I contratti della pubblica I contratti della pubblica amministrazione amministrazione

1

I contratti della pubblica I contratti della pubblica

amministrazione amministrazione

Prof. ssa Elisa Scotti Università di Macerata

Diritto delle pubbliche amministrazioni

Slides a cura dell’avv. Carlo Contaldi La Grotteria

2

qualche coordinata qualche coordinata

•LA PA NON HA UNA GENERALE CAPACITA’ DI DIRITTO PRIVATO: «i contratti dello stato si preparano e si concludono sempre e poi

sempre per atto di autorità» Mantellini 1882

•LABAND: il contratto di pubblico impiego ha come precedente storico il contratto che dava vita al rapporto di VASSALLAGGIO:

• non nascono obbligazioni specifiche tra le parti

• nasce un rapporto di supremazia: il singolo si assoggetta al potere dello Stato

• l’obbligazione patrimoniale sorge con l’esercizio del potere autoritativo

•Jellinek - Majer

•manuale di Zanobini

3

•AMORTH (1938): attività amministrativa di diritto privato e attività privata della pubblica amministrazione

•«indubbiamente gli enti pubblici non godono di una

incondizionata libertà, poiché la loro azione è vincolata in varia

guisa dalla indicazione normativa dello scopo; ma questo vincolo non incide sulla autonomia-negoziale vera e propria» LEDDA

1964

•GIANNINI 1960 (attività amministrativa)

•«l’amministrazione che negozia […] opera in un regime di pronunciata informalità […]; ma […] nel far ciò essa mai si spoglia della propria qualità di soggetto pubblico legato al

rispetto di regole fondamentali nell’esercizio del suo enorme potere» GRECO 1986

4

•

contratti privatistici: stipulati dalla pubblica

amministrazione nell’esercizio di un potere negoziale soggetto, in quanto tale, alle regole del diritto privato, salvo deroghe giustificate dall’esigenza di garantire il perseguimento di interessi pubblici

•

accordi pubblici: conclusi dalla pubblica

amministrazione nell’esercizio del potere

amministrativo sottoposto, in quanto tale, alle regole del diritto pubblico, salvo l’applicazione, in quanto

compatibili, dei principi generali del codice civile

5

•

Art. 1 bis l. n. 241/90: La pubblica amministrazione,

nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente

•

ma

•

FUNZIONALIZZAZIONE - Vincolo di scopo - riserva di legge - Tutela dei terzi (SCOCA - CERULLI IRELLI)

•

l’attività della PA è dotata di carattere unitario a

prescindere dalla modalità concreta in cui si manifesta

6

Costituzione

• Art. 97

• I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano

assicurati il buon andamento e l’imparzialità

dell’amministrazione.

7

principio di legalità

•individuazione delle finalità da perseguire

•disciplina delle modalità di azione attraverso le quali tale scopo può essere raggiunto

nell’attività di diritto privato non operano i principi di tipicità e nominatività nel momento finale

ma solo nel corso del procedimento di scelta del

contraente (momento pubblicistico)

8

•

e, infatti, restano significative deroghe al diritto privato:

•

I soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1(art. 1, co. 1ter)

•

Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti

dalla legge o dal contratto (art. 21 sexies)

•

revoca (art. 21quinquies)

9

•

e limitazioni all’autonomia negoziale della PA perché queste non:

•

possono determinare le proprie finalità

•

possono violare i principi di economicità ed efficacia

•

possono scegliere un contraente che non sia quello “giusto”

•

possono fare contratti pagando “prezzi

stracciati”

10

•

ed ancor di più nel contratto di appalto pubblico

•

vicende soggettive dell’esecutore

•

subappalto

•

recesso e risoluzione

•

revisione prezzi

•

varianti

11

•

così come ci sono obblighi pubblicistici “a monte”

•

requisiti soggettivi

•

requisiti tecnici e professionali

12

•procedura basata su di una duplice serie di atti, sia di una duplice serie di valori (pubblicistico e privatistico) da

riconoscersi in alcuni atti della procedura stessa

•sussistenza nella medesima fattispecie complessiva di atti di natura (e disciplina) pubblica e di atti di natura (e disciplina) privata

l’evidenza pubblica

l’evidenza pubblica

13

•due procedimenti paralleli (e contestuali) (GIANNINI):

•il procedimento di formazione della volontà contrattuale quale disciplinato, con alcune varianti, dalle norme di diritto privato

•il procedimento amministrativo che si sviluppa tra l’autorità

che intende concludere e/o ha concluso il contratto (l’autorità contrattante) e l’autorità che su di essa esercita il controllo. In tale procedimento l’autorità contrattante spiega le ragioni di

pubblico interesse per le quali vuole addivenire o è addivenuta a quel contratto avente quel certo contenuto, e perché vuol

scegliere o ha scelto quella controparte; la seconda controlla i giudizi le decisioni e le procedure a cui la prima intende

addivenire o è addivenuta

14

•

non abbiamo due procedure parallele (l’una

pubblicistica, l’altra privatistica), ma un’unica

procedura, che contiene in sé la doppia valenza di detti due profili: il contratto (di diritto privato)

scaturisce, dunque, da tale procedura e ne rimane intimamente collegato, anche se non può essere

disconosciuta la sua autonomia concettuale e

giuridica (GRECO)

15

obbligo di partecipare alla gara obbligo di partecipare alla gara

RTI SOVRABBONDANTI

Si Tar Rm 161/05

No CdS VI 1267/06

No Tar Rm 4242/07

Si CdS VI 588/08

16

•

le Aziende sanitarie locali provvedono all’acquisto dei dispositivi per “stomia” attraverso procedura a trattativa privata che non pone in competizione tra loro gli operatori economici presenti sul mercato.

Infatti, tali procedure si concretizzano nella richiesta a tutti i produttori dei dispositivi in

questione dell’offerta di uno sconto sul proprio

listino, con aggiudicazione a tutti i partecipanti che

presentano tale offerta.

17

•

nuova metodologia il vincitore avrebbe fornito un’unica

tipologia di prodotto (il proprio), con caratteristiche tali da soddisfare la gran parte delle esigenze post-ospedaliere

•

Alla fase di prequalificazione di tale gara hanno partecipato le quattro ditte che coprono praticamente tutta la domanda nazionale dei prodotti in questione (+ due ditte “piccole”)

•

Solo le quattro imprese leader hanno superato la fase di prequalificazione.

•

nessuna della quattro ha poi presentato la propria offerta,

né ha partecipato alla successiva trattativa privata indetta

dalla ASL, una volta andata deserta la prima gara pubblica

18

•l’AGCM ha deciso di sanzionare le quattro ditte perché ritenute responsabili di intesa restrittiva della concorrenza che si «è

concretizzata […] nella mancata partecipazione alle due gare»

•«l’eventuale presenza di condizioni poco ragionevoli in un bando non può costituire una ragione per adottare comportamenti

anticoncorrenziali, poiché in base ai consolidati principi

giurisprudenziali, comunitari e nazionali, è da ritenersi in

contrasto con le norme poste a tutela della concorrenza il fatto che le imprese si concertino sul modo in cui rispondere a un

bando di gara, anche qualora tale bando contenga condizioni

poco ragionevoli o persino “illegittime”. Spetta necessariamente alla singola impresa determinare autonomamente cosa ritenga

ragionevole o poco ragionevole e trarne le conseguenze per la propria condotta»

19

Tipologie di appalti Tipologie di appalti

•Art. 1655 cod. civ.

• “L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con

organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il

compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro”

20

L’appalto pubblico

•

Codice dei contratti, art. 3 co. 6:

•Gli «appalti pubblici» sono i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una stazione appaltante o un ente aggiudicatore e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi come

definiti dal presente codice

21

L’appalto di opere pubbliche

• CODICE CONTRATTI ART. 3 COMMA 7

• Gli «appalti pubblici di lavori» sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero, previa acquisizione in sede di offerta del progetto definitivo, la progettazione esecutiva e l'esecuzione, relativamente a lavori o opere rientranti nell'allegato I, oppure, limitatamente alle ipotesi di cui alla parte II, titolo III, capo IV, l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dalla stazione appaltante o dall'ente aggiudicatore, sulla base del progetto preliminare posto a base di gara.

22

L’appalto di opere pubbliche

•I «lavori» comprendono le attività di costruzione, demolizione,

recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per

«opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere

comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile di cui all'allegato I, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica

23

… esempi

 Costruzioni

 Demolizioni

 Trivellazioni

 Costruzione completa edifici

 Autostrade, strade, aviazione impianti

 Opere ed impianti idraulici, sanitari, elettrici

 Intonacatura

 Posa in opera legno, metallo, pavimenti vetrate

 Macchine e attrezzature per costruzione e demolizione

 Lavori di completamento edifici ²³

24

L’appalto di forniture

• CODICE CONTRATTI ART. 3 COMMA 9

• Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

25

L’appalto di servizi

•CODICE CONTRATTI ART. 3 COMMA 10

•Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli

appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II

26

L’ allegato II A

 Servizi di manutenzione e riparazione

 Trasporto terrestre, aereo, merci

 Telecomunicazione

 Finanziari, assicurativi, bancari

 Informatici, ricerca e sviluppo

 Contabilità, revisione

 Consulenza gestionale

 Servizi pubblicitari

 Pulizia, disinfezione e disifestazione

 Editoria

27

… esempi allegato II B

Servizi alberghieri - ristorazione

Trasporto ferroviario e via acqua

Servizi legali

Collocamento e reperimento personale

Investigazione e sicurezza

Istruzione

Sanitari e sociali

Ricreativi e sportivi

28

•

contratto di disponibilità (art. 160 ter):

•

l contratto mediante il quale sono affidate, a rischio e a spesa dell'affidatario, la costruzione e la messa a

disposizione a favore dell'amministrazione aggiudicatrice di un'opera di proprietà privata destinata all'esercizio di

un pubblico servizio, a fronte di un corrispettivo. Si intende per messa a disposizione l'onere assunto a proprio rischio dall'affidatario di assicurare

all'amministrazione aggiudicatrice la costante fruibilità dell'opera, nel rispetto dei parametri di funzionalità

previsti dal contratto, garantendo allo scopo la perfetta

manutenzione e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi,

anche sopravvenuti.

29

•

appalto di progettazione

•

concorso di idee

30

Contratti misti (in generale)

•L'affidamento di un contratto misto secondo il presente articolo non deve avere come conseguenza di limitare o escludere

l'applicazione delle pertinenti norme comunitarie relative

all'aggiudicazione di lavori, servizi o forniture, anche se non costituiscono l'oggetto principale del contratto, ovvero di

limitare o distorcere la concorrenza

31

a)Se il contratto ha per oggetto la fornitura di prodotti e i lavori sono a titolo accessorio: FORNITURE

• b) Se il contratto ha per oggetto prodotti e servizi se quest’ultimi

superano in valore quello dei prodotti: SERVIZI altrimenti FORNITURE

c)Se il contratto ha per oggetto i servizi e i lavori sono a titolo accessorio:

SERVIZI

32

… segue

• Il 16° considerando della direttiva lavori precisa che se i lavori sono accessori e non sono oggetto del contratto, essi non possono giustificare la classificazione del contratto come appalto pubblico di lavori.

•

• Tali disposizioni sono state interpretate dalla Corte di Giustizia nella causa Gestión Hotelera Internacional in cui è stato dichiarato che "qualora i lavori da effettuare abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale dell'aggiudicazione, l'ag-giudicazione nel suo insieme non può essere qualificata come appalto di lavori pubblici“

• (Sentenza Corte del 19 aprile 1994 causa C-331/92 Gestion Hotelière).

33

Il quadro normativo Il quadro normativo

• Costituzione

• Trattato CE

• Direttive CE

• Legge nazionale

• Regolamento

• Leggi Regionali

• A.A.I.

accordo OMC

34

Corte Cost. n. 401/2007

• Ha affermato che le Commissioni aggiudicatrici e le modalità di scelta dei suoi componenti attengono alla “organizzazione amministrativa”

degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara.

• Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti con la conseguenza che le norme del codice hanno un carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire.

•

35

L’EVOLUZIONE STORICA

L’EVOLUZIONE STORICA

36

… segue

Direttiva 93/37/CEE

Direttiva 93/37/CEE

LAVORI

D.Lgs. 358/93 Direttiva 93/36/CEE

Direttiva 93/36/CEE

Direttiva 92/50/CEE Direttiva 92/50/CEE

Direttiva 93/38/CEE Direttiva 93/38/CEE

FORNITURE SERVIZI

SETTORI ESCLUSI

D.Lgs. 157/95

D. Lgs. 158/95

37

… segue

•

DIRETTIVA 18/2004

Lavori servizi e forniture

DIRETTIVA 17/2004 Settori esclusi

38

dopo il codice:

• d.l. 12.5.2006 n. 173 primo rinvio

• cd. “decreto Bersani” (d.l. 4.7.2006 n. 223)

• l. finanziaria (l. 27.12.2006 n. 296)

• d.lgs. 26.1.2007 n. 6: cd. “primo decreto correttivo”

• d.lgs. 31-07-2007, n. 113: cd. “secondo decreto correttivo”

• “regolamento” approvato a dicembre ’07, congelato e riapprovato il 18.6.2010 DPR 207/10

• d.l. 31 dicembre 2007, n. 248 (“milleproroghe”)

39

… segue

• Direttiva 2007/66

• Cass. S.U. Civ. 27169/2007 e Cons. St. A.P. 1/08

• lettera di “costituzione in mora” del 31.1.08 e “comunicazione interpretativa” del 5.2.08

• d.lgs. n. 152/08 “terzo correttivo”

• d.lgs. n. 52/2010 – Recepimento direttiva

• d.l. n. 70 del 2011

40

e non si ferma

• ’11 NOVEMBRE: statuto PMI + legge di stabilità

• ’11 DICEMBRE: “Salva Italia”

• ’12 GENNAIO: “liberalizzazioni” (o “cresci Italia”)

• ’12 FEBBRAIO: “semplificazione e sviluppo”

• ’12 MARZO: “semplificazione tributaria”

• ’12 APRILE: pausa di riflessione

• ’12 MAGGIO: “razionalizzazione spesa pubblica”

41

neppure la UE riposa

•Libro verde

•proposte di nuove direttive

•risoluzioni del parlamento

NUOVE DIRETTIVE

42

43

LA STRUTTURA DEL LA STRUTTURA DEL

CODICE

CODICE

44

La struttura del regolamento La struttura del regolamento

359 articoli 359 articoli

-Parte IV -

Contratti Servizi e Forniture Ordinari Artt. 271/338

-Parte V -

Contratti lavori, servizi e forniture speciali Artt. 339/342

45

Trattato CE

• Divieto di discriminazione fondata sulla nazionalità

• Libera circolazione delle merci

• Libertà di stabilimento

• Libera prestazione di servizi

46

Trattato CE

 PARITA’ DI TRATTAMENTO:PARITA’ DI TRATTAMENTO

• "il principio generale di uguaglianza, di cui il divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza è solo un'espressione specifica, è uno dei principi fondamentali del diritto comunitario. Questo principio impone di non trattare in modo diverso situazioni analoghe, salvo che la differenza di trattamento sia obiettivamente giustificata“ (Sentenza dell'8 ottobre 1980, causa 810/79, Überschär).

• “vieta non solo le discriminazioni palesi a motivo della cittadinanza, (...) ma anche qualsiasi forma di discriminazione dissimulata che, mediante il ricorso ad altri criteri distintivi, abbia in pratica le stesse conseguenze“ (Sentenza del 13 luglio 1993, causa C-330/91, Commerzbank).

•

47

Un esempio: Corte. Cost. 207/01

•Ha affermato che è costituzionalmente illegittimo l’art. 23 L.R. Valle d’Aosta sui Lav. Pub. che prescriveva per la partecipazione a gare il possesso del requisito della "sussistenza di un’organizzazione aziendale stabile sul territorio regionale" come condizione necessaria per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici ivi compresa l’iscrizione ad un albo regionale con riferimento alla presenza di un’adeguata ed efficiente organizzazione aziendale sul territorio regionale.

•Imporre un’organizzazione aziendale stabile sul territorio regionale equivale a discriminare le imprese in base all’ elemento di localizzazione territoriale, contrario al principio di eguaglianza nonché al principio in base al quale la Regione non può adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e non può limitare il diritto dei cittadini di esercitare in qualunque parte del territorio nazionale la loro professione, impiego o lavoro.

47

48

Trattato CE

•La trasparenzaLa trasparenza::

•

• la Corte di Giustizia, nella sua giurisprudenza, ha sottolineato la correlazione tra il principio della trasparenza ed il principio della parità di trattamento, di cui mira ad assicurare l'effetto utile garantendo condizioni di concorrenza non falsate (Sentenza Bus Wallons).

• La trasparenza può essere garantita con ogni mezzo appropriato per tenere conto delle specificità del settore in questione.

49

Trattato CE

•Uno dei corollari al principio della trasparenza è il concetto di

•La pubblicitàLa pubblicità

•Ossia, in generale, l’adozione di adeguate forme di pubblicità e conoscenza che consentano l’accesso ad informazioni corrette ed idonee per ogni operatore economico

•(Corte di Giustizia 13 ottobre 2005; c-458/03)

50

… segue

•Il principio di pubblicità è particolarmente importante nelle gare perché opera:

- In fase preliminare

- In fase di espletamento della gara

- In fase di post gara

51

Trattato CE

•La proporzionalità:La proporzionalità

• La proporzionalità è uno dei principi cardine del Trattato. Esige che ogni provvedimento adottato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti e quindi non sproporzionato tra il pubblico interesse da perseguire e le esigenze del privato.

• Uno Stato membro, infatti, nella scelta dei provvedimenti da adottare, deve ricorrere a quelli che comportino le minori turbative per l'esercizio di un'attività economica (Sentenza del TPG del 19 giugno 1997, causa T- 260/94, Air Inter SA).

52

… segue

• Quindi:

• 1)Idoneità nel rapporto tra il mezzo adoperato ed il fine perseguito

• 2) Necessarietà del mezzo rispetto al fine

• 3) La misura adottata non deve gravare in maniera eccessiva sull’interessato

53

A cosa serve la gara?

A cosa serve la gara?

•Legge di contabilità generale dello Stato (r.d. n. 2440 del 1923):

• consente l'erogazione di una spesa, solo qualora sia sperimentato un metodo

comparativo di scelta del contraente, in grado di assicurare il contenimento della spesa pubblica e, quindi, l'aggiudicazione al migliore offerente, in concreto.

• Acquistare il miglior bene al minor prezzo

• TUTELA DELLA AMMINISTRAZIONE

54

A cosa serve la gara?

•Norme comunitarie:

• c.d. ragione economica, di matrice comunitaria, che impone di realizzare la più ampia libertà di concorrenza tra gli operatori del settore, in modo tale da far

prevalere sempre l'impresa maggiormente idonea per capacità morale ed economico- finanziaria a realizzare l’appalto pubblico.

•TUTELA DEL PRIVATO

55

PRINCIPI (art. 2 Codice appalti)

qualità delle prestazioni

economicità

efficacia tempestività

correttezza

AFFIDAMENTO

ESECUZIONE

56

… segue

libertà di concorrenza

parità di trattamento

non discriminazione trasparenza

proporzionalità pubblicità

affidamento

57

•

Il principio di

•

economicità

•

può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell'ambiente e alla promozione dello

sviluppo sostenibile

58

•

art. 42 lett f): indicazione misure di gestione ambientale

•

art. 44: che possono essere provate con certificati

•

art. 52: laboratori protetti

•

art. 68 co 3 lett b): specifiche tecniche formulate in termini di prestazioni o requisiti funzionali anche

ambientali (precisi)

•

art. 69 co 1 e 2: condizioni particolari di esecuzione sociali o ambientali

•

83 co 1 lett e): punteggi per contenimento consumo

energetico e delle risorse ambientali

59

due esempi

•Corte di Giustizia casi:

•Winstrom (C- 448/01)

•Paesi Bassi (C 368/10)

60

… segue

• per quanto non espressamente previsto:

• l. n. 241/1990

• cod. civile

61

Appalti e antitrust

• AGCM segnalazione AS 187 del 1999;

• a) derogare al ricorso alla gara nei soli casi eccezionalmente previsti ed espressamente indicati dalla normativa.

• Anche nei casi in cui la gara sia facoltativa, è auspicabile l'utilizzo di procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto consente il periodico raffronto concorrenziale tra più operatori, garantisce al contribuente che la spesa pubblica risulti effettivamente minimizzata, incentivando peraltro il perseguimento dell'efficienza produttiva ed organizzativa delle imprese;

62

Appalti e antitrust

•b) non ricomprendere nell'oggetto della gara più attività che, prese singolarmente, esplicano una funzione economica o

tecnica e che quindi potrebbero da sole costituire oggetto di appalto;

c) non frazionare il progetto in singoli lotti al fine di eludere la

disciplina comunitaria sugli appalti pubblici se ciò comporta che alcuni di essi siano poi sprovvisti di una propria funzione

economica o tecnica;

63

Appalti e antitrust

•d) evitare le prescrizioni che abbiano l'effetto di favorire alcuni operatori a scapito di altri e che non siano correlate alle

effettive capacità tecniche dei soggetti partecipanti, quali i riferimenti a determinati marchi di prodotti o l'obbligo per le

imprese partecipanti di avere già svolto per l'amministrazione attività analoghe a quelle oggetto della gara;

64

Appalti e antitrust

•e) non subordinare la partecipazione alle gare al

raggiungimento di un livello di fatturato sproporzionato rispetto all'ammontare della prestazione oggetto della gara oppure al

raggiungimento di un fatturato calcolato sul solo mercato geografico di riferimento;

f) soprattutto per le prestazioni di minore complessità, evitare di richiedere il raggiungimento di una determinata soglia di

fatturato per un numero di anni sproporzionato rispetto all'oggetto del contratto;

65

Appalti e antitrust

•g) che la previsione di raggruppamenti temporanei d'impresa

sia limitata ai casi in cui essi siano effettivamente necessari per aumentare, e non per ridurre, il numero dei partecipanti alla

gara;

h) che nel caso dei raggruppamenti temporanei di imprese, il

requisito della capacità tecnica ed economica venga soddisfatto dal raggruppamento nel suo complesso e non dalle singole

imprese associate;

66

Tipi di contratti Tipi di contratti

•appalti “ordinari”

•appalti “esclusi”

•concessioni di servizi

•concessioni di lavori

•servizi pubblici

•settori speciali

•appalti “estranei”

•contratti attivi

67

contratti esclusi concessioni

Economicità trasparenza

Efficacia adeguata pubblicità Imparzialità non discriminazione parità di trattamento parità di trattamento

Trasparenza mutuo riconoscimento Proporzionalità proporzionalità

+ commi 2 e 3 art. 2

68

la guerra del latte la guerra del latte

LE FASI SUCCESSIVE ALLA GARA

LE FASI SUCCESSIVE ALLA GARA

69

70

71

•

sin dallo schema di contratto (inviato unitamente alla lettera di invito), il Comune aveva previsto il divieto per il contraente di cedere a terzi le azioni

della Centrale del latte di Roma per un periodo non inferiore a cinque anni.

•

La violazione di tale divieto di alienazione avrebbe comportato quale sanzione il pagamento di una

elevatissima penale (pari al prezzo di acquisto della

quota stessa), il risarcimento dell’ulteriore danno e la

risoluzione di diritto del contratto

72

•

1996: CC delibera di cedere Centrale del Latte

•

1998: contratto Comune - Cirio

•

1999: vendita Cirio-Parmalat

•

1999: transazione Comune - Cirio

•

2000: Ariete diffida il Comune ad esercitare il potere contrattuale

•

2000: ricorso contro “silenzio rifiuto”

•

(1) 2003: TAR Lazio (sent n. 506) difetto di giur.

73

•

(2)

• «condivisibile e decisivo il rilievo che con la cristallizzazione negli atti di gara delle condizioni del contratto (sia se imposte dalla legge, sia se

discrezionalmente determinate dalla stessa amministrazione

aggiudicatrice) alla cui stipulazione risulta preordinata una procedura

selettiva e con la conseguente e coerente conclusione dell'accordo con l'impresa selezionata, l'Ente procedente perde la disponibilità del

contenuto del rapporto contrattuale già instaurato (che resta

inderogabilmente regolato dallo schema approvato con l'indizione della gara) e, quindi, la capacità di convenire con la controparte condizioni

diverse da quelle conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale (con conseguente invalidità di accordi di tal fatta)»

74

•

(3) Cass. S.U. 3.5.2005 n. 9103

• l’azione mirava «a rimuovere non tanto e non solo la inerzia della P.A.

sulla quale gravava il dovere di rispondere, ma la illegittimità derivata a suo avviso dalla mancata valutazione dell'interesse pubblico alla

autotutela, che pertanto, a suo avviso, era da esercitarsi provvedendo positivamente in un certo modo. L’allegazione al Tar riguarda dunque l'esercizio illegittimo, quanto al rapporto sostanziale fatto valere, dei

poteri della Pubblica Amministrazione con conseguente lesione del suo interesse legittimo al corretto svolgimento della gara per la dismissione della Centrale del latte di Roma e dunque quello alla sua ripetizione»

75

•

(4) 2006: TAR Lazio II ter 20.4.2006 n. 2833

• la nullità della rinegoziazione, dal momento che non è configurabile una capacità generale di diritto privato della P.A. quando questa è tenuta al rispetto delle procedure di evidenza pubblica Di conseguenza,

«l’inconfigurabilità in astratto di una capacità di diritto privato della stazione appaltante o, più in generale, dell’Amministrazione tenuta

all’osservanza delle procedure di evidenza pubblica, radica comunque l’esame della controversia nella giurisdizione esclusiva del giudice

amministrativo, secondo l’espressa previsione contenuta nell’art. 7,

lettera d), II c., della L. n. 205 del 2000, trattandosi in ogni caso di una funzione amministrativa spettante alla stessa P. A., ma esercitata in

modo arbitrario e contra legem»

76

•

(5) 2007: Consiglio di Stato, 26.1.2007, n. 278

•

rileva la mancata integrazione - ab origine - del

contraddittorio nei confronti di un controinteressato necessario e, quindi, ha annullato con rinvio la

decisione gravata.

•

(6) 2007: TAR sentenza n. 7119 del 27.7.2007

•

(7) 2008: CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 26 novembre 2008 n. 5845

ipad

77

•

(8) 2009: Cassazione 24.7.2009, n. 17349

•

(9) 2010: CdS 1156 del 1.3.2010

•

(10) 2010: CdS 7599 del 21.10.2010 (revocazione)

•

2010 (dic) il Comune chiede restituzione azioni

•

(11) 2011: TAR 4982 del 1.6.2011

•

(12) 2012: Cass. n. 1149

•

(13) 2012: CdS 1570 del 20.3.2012

ipad

ipad

ipad

78

•parere della Commissione Speciale del Consiglio di Stato

12.10.2001 ribadisce il divieto di rinegoziazione anche in caso di riduzione del prezzo, perché in simile circostanza ciò che viene

in rilievo «è il possibile peggioramento del servizio o della

qualità del prodotto fornito in quanto in linea di fatto - come è noto - l'impresa aggiudicataria dovrebbe in qualche modo

"scaricare" lo sconto ulteriore effettuato nei confronti dell'Amministrazione».

Rinegoziazione

79

• Pur dovendosi riconoscere il carattere transattivo dell’accordo bonario, si evidenzia come le procedure di affidamento siano rigorosamente soggette alla normativa

comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”.

• L’amministrazione, in linea generale, può, pertanto, addivenire ad una transazione con l’appaltatore per dirimere controversie insorte in sede di esecuzione del

contratto, fermo restando che la particolare natura giuridica del rapporto instaurato tra le parti, sorto a seguito di procedura di scelta del contraente soggetta al regime pubblicistico, impone precisi limiti alla possibilità di modificare il contenuto delle

rispettive prestazioni.

• Così, mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d.

“semplice”, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in

lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto

contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario.

• AVCP Deliberazione n. 56 del 03/12/2008

80

•

La conclusione di un accordo transattivo tra

amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al

fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo

affidamento di lavori, determina un grave vulnus agli

equilibri concorrenziali (AVCP Deliberazione n. 10 del

19/03/2008)

81

CONTRATTI ATTIVI

•la regola del procedimento di evidenza pubblica si impone ogni volta che

l’attività amministrativa comporti il trasferimento di risorse pubbliche, e dunque anche nel caso di contratti attivi (da cui, cioè, derivi un’entrata per

l’Amministrazione), come è nel caso del contratto di affitto, che viene in rilievo nel caso di specie. Si tratta di un principio risalente alle disposizioni

sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato (art.

3 del r.d. 18 novembre 1923, n. 2440) che, a garanzia del maggiore vantaggio per l’Amministrazione e degli stessi diritti di accesso dei privati alle commesse ed ai beni pubblici, assoggetta indistintamente alle regole di selezione del

contraente sia i contratti che determinino spesa a carico dell’erario, sia quelli da cui derivino entrate (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2007, n. 1523)

•T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 4 maggio 2012 n. 165

82

•“è principio generale quello secondo cui, anche in assenza di specifica disposizione normativa che imponga l’adozione di procedure

concorrenziali per la selezione del contraente privato, l’amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio; […]

•Cons. Stato, sezione VI, 19 maggio 2008, n. 2279,

•“anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto

all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (ottenibili principalmente dagli artt. 43 e 55 del Trattato CE), nonché dei principi

generali che governano la materia dei contratti pubblici, impone

all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettive

•Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368.

83

• La promozione avviene attraverso l'associazione del nome, del marchio, dell'immagine, dell'attività o del prodotto

all'iniziativa oggetto del contributo, in forme compatibili con il carattere artistico o storico, l'aspetto e il decoro del bene culturale da tutelare o valorizzare, da stabilirsi con il contratto di sponsorizzazione

la sponsorizzazione

84

• contratti di sponsorizzazione e ai contratti a questi

assimilabili, di cui siano parte un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore e uno sponsor che non sia

un'amministrazione aggiudicatrice o altro ente aggiudicatore, aventi ad oggetto i lavori di cui all'allegato I, nonche' gli

interventi di restauro e manutenzione di beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sottoposti a tutela ai

sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, ovvero i servizi di cui all'allegato II, ovvero le forniture disciplinate dal presente codice, quando i lavori, i servizi, le forniture sono acquisiti o realizzati a cura e a spese dello sponsor per importi

superiori a quarantamila euro, si applicano i principi del Trattato per la scelta dello sponsor nonche' le disposizioni in materia di requisiti di qualificazione dei progettisti e degli esecutori del

contratto

85

•

L'amministrazione aggiudicatrice o altro ente beneficiario delle opere, dei lavori, dei servizi,

delle forniture, impartisce le prescrizioni

opportune in ordine alla progettazione, nonche' alla direzione ed esecuzione del contratto.

•

Ai contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali si

applicano altresi' le disposizioni dell'articolo 199-

bis del presente codice.

86

•

per assicurare il rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,

trasparenza, proporzionalità

•

le PA integrano il programma triennale con l’indicazione degli interventi che intendono realizzare tramite sponsorizzazione

•

la PA predispone studi di fattibilità, progetto preliminare

•

il privato può manifestare interesse a sponsorizzare

intervento anche non ricompreso

87

•

bando pubblicato sul sito per almeno 30 giorni

•

avviso su 2 quotidiani e GURI (+ GUCE se sopra- soglia)

•

descrizione intervento, valore, tempi

•

con richiesta di offerta in aumento sull’importo del

finanziamento minimo indicato

88

•

Due tipi di sponsorizzazione

•

di puro finanziamento (accollo del costo dell’opera)

•

s. tecnica (partenariato esteso alla progettazione

e realizzazione di parte o tutto l’intervento)

89

•

se s. tecnica il bando indica criteri di scelta dell’offerta

•

termine per offerte non inferiore a 60 giorni

•

se valore superiore a 1 milione (o opera

particolarmente complessa) nomina della commissione

•

dopo la graduatoria può esserci una fase con

offerte migliorative

90

•

se nessuna offerta, o nessuna offerta appropriata, o tutte le offerte sono irregolari o inammissibili, o non rispettano requisiti formali

•

la PA nei successivi sei mesi può cercare lo sponsor con cui negoziare FERME RESTANDO LA NATURA E

LE CONDIZIONI ESSENZIALI DELLA GARA

91

•

REQUISITI DI ORDINE GENERALE

•

REQUISITI DI CAPACITA’ TECNICA

•

REQUISITI SPECIALI PER BENI CULTURALI

92

fasi di gara

fasi di gara

93

CHI DEVE FARE LA GARA

•Il presente codice disciplina i contratti delle stazioni appaltanti, degli enti aggiudicatori e dei soggetti aggiudicatori

94

•

Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici

territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni,

unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti

da detti soggetti

95

•L’«organismo di diritto pubblico» è qualsiasi organismo, anche in forma societaria:

•istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale;

•dotato di personalità giuridica;

•la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto

pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d’amministrazione, di

direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici

territoriali o da altri organismi di diritto pubblico

96

•Le «imprese pubbliche» sono le imprese su cui le amministrazioni aggiudicatrici possono esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante o perché ne sono proprietarie, o perché vi hanno una partecipazione finanziaria, o in virtù delle norme che

disciplinano dette imprese. L’influenza dominante è presunta quando le amministrazioni aggiudicatrici, direttamente o indirettamente,

riguardo all’impresa, alternativamente o cumulativamente:

•a) detengono la maggioranza del capitale sottoscritto;

•b) controllano la maggioranza dei voti cui danno diritto le azioni emesse dall’impresa;

•c) hanno il diritto di nominare più della metà dei membri del consiglio di amministrazione, di direzione o di vigilanza

dell’impresa

97

•

Gli «enti aggiudicatori» al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V

comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non essendo

amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o esclusivi

concessi loro dall’autorità competente secondo le

norme vigenti

98

CHI PUò partecipare alla gara

•I termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi»

designano una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di

interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato,

rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

•Il termine «operatore economico» comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o

consorzio di essi

99

•

Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura

privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico,

mediante presentazione di una unica offerta.

•

Il termine «consorzio» si riferisce ai consorzi

previsti dall’ordinamento, con o senza personalità

giuridica.

100

•REQUISITI DI ORDINE GENERALE (soggettivi)

•fallimento

•moralità professionale e penale societario

•antimafia

•regolarità contributiva - fiscale

•rispetto norme lavoro

•errore o negligenza precedente appalto o attività professionale

•iscrizione casellario per falsa dichiarazione

•vittime dell’usura che non hanno denunciato

•imprese collegate

101

•

capacità professionale:

•

LAVORI: SOA

•

SERVIZI FORNITURE:

•

requisiti idoneità professionale

•

capacità economico-finanziaria

•

capacità tecnico - professionale

•

AVVALIMENTO

102

opera servizio fornitura

opera servizio fornitura

appalto appalto

finanza di progetto finanza di

progetto

amministr.

diretta

amministr.

diretta

concessione concessione contratto di

disponibilità contratto di disponibilità

103

Scelta del contraente (art. 54) Scelta del contraente (art. 54)

procedure aperte

procedure ristrette

dialogo competitivo procedure negoziate

concorsi di progettazione

104

scelta del criterio di agg.

scelta del criterio di agg.

motivazione e sindacabilità motivazione e sindacabilità

• solo due criteri obiettivi perché garantiscono rispetto principi di parità di trattamento, trasparenza, non discriminazione,

concorrenza (46° considerando Dir. 18)

• le PA scelgono il criterio più adeguato in relazione alle caratteristiche specifiche dell’appalto

105

• la Merloni, invece, predeterminava i casi in cui era possibile utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più

vantaggiosa:

• appalto concorso

• concessioni

• appalti sopra soglia

• appalti con prevalenza o con particolare rilevanza della componente tecnologica

106

• “reflusso” post tangentopoli: “il legislatore nazionale ha inteso, in particolare, lottare contro la corruzione nel settore

dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, eliminando il

margine di discrezionalità dell’amministrazione nell’aggiudicazione dell’appalto”

• condanna corte Giust., 7 ott. 2004, C-247/02, Sintesi: “la fissazione da parte del legislatore nazionale, in termini generali ed astratti, di un unico criterio di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici

priva le amministrazioni aggiudicatici della possibilità di prendere in considerazione la natura e le caratteristiche peculiari di tali appalti, isolatamente considerati, scegliendo per ognuno di essi il criterio

più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta”

• l’AVCP estende applicazione del principio anche ad appalti sotto soglia (del. 22.6.2005, n. 6)

107

limiti alla scelta

• TRASPARENZA: indicazione nel bando

• adeguatezza: logicità e ragionevolezza in relazione all’oggetto dell’appalto

• mero esecutore

• apporto progettuale

108

di regola

• prezzo più basso: per beni non complessi di semplice utilizzo e composizione

• off. econom. più vantagg: bene qualitativamente complesso a rapida obsolescenza

109

offerta economicamente più vantaggiosa

• più adatta a perseguire la massima apertura del mercato e concorrenza

• perché si valorizzano capacità innovative

• creazione di nuovi standards qualitativi

110

• Il criterio del prezzo più basso può reputarsi adeguato al

perseguimento delle esigenze dell'amministrazione quando

l'oggetto del contratto non sia caratterizzato da un particolare valore tecnologico o si svolga secondo procedure largamente standardizzate. Il criterio dell'offerta economicamente più

vantaggiosa può essere adottato quando le caratteristiche oggettive dell'appalto inducano a ritenere rilevanti, ai fini dell'aggiudicazione, uno o più aspetti qualitativi, quali, ad

esempio, l'organizzazione del lavoro, le caratteristiche tecniche dei materiali, l'impatto ambientale, la metodologia utilizzata.

(AVCP det. 5 del 2008)

111

ANALISI DELLA

GIURISPRUDENZA

• la legittimità della scelta è direttamente condizionata dalla sua logicità in relazione all’oggetto e non viene minata

dall’esistenza di criteri alternativi, attesa l’insindacabilità del merito amministrativo (CdS 4142/03)

112

• la PA può adottare l’uno o l’altro dei criteri, rispecchiando tale scelta valutazioni di amplissima discrezionalità, data

l’equiordinazione dei due criteri (TAR Rm 620/05; Mi 3461/05)

• nella scelta del criterio c’è ampia discrezionalità con i limiti della logicità e della ragionevolezza: ok maggior ribasso per appalto a contenuto agevolmente predeterminabile e che si svolge mediante operazioni standardizzate e precisamente individuate nella lex specialis (CdS 1246/07)

113

• Gli artt. 81 e 83 del Codice sanciscono una sostanziale

equipollenza fra i criteri di valutazione delle offerte ... ma la PA deve “corredare la scelta del criterio con ragionevoli

contemperamenti contenuti nella lex specialis” ... “in caso di scelta del criterio del prezzo più basso (scelta di per sé non implausibile in ragione dell’esigenza oramai pressante di riduzione della spesa pubblica), occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti” (TAR Na 7172/07)

fotocopiatrici

114

• il discrimen tra i due criteri del massimo ribasso, di tipo automatico, e dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si ascrive alla più o meno puntuale predeterminazione nella lex specialis dell’oggetto del contratto da parte della stazione appaltante.

• Vi sono poi ipotesi in cui invece l’originaria indeterminatezza descrittiva dell’oggetto del contratto costituisce una scelta

discrezionale della stazione appaltante, come si verifica in molti casi di appalti di servizi e forniture. Qui la scelta del criterio sarà una

variabile dipendente dal grado di determinatezza che la stazione

appaltante avrà inteso attribuire in sede di lex specialis all’oggetto della fornitura o al contenuto prestazionale del servizio e dipenderà, ad esempio, da esigenze di ricerca nel mercato di valide alternative o dall’intento di rimettere all’iniziativa delle imprese la predisposizione di soluzioni tecniche migliorative da sottoporre ad un confronto

concorrenziale dal punto di vista qualitativo. (TAR Na 54/2010)

115

Il caso della pulizia delle

“caserme”

• TAR Lazio Roma, I ter 24.1.2011, n. 706

116

dove stiamo andando ?

• Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici

• Libro verde della Commissione “Sulla modernizzazione della

politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti” (gennaio 2011)

• Proposta di risoluzione del 5.10.2011 sulla modernizzazione in materia di appalti pubblici - in discussione il 24 ottobre 2011

117

risoluzione del 18.5.2010

• “deplora” complessità della disciplina e difficoltà di adeguamento ordinamenti che creano incertezza giuridica

• a sua volta incertezza sommata a pressione sui bilanci spingono PA a scegliere prezzo più basso a prescindere da reali esigenze

• “teme che questo indebolirà la base innovativa e la competitività globale dell’UE”

• “sottolinea” che l’aggiudicazione deve avvenire in condizioni di parità e il criterio “ultimo sia costituito dal rapporto tra prezzo e prestazioni del

progetto in modo che gli appalti stessi siano aggiudicati all’offerta migliore e non soltanto a quella di prezzo più basso”