.tur.) -categoria nella quale si è solitamente collocato il danno da vacanza rovinata, essendo difficile immaginarlo come danno materiale alla persona. Ex multis, si v.
Poncibò, I diritti dei consumatori, o.c., 53-54; tra le pronunce che hanno ravvisato il fondamento normativo di tale risarcimento nell’art. 95 c.cons. Trib. Saluzzo, 25-2-2009, in Giur merito, 2009, 969; Trib. Monza, sez. IV, 7-10-2010,
