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CAPITOLO IV
La mobilità internazionale delle società: ordinamento italiano e ordinamento della Repubblica Ceca a confronto
4.1. La mobilità internazionale delle società nella normativa italiana
4.1.1. La disciplina codicistica: il trasferimento di sede e le norme applicabili alle società costituite all’estero
a) Il trasferimento di sede
La disciplina contenuta all’interno del codice civile italiano rilevante per la nostra trattazione è costituita dalle disposizioni inerenti il trasferimento di sede e dal capo dedicato alle società costituite all’estero (artt. 2507-2510 c.c., capo XI titolo V libro V).
Per quanto riguarda il trasferimento di sede, esso costituisce uno degli aspetti più problematici della mobilità internazionale delle società; non risulta essere disciplinato in maniera organica, ma occorre ricostruirne la disciplina considerando non solo le disposizioni del codice civile, ma anche il sistema di diritto internazionale privato, il quale costituirà oggetto di analisi dettagliata all’interno del paragrafo successivo.
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Considerando innanzitutto il codice civile, vediamo che le norme di riferimento sono costituite dagli articoli 2369 comma 5 e 2437 comma 11, le quali stabiliscono rispettivamente il quorum necessario per l’assemblea in seconda convocazione affinché la delibera inerente il trasferimento di sede all’estero sia approvata e il diritto di recesso del socio che non ha concorso all’approvazione della delibera in questione.
Dalle disposizioni in questione può ricavarsi che il trasferimento di sede è considerato una modifica statutaria, in particolare in ragione del fatto che è previsto un quorum più elevato per l’approvazione della delibera in seconda convocazione, così come richiesto per modifiche che incidono sulle previsioni statutarie. Può inoltre desumersi che il trasferimento non richieda lo scioglimento e la successiva ricostituzione della società nel paese di arrivo, data la mancata inserzione del trasferimento di sede tra le cause di scioglimento elencate dall’articolo 2484 del codice civile.
Come vedremo nel successivo paragrafo, prima dell’entrata in vigore della legge di riforma del diritto internazionale privato non era pacifico ritenere che il trasferimento di sede non costituisse una causa di scioglimento: la discussione concerneva in particolar modo gli effetti che tale trasferimento avrebbe prodotto. In particolare, si contrapponevano due diversi orientamenti: uno secondo il quale il trasferimento era equiparato alla liquidazione della società con estinzione della medesima, mentre l’altro, al contrario, sosteneva la continuità della società trasferita2.
1 Le norme in questione non sono state inserite nel codice dalla riforma del diritto societario, erano
già previste, la riforma ne ha modificato esclusivamente la collocazione. In precedenza la numerazione era la seguente: artt. 2369 comma 4, 2437 comma 1 (invariato). Occorre inoltre considerare la collocazione delle norme in questione, entrambe collocate all’interno del Capo V del Titolo V del Codice civile, dedicato alla Società per Azioni. Ciò non significa che il fenomeno del trasferimento di sede riguardi soltanto tale tipo di società, sono state considerate le norme contenenti un’espressa menzione del fenomeno in questione e, considerato il fatto che per il modello della società per azioni è spesso richiamato per le società di capitali, le norme possono essere considerate applicabili per analogia.
2 Cfr. F. CAVALLARO, Il trasferimento della sede sociale all’estero tra norma civilistica e disciplina fiscale, in Diritto Fallimentare, n. 5, 2005, p. 954, F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 147.
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Alla luce di tale collocazione del trasferimento di sede tra le modifiche statutarie, occorre considerarne gli effetti e il momento a partire dal quale tali effetti si producono, applicando proprio la disciplina prevista in generale per le modifiche statutarie.
In particolare, l’articolo 2346 del codice civile prevede che il verbale della delibera dovrà essere depositato presso il registro delle imprese, dove verrà iscritto e i cui effetti interni ed esterni si produrranno in seguito all’avvenuta iscrizione.
Questa previsione è valida in linea generale per tutte le delibere assembleari che approvano una modifica statutaria, ma occorre tener presente che il trasferimento di sede all’estero presenta alcune problematiche specifiche in relazione agli effetti che produce. Occorre dunque chiedersi, in particolare, se esso comporti la cancellazione della società dal registro in cui era inizialmente iscritta e la sua iscrizione presso il registro del luogo in cui la sede è trasferita.
Le disposizioni italiane in materia si limitano a prevedere la possibilità di trasferire la sede sociale all’estero modificando l’atto costitutivo con apposita delibera, ma manca una disciplina che detti una regolamentazione specifica in merito al trasferimento della registrazione dai registri nazionali a quelli dello Stato di destinazione3.
Considerando le previsioni applicabili al trasferimento di sede all’interno del territorio nazionale, in caso di trasferimento di sede in una provincia diversa da quella della prima iscrizione, si ha una cessazione della competenza del primo registro a favore del registro situato nella provincia di destinazione, dato il principio di tutela dei terzi al quale la pubblicità presso il registro competente risponde4.
3 Cfr. Ivi, pp. 147-151.
4 Cfr. D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, Regolamento di attuazione dell’articolo 8 della l. 29
Dicembre 1993, n. 580, in materia di istituzione del Registro delle imprese di cui all’art. 2188 del Codice Civile, «articolo 11- Procedimento di iscrizione su domanda: Per l'attuazione della pubblicità nel registro delle imprese, il richiedente presenta all'ufficio della camera di commercio
della provincia, nella quale l'imprenditore ha sede, una domanda recante la data e la
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Il trasferimento della sede all’estero, tuttavia, non può essere equiparato al trasferimento della sede sul territorio nazionale in quanto comporta una perdita di sovranità da parte dello Stato e dunque non può essere sic et simpliciter affermata l’incompetenza del registro italiano e la cancellazione da quest’ultimo senza che, alternativamente, si verifichi un procedimento di liquidazione ovvero l’iscrizione presso un diverso registro straniero, nonostante l’esistenza di prassi elusive in tal senso5.
Ciò premesso, occorre considerare la previsione relativa al diritto di recesso del socio che non partecipa all’approvazione della delibera inerente il trasferimento di sede all’estero, al fine di comprenderne la ratio.
Innanzitutto, a livello generale, il recesso del socio costituisce lo strumento per reagire alla volontà della maggioranza in caso di approvazione di delibere che, per il loro carattere, hanno una incidenza considerevole sull’assetto della società ovvero sulla partecipazione economica dei soci6.
In questo contesto, dunque, occorre considerare quale potrebbe essere il pregiudizio che un eventuale trasferimento della sede sociale all’estero potrebbe
MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 149: «sono norme inderogabili, poiché poste a tutela dei terzi che intrattengono relazioni commerciali con l’impresa e che, quindi, devono poter sapere con certezza dove l’impresa o la società sono iscritte».
5
Ivi, p. 151: «di fronte a questo vuoto normativo, non sono infrequenti casi di società che
deliberano il trasferimento della sede all’estero, vengono quindi anche cancellate dal registro delle imprese italiano ma non si iscrivono mai presso alcun registro straniero, col risultato di divenire irreperibili per i creditori italiani». Proprio in ragione di tale possibilità, in settori come quello fallimentare è più sentita l’esigenza di tutelare i terzi creditori, la possibilità di trasferire la sede all’estero è soggetta a limitazioni più forti. Si veda ad esempio l’articolo 9 della legge fallimentare, così come novellato dal D. lgs. 9 Gennaio 2006, n. 5, il quale stabilisce al primo comma che «Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa», mentre al secondo precisa che «Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza» (sottolineatura mia). Si vedano inoltre, in merito al trasferimento di sede ai soli fini dell’elusione della normativa nazionale, alcune sentenze pronunciate dalla Cassazione Civile, in particolare: Corte di Cassazione Sez. Unite Civili, 18 maggio 2009, n. 11398 (richiama precedente sentenza delle Sezioni unite, 20 maggio 2005, n. 10606) e la recente pronuncia delle Sezioni unite civili del 25 Giugno 2013, n. 15872 (per un commento alla sentenza in questione si legga V. PAPAGNI, Nota a Cassazione Civile 25 giugno 2013, n.15872, sez. un., in Diritto e Giustizia, fasc. 0, 2013, p. 914).
6 Cfr. G. CAMPOBASSO, Diritto commerciale, vol. 2, cit., p. 508 e F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 152.
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arrecare al socio dissenziente, tale da giustificarne la previsione tra le cause di recesso.
A riguardo si hanno due diverse interpretazioni: secondo la prima, il potenziale pregiudizio per i soci di minoranza insito nel trasferimento di sede all’estero costituirebbe nel mutamento della legge applicabile alla società, dato che mutare la legge applicabile potrebbe comportare un mutamento della posizione dei soci di minoranza per quel che riguarda le tutele loro applicabili7.
Il problema di fondo è però stabilire se allo spostamento della sede all’estero si accompagni o meno il cambiamento di legge applicabile alla società o se invece possa aversi trasferimento di sede senza che muti la lex societatis. Nelle operazioni transfrontaliere, infatti, non è sufficiente considerare le previsioni dello stato di origine al fine di determinare la legge applicabile, ma è necessario considerare anche le previsioni dello Stato di destinazione, il quale potrebbe non ammettere il mutamento di legge applicabile senza scioglimento e ricostituzione dell’ente che si trasferisce8.
Considerando in primo luogo il diritto italiano, occorre considerare il sistema di diritto internazionale privato e andare a verificare se al trasferimento di sede si accompagni o meno il mutamento di lex societatis. Per il momento accenniamo al fatto che il punto è controverso, rimandando l’analisi dettagliata della questione al paragrafo successivo.
Un’ulteriore interpretazione della norma relativa al recesso del socio dissenziente consiste nel ritenere che il diritto in questione sia giustificato da un
7 Ibidem, cfr. inoltre D. FICO, Lo scioglimento del rapporto societario, Giuffré, Milano 2012, pp.
65-66.
8 Cfr. G. MARGIOTTA, Il trasferimento della sede all’estero, in Rivista del notariato, fasc. 3,
2004, pp. 649 e ss, Cfr. G. CERVINO, Fusioni internazionali e trasferimento all’estero della sede
dell’impresa. Profili civilistici e fiscali comparati a confronto e problematiche legate alle libertà fondamentali dell’Unione Europea. L’esempio Granducato di Lussemburgo- Italia, in Rassegna
Tributaria, 200, pp. 1875 e ss., e F. FIMMANO’, Trasferimento della sede sociale all’estero e
principio di incorporazione, in Le Società, n.5, 1997, pp. 574 e ss. Vedi inoltre supra, capitolo I
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incremento degli oneri per l’esercizio del diritti amministrativi, quali la partecipazione alle assemblee o l’esercizio del diritto di voto9.
Tale interpretazione si rivela però insufficiente in quanto il mero aggravarsi delle condizioni per l’esercizio dei diritti di voto e di partecipazione all’assemblea ben potrebbe essere riscontrato in caso di trasferimento della sede all’interno del territorio nazionale, ipotesi per la quale non è invece previsto alcun diritto di recesso10.
Nonostante il fatto che sia controversa la questione del mutamento di legge applicabile in seguito al trasferimento di sede all’estero, si ritiene comunque preferibile l’interpretazione secondo la quale il trasferimento di sede all’estero sia giustificato dal potenziale pregiudizio per il socio dissenziente insito nel mutamento di legge applicabile. Si rimanda al paragrafo inerente al sistema di diritto internazionale privato italiano per chiarire la questione della lex societatis applicabile in seguito al trasferimento.
b) La disciplina delle società costituite all’estero
Gli articoli 2507- 2510 del Codice civile sono collocato all’interno dell’apposito capo dedicato alle società straniere, già presente prima della riforma del sistema di diritto internazionale privato del 1995 e modificato più volte nel corso del tempo. La più recente modifica apportata risale al 2003, anno nel quale è stata approvata la riforma del diritto societario11.
La riforma del 2003 ha in particolare inserito, all’interno del capo in questione, l’articolo 2507, il quale dispone che le disposizioni del capo XI
9 Cfr. F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 153. 10 Ibidem.
11 Per una sintesi dei interventi di riforma del capo in questione che si sono susseguiti cfr. C.
BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero. Artt. 2507-2510, Giuffrè, Milano 2013 pp. 1-4.
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debbano essere interpretate «in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee»12.
L’interpretazione conforme ai principi dell’Unione è in realtà un principio di consolidato nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, secondo la quale tutti gli organi nazionali dovranno interpretare il diritto interno in maniera il più possibile compatibile con il diritto dell’Unione13. Per questo motivo non avrebbe dovuto essere nuovamente sottolineato ed esplicitato in singole disposizioni concernenti i singoli settori oggetto di disciplina. Inoltre il legislatore costituzionale, nello stabilire le competenze degli organi statali in materia di potestà legislativa, dispone al primo comma che: «la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali». La seconda parte del comma in questione sottolinea ulteriormente il principio del rispetto dei vincoli derivanti dall’ordinamento europeo, tra i quali può essere annoverato il principio di interpretazione conforme14.
Occorre dunque chiedersi le ragioni di una tale previsione inserita all’interno del codice civile, in particolare nel capo riferito alle società costituite all’estero, dato che sarebbe riduttivo considerare la disposizione in questione come una mera ripetizione di un principio costituzionale.
Tale valutazione deve essere compiuta alla luce della natura delle previsioni contenute nell’intero capo XI, in quanto esse sono considerate norme di applicazione necessaria ai sensi dell’art. 17 della legge 218/1995, il quale dispone che «E' fatta salva la prevalenza sulle disposizioni che seguono delle norme
12 Art. 2507 cc.
13 G. TESAURO, Diritto dell’Unione Europea, cit., p. 195.
14 Testo risultante dalla riforma costituzionale attuata con l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3, Modifiche
al Titolo V della parte seconda della costituzione. Per un approfondimento sull’interpretazione dell’articolo 117 della costituzione si veda: C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO,
Società costituite all’estero, cit., pp. 5-7 e G. TESAURO, Diritto dell’Unione Europea, cit., pp.
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italiane che, in considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera»15.
Ciò significa che le norme in questione saranno applicate a prescindere che la legge applicabile alla società, che, come vedremo, è definita in base al criterio del luogo di costituzione, sia una legge straniera, aggiungendosi alle previsioni di quest’ultima16.
Fatta questa premessa, dunque, si comprende come l’articolo 2507 funga da premessa per l’applicazione delle norme successive, sottintendendo che sebbene tratti di norme di applicazione necessaria, esse non si sottraggono al rispetto delle disposizioni sovranazionali, contenute non soltanto nelle norme del Trattato inerenti la libertà di stabilimento, ma anche in direttive, regolamenti e giurisprudenza della Corte di Giustizia17.
Fatta questa premessa, procediamo adesso con l’analisi delle successive norme del capo relativo alle società straniere.
L’articolo 2508, innanzitutto, riguarda i requisiti pubblicitari che dovranno essere soddisfatti da una società straniera che abbia delle sedi secondarie in Italia.
Si prevede in particolare che le sedi secondarie siano tenute al rispetto della legge italiana per quanto riguarda la pubblicità degli atti sociali, indicando altresì i nominativi dei soggetti che rappresentano stabilmente la società in territorio italiano.
E’ altresì disposto che le sedi secondarie di società straniere non possano opporre ai terzi il fatto che gli atti soggetti a pubblicazione nel paese in cui si trova la sede principale siano differenti rispetto a quelli da pubblicare in Italia, e che tali sedi siano soggette alle disposizioni che disciplinano in Italia l’esercizio delle attività di impresa.
15Cfr. C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero, cit., p. 6, A.
SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit., p. 114. Cfr. inoltre T. BALLARINO,
Manuale breve di diritto internazionale privato, Cedam, Padova 2008, p. 58. 16 Cfr. A. SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit., p. 114.
17 Cfr. C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero, cit., p. 7 e G.
PETRELLI, Lo stabilimento delle società comunitarie in Italia, in Rivista del notariato, 2004, pp. 343 e ss, A. SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit. p. 113.
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Gli atti e la corrispondenza dovranno inoltre contenere le indicazioni richieste all’art. 2250 del codice civile18.
L’articolo in questione riporta il testo originariamente contenuto all’interno dell’articolo 2506 del codice civile, così come modificato dal decreto legislativo del 29 dicembre 1992, mediante il quale è stata attuata l’Undicesima direttiva n. 89/666/CEE, relativa al regime di pubblicità delle succursali. Con il recepimento della direttiva in questione è stato inoltre abolito l’obbligo di omologazione dell’atto costitutivo della sede secondaria19.
L’articolo 33 comma 1 della legge 340/200020 è inoltre intervenuta sul testo dell’articolo in questione abolendo l’obbligo di deposito delle firme autografe degli amministratori presso il registro delle imprese21.
La riforma del diritto societario del 2003 ha lasciato invariato il contenuto dell’articolo, così come modificato dagli interventi suddetti, cambiando soltanto la sua collocazione all’interno del codice.
Alla luce di tali considerazioni occorre comprendere l’ambito di applicazione dell’articolo in questione, alla luce del precedente articolo 2507 e della conseguente necessità di una compatibilità con le previsioni del diritto dell’Unione.
Prima di passare a definire l’ambito di applicazione dell’articolo in questione, è bene ricordare che l’effetto di tale applicazione sarà costituito dalla «estensione
18 Come si legge al primo comma dell’articolo 2250: «negli atti e nella corrispondenza delle
società soggette all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese devono essere indicati la sede della società e l’ufficio del registro delle imprese presso il quale la società è iscritta e il numero di iscrizione». Segue l’elencazione dei dati da indicare nella corrispondenza e negli atti diversi a seconda del tipo di società (per es. il capitale delle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, lo stato di liquidazione in caso di scioglimento delle società, l’indicazione eventuale di società unipersonale in caso di società per azioni o società a responsabilità limitata).
19 Cfr. C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero, cit., pp.
66-68, vedi inoltre supra, capitolo II, paragrafo 2.2.
20 Legge 24 Novembre 2000, n. 340- Disposizioni per la delegificazione di norme e per la
semplificazione di procedimenti amministrativi.
21 Cfr. G. PETRELLI, Lo stabilimento delle società comunitarie in Italia, cit., pp. 344-345, C.
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dei normali effetti della pubblicità previsti dalla legge italiana», con distinzione, ai sensi dell’Undicesima direttiva, tra requisiti pubblicitari obbligatori e facoltativi22. Per definire l’ambito soggettivo di applicazione dell’articolo 2508 occorre prendere in considerazione anche il successivo articolo 2509, il quale stabilisce espressamente l’applicabilità del modello della società per azioni alle società costituite all’estero «di tipo diverso da quelli regolati in questo codice». Ciò significa che l’articolo 2508 in materia di requisiti pubblicitari si applica a tutti i tipi di società costituenti una sede secondaria in Italia, siano essi analoghi a quelli disciplinati dal codice civile o meno, data l’assenza di una specifica indicazione in tal senso, previa verifica del tipo societario a cui la sede secondaria può essere ricondotta23.
Il termine utilizzato dal codice è in particolare quello di «sede secondaria con rappresentanza stabile», che si discosta parzialmente dalla terminologia usata dall’Undicesima direttiva, la quale utilizza invece il termine di «succursale», che, nel diritto dell’Unione, indica «un’impresa priva di autonomia giuridica rispetto alla casa madre»24. Il concetto di succursale si differenzia inoltre da quello di «filiale», termine che indica invece «un soggetto autonomo dal punto di vista giuridico»25. Il problema che si pone è dunque quello di stabilire se la terminologia dell’articolo 2508 comprenda entrambe queste definizioni contenute nella Direttiva o se invece si riferisca esclusivamente alle succursali. L’orientamento prevalente è quello che esclude dall’ambito di applicazione della norma le sedi secondarie aventi una qualche forma di autonomia giuridica rispetto alla società madre, l’ambito di applicazione non può tuttavia essere ristretto
22 Ivi, p. 82. Alcuni esempi di ipotesi obbligatorie sono: l’indicazione della denominazione e del
tipo di società per s.p.a. ed s.r.l. (artt. 2330 e 2463 terzo comma, c.c.), norme sulla pubblicità in merito allo scioglimento e alla liquidazione di società, alla nomina dei liquidatori (artt. 2497-bis e 2495 cc). Tra gli esempi di ipotesi facoltative di pubblicità previste all’interno della Undicesima Direttiva il legislatore italiano ha invece previsto soltanto la pubblicità di atto costitutivo e statuto (cfr. Ivi, p. 84).
23 Ivi, p. 69. 24 Ivi, p. 79 25 Ibidem.
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ulteriormente, pena l’incompatibilità con le disposizioni del diritto sovranazionale26.
E’ necessario inoltre sottolineare che per la soggezione al regime pubblicitario ai sensi dell’articolo 2508 è necessario che la sede secondaria in Italia svolga una qualche attività con terzi e non si limiti ad assolvere a funzioni di rappresentanza della società nella cui struttura è inserita. Inoltre, nel caso in cui la sede secondaria sia di fatto la sede primaria della società le disposizioni in questione continueranno ad applicarsi conformemente alla giurisprudenza della Corte di Giustizia (in particolare alle sentenze Segers e Centros), a condizione che sede effettiva e sede statutaria non coincidano27.
Definito l’ambito di applicazione dell’articolo 2508 e fornita una sua interpretazione conformemente a quanto disposto dall’articolo precedente, ossia conformemente ai principi dell’Unione, andiamo ora a considerare le restanti norme inerenti alle società straniere.
Abbiamo accennato al fatto che l’articolo 2509 si applica alle società di tipo diverso rispetto a quelle regolate nel codice: la rubrica dell’articolo in questione, inoltre, pone alcuni problemi relativi alla definizione dell’ambito di applicazione, poiché se l’articolo 2508 è rubricato Società estere con sede secondaria nel territorio dello stato, l’articolo in questione è invece rubricato Società estere di tipo diverso da quelle nazionali. Il problema che si pone è dunque quello di stabilire se si faccia riferimento alle sole società estere aventi in Italia una sede secondaria oppure se si faccia riferimento a tutte le società diverse da quelle italiane, anche non aventi sedi secondarie in territorio nazionale28.
L’interpretazione oggi prevalente29 è che l’articolo 2509 si applichi alle sole società che hanno sedi secondarie in Italia, poiché per queste società è maggiormente sentita l’esigenza di tutela dei soggetti che entrano in contatto con
26 Ivi, pp. 80-81.
27 Ibidem. Vedi inoltre supra, capitolo III paragrafi 3.1 e 3.3. 28 Ivi, p. 108.
29 Per una ricostruzione delle varie interpretazioni dell’articolo 2509 che si sono susseguite cfr.
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la società, garantita attraverso l’applicazione dei requisiti pubblicitari previsti per la società per azioni e del medesimo regime di responsabilità previsto per gli amministratori di società per azioni30.
In merito a quest’ultimo punto, la responsabilità degli amministratori di società straniere aventi sedi secondarie in Italia deve considerarsi limitata alle attività svolte in territorio italiano per conto di tali sedi secondarie, oltre che riferita alle sole attività esterne di queste ultime, data la precipua finalità di tutela di terzi che entrano in contatto con l’ente in territorio italiano che fa sì che il sindacato sulla responsabilità di questa figura non possa spingersi oltre quanto strettamente richiesto per il soddisfacimento di tale esigenza di tutela. Non avrebbe infatti senso sindacare attività interne o svolte fuori dal territorio italiano31.
Per quanto riguarda più specificamente le tipologie di società alle quali è possibile applicare l’art. 2509, anche in questo caso è necessaria una valutazione preliminare del tipo societario e soprattutto è necessario chiarire il significato di tale definizione. Tenendo a mente la previsione dell’articolo 2507, che impone l’interpretazione conforme al diritto dell’Unione delle norme successive, tale valutazione dovrà essere compiuta tenendo presente la nozione ampia di società fornita dall’articolo 54 secondo comma del TFUE al fine di definire i beneficiari della libertà di stabilimento32.
Occorre inoltre tener presente, nel confronto operato tra modelli societari italiani e modelli societari stranieri, che non dovrà essere ricercata una piena coincidenza tra i modelli in questione ma occorrerà riferirsi esclusivamente alle caratteristiche essenziali del tipo societario, quali la responsabilità dei soci, la struttura organizzativa e così via33.
30 Ivi, p. 110. 31 Ivi, pp. 113-115.
32 Articolo 54 comma 2 TFUE: «Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto
commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro».
33 Cfr. C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero, cit., pp.
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Passando al successivo articolo 2509-bis, esso prevede che «fino all’adempimento delle formalità sopra indicate, coloro che agiscono in nome della società rispondono illimitatamente e solidalmente delle obbligazioni sociali».
Per quanto riguarda l’ambito di applicazione, dalla norma sono escluse le società soggette alla legge italiana ai sensi dell’articolo 25 della legge 218/1995, che analizzeremo più nel dettaglio nel paragrafo successivo. Tali società sarebbero infatti già soggette in toto alla legge italiana, per cui tale sanzione non troverebbe alcuna ragion d’essere. Per questa ragione, dunque, la sanzione rimane applicabile alle sole sedi secondarie dotate di una stabile rappresentanza in territorio italiano34.
Ai fini della irrogazione della sanzione, inoltre, non rileverebbe il mancato adempimento a qualsiasi tipo di obbligo pubblicitario, bensì rileverebbe esclusivamente il mancato adempimento degli obblighi pubblicitari inerenti alla apertura della sede secondaria (deposito dell’atto costitutivo, indicazione dei rappresentanti della sede), altrimenti il trattamento sarebbe discriminatorio rispetto a quello riservato alle società italiane e conseguentemente in contrasto con i principi del diritto dell’Unione, che, come ribadito dall’articolo 2507, devono guidare l’interpretazione di tali norme35.
La norma non ha esclusivamente una funzione sanzionatoria, bensì rappresenta una ulteriore tutela apportata ai terzi che vengono in contatto con la sede secondaria, prevedendo che gli amministratori36 rispondano anche con il proprio patrimonio personale.
Considerate le funzioni assolte dalla norma, dunque, si comprende come la durata della garanzia da essa assicurata ai terzi cessi una volta adempiute le formalità prescritte dalle norme del capo XI, ma ciò non significa che cessi anche per gli atti compiuti prima della regolarizzazione della posizione dell’ente, dato
34 Ivi, pp. 120-122. 35 Ivi, p. 124.
36Secondo l’interpretazione più accreditata, infatti, dovranno rispondere illimitatamente e
solidalmente «chi abbia agito in virtù di un potere di rappresentanza stabile della sede secondaria di società estere» e non «coloro che, nei fatti, hanno agito in nome e per conto della società straniera, restando invece irrilevante il rapporto reale tra essi e tale società» (Ivi, p. 127).
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che le eventuali attività compiute prima delle iscrizioni previste per legge sarebbero compiute in assenza di suddette garanzie per i terzi37.
La norma in oggetto presenta notevoli analogie con le disposizioni di diritto olandese oggetto di analisi da parte della Corte di Giustizia nella sentenza Inspire Art38. Anche la legge sulle società pseudo-straniere in vigore nei Paesi Bassi prevedeva infatti la responsabilità illimitata e solidale degli amministratori in caso di mancato adempimento delle finalità prescritte dalla legge per quella tipologia di società e, come sostenuto dalla Corte di Giustizia, la sanzione e i requisiti pubblicitari previsti erano in contrasto con l’Undicesima direttiva in materia di pubblicità delle succursali.
Occorre dunque interpretare la norma in modo tale da salvarne la compatibilità con il diritto dell’Unione. Per questa ragione la dottrina maggioritaria ha ritenuto che l’applicazione dell’articolo 2509 bis non potesse riguardare le società costituite in uno Stato membro dell’Unione poiché in caso contrario saremmo in presenza di una discriminazione irragionevole contraria all’orientamento espresso dalla Corte di Giustizia nella sentenza Inspire Art39.
L’ultima norma del Capo XI, infine, l’articolo 2510, dispone: «sono salve le disposizioni delle leggi speciali che vietano o sottopongono a particolari condizioni l’esercizio di determinate attività da parte di società nelle quali siano rappresentati interessi stranieri».
Anche in questo caso occorrerà dare all’articolo in questione una interpretazione conforme alle previsioni sovranazionali dell’Unione, nonché agli orientamenti giurisprudenziali espressi dalla Corte di Giustizia.
L’applicabilità delle leggi speciali a cui la norma fa rinvio viene in particolare meno in presenza di convenzioni internazionali sottoscritte dall’Italia e, conformemente al richiamo operato dall’articolo 2507, anche nel caso in cui si
37 Ibidem.
38 Vedi supra, capitolo III paragrafo 3.5.
39 Cfr. C. BIASCARETTI DI RUFFIA, A. GAMBARO, Società costituite all’estero, cit., pp.
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applichino le leggi speciali italiane esse dovranno essere in ogni caso compatibili con il diritto dell’Unione.
Fornita l’interpretazione delle norme inerenti alle sedi secondarie di società straniere, occorre procedere esaminando le disposizioni contenute nella legge di riforma del diritto internazionale privato in materia di società, le quali dovranno essere coordinate con le norme codicistiche e forniranno i parametri necessari per la scelta della legge applicabile alle società40.
4.1.2. La disciplina internazional-privatistica contenuta nella legge 218/1995
La legge 218/1995 dedica a «società ed altri enti» l’articolo 25, dettando i criteri da seguire al fine di determinare la legge applicabile alle persone giuridiche.
Il primo comma dell’articolo in questione stabilisce che
«Le società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Si applica, tuttavia, la legge italiana se la sede dell'amministrazione è situata in Italia, ovvero se in Italia si trova l'oggetto principale di tali enti» (sottolineature mie)
Come è possibile evincere dalla formulazione dell’articolo, innanzitutto l’ambito soggettivo di applicazione è definito in termini ampi, in quanto nel concetto di persona giuridica vengono ricomprese tutte le tipologie di enti pubblici e privati in qualsiasi forma si presentino41.
40 Ivi, pp. 143-148.
122
In secondo luogo, la norma si preoccupa di definire lo statuto personale degli enti a cui fa riferimento, stabilendo che ad essi si applichi la legge del luogo di costituzione42. Per luogo di costituzione si intende in particolare il luogo di «originaria costituzione»43, ossia il luogo in cui è stato perfezionato il procedimento di iscrizione presso il registro competente ovvero presso un qualsiasi organo che assolva alla medesima funzione44.
Alla luce del fatto che, come considerato anche nelle sentenze della Corte di Giustizia, le società vengono ad esistenza soltanto in seguito al soddisfacimento dei relativi presupposti fissati nello Stato di provenienza, il luogo di costituzione dovrà essere inteso non come «il “luogo fisico” in cui si costituisce l’ente, ma il “fatto storico” che un certo ordinamento abbia costituito l’ente in base alla propria lex societatis e continui ad assoggettarlo alla propria legge»45. Nel caso di una società dotata di personalità giuridica il problema è notevolmente ridimensionato in quanto affinché essa venga ad esistenza è richiesta l’iscrizione in un pubblico registro e dunque ciò comporta coincidenza tra paese in cui si perfeziona il procedimento di costituzione e paese della lex societatis applicabile46.
Tale previsione assicura quindi che l’ordinamento italiano riconosca anche al suo interno effetti che si sono prodotti al di fuori di esso e li riconosca ab origine, in particolare garantendo la continuità del soggetto giuridico e il mantenimento del proprio statuto personale e non richiedendo che esso si ricostituisca nello Stato italiano47.
42 Come si legge in T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., pp. 122-123: «La
legislazione precedente non conteneva una norma generale sugli enti collettivi. Il legislatore si era limitato ad enunciare, nel capo del Libro del lavoro del codice civile intitolato Delle società
costituite all’estero od operanti all’estero, alcune disposizioni sulle società costituite all’estero
(…) La condizione delle società straniere- cioè il loro trattamento in Italia una volta risolto il problema dell’esistenza e costituzione interna era (ed in parte lo è ancora) risolto dall’art. 16 disp. prel. assimilandole alle società italiane».
43 F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 159.
44 Cfr. Ibidem e T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 124. 45 F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 161.
46 Ivi, p. 162.
47 Cfr. S.M. CARBONE, Lex mercatus e lex societatis tra principi di diritto internazionale privato e disciplina dei mercati finanziari, in Centro di documentazione europea, Università di Catania,
123
Ciò potrebbe a prima vista far ritenere che l’Italia abbia adottato il criterio dell’incorporazione e non quello della sede reale, ma leggendo l’ultimo periodo del primo comma si può notare che al criterio in questione è stato apportato un correttivo, che prevede l’applicazione della legge italiana agli enti che hanno in Italia «la sede dell’amministrazione» ovvero «l’oggetto principale».
Per quanto riguarda la nozione di sede dell’amministrazione, con essa si intende «il luogo in cui si organizza e si dirige la gestione della società ovvero il luogo dal quale provengono gli impulsi volitivi dell’attività amministrativa della società», secondo un criterio di effettività48.
Per oggetto principale, ancora una volta in una logica di effettività e di concretezza, si prescinde dalla clausola statutaria che definisce l’oggetto sociale, andando piuttosto a verificare in concreto è svolta l’attività dell’ente. Sarebbero ad esempio suscettibili di applicazione della legge italiana «le società straniere aventi per oggetto la gestione di partecipazioni azionarie esclusivamente o anche solo prevalentemente italiane»49.
Parlare di applicazione della legge italiana significa disporre che la legge in questione si aggiunga alla legge dello Stato di costituzione ma non nella sua interezza, bensì esclusivamente nelle disposizioni imperative ritenute di applicazione necessaria in ragione delle loro caratteristiche che le fanno rientrare nella definizione data dall’articolo 17 della legge 218/1995. Ciò significa in particolar modo che potranno aversi casi di duplice nazionalità, ossia di applicazione di due statuti personali, nel caso in cui ciò non sia impedito dallo statuto personale straniero50.
Devono in particolare ritenersi di applicazione necessaria, oltre al capo XI del codice civile di cui abbiamo detto sopra, le norme inerenti la responsabilità nei
http://www.lex.unict.it/cde/quadernieuropei/giuridiche/04 _2008.pdf, ultimo accesso in data 17 novembre 2013.
48 A. SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit., p. 107. Cfr. anche T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 125.
49 Ivi, p. 126. Cfr. inoltre A. SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit., p. 107.
50 Cfr. F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., pp. 159-160, T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 125-126, S.M. CARBONE, Lex mercatus e lex societatis, cit., p. 8.
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confronti di soggetti terzi, la responsabilità degli amministratori e quelle relative alle caratteristiche essenziali del modello societario, pena la sanzione dell’articolo 2509 bis che però non si applica alle società dell’Unione, viste le garanzie di cui sono titolari in forza del Trattato e del diritto derivato51.
Per quanto riguarda inoltre l’applicazione delle norme italiane di applicazione necessaria in aggiunta alla lex societatis di una società costituita all’interno dell’Unione, determinata in base al luogo di costituzione ai sensi dell’articolo 25, essa non sarà esclusa in ogni caso, bensì sarà ammessa nel caso in cui l’applicazione della legge straniera configuri una lesione di interessi meritevoli di tutela, purché rientri nei limiti definiti dalla giurisprudenza dell’Unione. L’applicazione delle norme in questione, dunque, dovrà essere proporzionata allo scopo di tutela perseguito e non dovrà rendere più oneroso l’esercizio del diritto di stabilimento da parte della società52.
Passando al secondo comma dell’articolo 25, vediamo che esso elenca tutti gli aspetti che restano disciplinati dalla legge regolatrice dell’ente, ossia dalla legge dello Stato in cui si è perfezionato il procedimento di costituzione, specificando ulteriormente il comma precedente:
«a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell'ente; g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio nonché i diritti e gli obblighi inerenti a tale qualità; h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo».
Il fatto di prevedere che la lex societatis regoli contenuti e requisiti formali del contratto sociale è dovuto al fatto che il regolamento Roma I sulla legge
51 Cfr. T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., p. 126.
52 Cfr. A. SANTAMARIA, Diritto commerciale europeo, cit., pp. 110-111 e S.M. CARBONE, Lex mercatus e lex societatis, cit., p. 9.
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applicabile alle obbligazioni contrattuali53 esclude espressamente dal proprio ambito di applicazione tutto ciò che concerne «le questioni inerenti al diritto delle società, associazioni e persone giuridiche», comprese le questioni inerenti alla costituzione e alla responsabilità di soci e organi sociali per le obbligazioni assunte da società ed enti di tipo diverso, che siano o meno dotati di personalità giuridica54.
Il coordinamento della previsione del secondo comma dell’articolo 25 con il regolamento Roma I relativo alle obbligazioni contrattuali aiuta a definire la legge applicabile a situazioni connesse all’esistenza della società che si rivelano essere in posizione intermedia tra la disciplina dei contratti, rientrante nella disciplina del regolamento Roma I, e quella delle questioni inerenti alla società, che invece risultano devolute alla competenza della legge applicabile.
Ad esempio, per quanto riguarda i patti parasociali, essi ricadranno nella disciplina della lex societatis se i loro effetti avranno incidenza sulla vita della società (si pensi ad esempio ad un sindacato di blocco), mentre nel caso in cui gli questo tipo di accordo si esaurisca nella sfera di autonomia privata dei contraenti (come nel caso in cui si tratti di un diritto di prelazione), si applicherà il regolamento Roma I55.
Passando all’analisi del terzo comma dell’articolo 25, vediamo che esso dispone che «I trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati».
La norma in questione è innanzitutto riferita sia ai trasferimenti di sede verso l’Italia da parte di società costituite all’estero che ai trasferimenti di sede dall’Italia verso l’estero e non contiene un criterio per determinare la legge applicabile alla società in seguito al trasferimento di sede, limitandosi a dettare
53 Regolamento CE n. 593/2008 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla
legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (Roma I).
54 Articolo 1 paragrafo 2 lettera f) del regolamento citato, cfr. inoltre T. BALLARINO, Diritto internazionale privato, cit., pp.126-127.
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una condizione di efficacia di quest’ultimo, ossia il rispetto delle previsioni inerenti al trasferimento di sede sia dello Stato d’origine che quello di partenza56. Come abbiamo visto nel corso dell’analisi della normativa codicistica, il trasferimento di sede è espressamente previsto per le società di capitali ed equivale ad una modifica statutaria che dà al socio dissenziente il diritto di recedere dalla società, dato che, come affermato sopra, il pregiudizio ad esso derivante da un eventuale trasferimento potrebbe essere quello connesso al mutamento di legge applicabile.
Occorre dunque verificare se il sistema di diritto internazionale privato consente il mutamento di statuto personale alle società che intendono trasferire la propria sede al di fuori del territorio italiano o se invece ciò non è ammesso dalla previsione in questione. Occorre inoltre coordinare la condizione di efficacia posta dal terzo comma dell’articolo 25 con il diritto dell’Unione e i principi inerenti alla libertà di stabilimento delle persone giuridiche ai fini di determinarne la compatibilità o l’incompatibilità.
Partendo dal primo punto, ossia dalla possibilità o meno di modificare la lex societatis applicabile alla società trasferenda, la giurisprudenza non ha manifestato posizioni unanimi e si ritrovano decisioni che ammettono la trasformazione internazionale e decisioni che invece negano che ciò possa avvenire.
Un decreto del Tribunale di Verona del 199657, ad esempio, affronta il caso di un trasferimento di sede da Verona a Londra effettuato con l’intento dichiarato di mutare lo statuto personale della società italiana. In tal caso la decisione dei giudici è stata di affermare che «la società deve rimanere iscritta nel registro delle imprese italiano e rimane soggetta anche per il futuro alla iscrizione, al deposito e alla pubblicità degli atti previsti dalla legge italiana». La decisione in questione non esplicita tuttavia chiaramente se è basata sull’articolo 25 della legge
56 Cfr. F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 166 e R. TORINO, Diritto di stabilimento,
cit., p. 173.
57 Tribunale di Verona, 5 Dicembre 1996, citato in F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p.
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218/1995 o se invece le motivazioni sono per lo più connesse al fatto che il Regno Unito aderisce alla teoria dell’incorporazione per cui continuerebbe ad applicarsi la legge del luogo di costituzione58.
Più recentemente, nel 2003, il Tribunale di Lecco59, nel decidere un ricorso ex 2409 cc (denuncia al tribunale degli amministratori sospettati fondatamente di aver compiuto gravi irregolarità nella gestione)60, ha statuito che «il trasferimento dall’Italia all’estero della sede statutaria non vale di per sé a sottrarre l’ente dall’applicazione della legge italiana in quanto legge del luogo di costituzione (lex societatis)».
Nel 2004 in merito alla questione si sono espresse le Sezioni Unite della Cassazione61, stabilendo che il trasferimento della sede «ha efficacia, come continuità del soggetto giuridico, solo se, essendo stato posto in essere conformemente alla legge degli stati interessati, questi concordino sugli effetti da attribuire alla vicenda societaria». La Cassazione, dunque, ritiene che qualora gli Stati interessati dalla vicenda del trasferimento non siano concordi negli effetti da attribuire a tale vicenda, non possa essere posto in essere senza previamente sciogliere l’ente interessato, dato che la continuità si avrebbe soltanto in caso di conformità degli effetti previsti dai singoli Stati62.
Un filone giurisprudenziale ancora minoritario, invece, prevede che sia possibile per la società trasferire la propria sede e cambiare anche statuto personale63.
58 Ibidem.
59 Tribunale di Lecco, 6 Febbraio 2003, sentenza pubblicata su Massimario delle Sentenze dei
Giudici del Registro della Lombardia, disponibile all’indirizzo:
http://www.lc.camcom.gov.it/uploaded/Generale/Documenti/massimario.pdf.
60 In particolare nel caso di specie si lamentava, tra le altre cose, che gli amministratori non
avessero dato esecuzione alla delibera approvata dall’assemblea straordinaria della società avente ad oggetto il trasferimento della sede in Nigeria non provvedendo alla registrazione presso il relativo organo di competenza.
61 Cassazione, Sezioni Unite, 23 gennaio 2004, n. 1244, citata da F.MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 169 e ss., R. TORINO, Diritto di stabilimento, cit., p. 174.
62 F.MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 170.
63 Si veda Ibidem, dove sono citate in particolare un decreto del Tribunale di Monza del 5 aprile
2002 (secondo la quale la legge del luogo di costituzione applicabile alla società sarebbe da equiparare «in forza del comma 3, al luogo ove la sede sociale sia successivamente ed
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Non deve inoltre essere trascurata una prassi seguita da alcune Camere di Commercio, di cui ne è un esempio quella di Milano, che prevedono che la società che presenti la delibera di trasferimento della sede sociale all’estero possa scegliere se mantenere la soggezione all’ordinamento giuridico italiano o se invece mutare il proprio statuto personale64.
Le Massime dell’Osservatorio permanente dei conservatori dei registri delle imprese della Lombardia prevedono infatti espressamente che in caso di trasferimento da uno Stato membro all’Italia e dall’Italia ad un diverso Stato membro la relativa delibera di trasferimento dovrà essere iscritta presso il registro delle imprese, distinguendo due ipotesi:
«i) non seguirà alcuna ulteriore formalità pubblicitaria in ordine al trasferimento qualora la società intenda mantenere la soggezione all'ordinamento giuridico italiano (ipotesi verosimilmente piuttosto rara); (ii) seguirà invece l'istanza di cancellazione della società dal Registro delle Imprese, da presentarsi a cura dell'organo amministrativo, dopo che sarà stata perfezionata all'estero l'iscrizione della società o risulti comunque compiuta la procedura di costituzione secondo la nuova legge di appartenenza»65.
Per quanto riguarda poi più specificamente la compatibilità del comma terzo dell’articolo 25 con il sistema di diritto dell’Unione, occorre esaminare la questione rifacendosi alla pronuncia della Corte di Giustizia in merito al caso Cartesio, all’interno della quale viene espresso il principio secondo cui ad una società che intenda mutare il proprio statuto personale non possa essere imposto di passare per il procedimento di liquidazione e di conseguente scioglimento,
efficacemente trasferita») e una sentenza del Tribunale di Torino del 10 gennaio 2007 (secondo la quale la società sarebbe stata assoggettata alla legge del luogo presso il quale aveva trasferito la sede «erma restando l’identità dell’ente coinvolto»)
64 Cfr. Ivi, pp. 171-172 e R. TORINO, Diritto di stabilimento, cit., p. 175.
65 Massima n. 10, gennaio 2008. Massime dell’Osservatorio permanente conservatori dei registri
delle imprese della Lombardia disponibili su:
http://www.mi.camcom.it/upload/file/1456/728433/FILENAME/Massime_Conservatori_Notai_L ombardia.pdf
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distinguendo tale ipotesi dalla ipotesi in cui invece l’ente intenda mantenere la soggezione all’ordinamento nazionale una volta trasferito66.
La sentenza in questione fa dunque sì che per le società costituite all’interno dell’Unione l’ordinamento italiano sia tenuto a consentire il mutamento di statuto personale in assenza di previa liquidazione dell’ente, coerentemente a quanto stabilito dalla sentenza Cartesio, il cui orientamento in tal senso è stato confermato dalla successiva sentenza Vale Epitési kft del 201267.
Sarebbe tuttavia auspicabile, date le lacune e data l’assenza di una apposita normativa comunitaria in materia di trasferimenti di sede68, un intervento del legislatore al fine di fornire una risposta univoca a tutte le molteplici alternative che si presentano nella prassi internazionale.
4.2. La disciplina del trasferimento di sede nell’ordinamento della Repubblica Ceca
4.2.1. Le fonti che regolano la materia oggetto di analisi
L’altro Stato membro preso in considerazione all’interno del presente elaborato è la Repubblica Ceca, per il fatto che esso rappresenta un ordinamento
66 Cartesio, punti 111-112. Vedi inoltre supra, capitolo III paragrafo 3.7. 67 F. MUCCIARELLI, Società di capitali, cit., p. 178.
68 Il 2 febbraio 2012 il Parlamento europeo ha adottato una Risoluzione «recante raccomandazioni
alla Commissione su una 14ª direttiva di diritto societario in materia di trasferimenti
transfrontalieri di società» (consultabile qui:
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2013:239E:0018:0023:IT:PDF), prendendo atto del fatto che la sentenza Cartesio non risulta essere sufficiente per chiarire in maniera esaustiva come i legislatori nazionali debbano disciplinare la questione (Considerando D), nonché la necessità di una disciplina comunitaria in materia di trasferimenti transfrontalieri per realizzare le finalità del Trattato. Per il momento però non risulta ancora approvato il testo della direttiva in questione, nonostante ne sia sottolineata la crescente necessità all’interno della Risoluzione del Parlamento Europeo.
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di recente ingresso nell’Unione Europea e perché è stato approvato un emendamento al testo della legge in materia di trasformazioni internazionali (legge n. 125/2008) in vigore dal 1 gennaio 2012, il quale disciplina espressamente i trasferimenti di sede da e verso la Repubblica Ceca (legge n. 355/2011).
A partire dal 1 gennaio 2014, inoltre, entreranno in vigore una legge di riforma del sistema di diritto internazionale privato (legge 91/2012, che abroga la legge ad oggi vigente in materia, la n. 97/1963), una legge sulle società commerciali (legge n. 90/2012 che abroga il Codice commerciale attualmente in vigore, approvato nel 1991), nonché un nuovo Codice civile.
I testi di legge in questione configurano complessivamente una riforma organica dell’intero diritto privato, che, come leggiamo ad esempio nella relazione di accompagnamento alla legge in materia di società commerciali, deve segnare la fine di qualsiasi retaggio socialista che si ripercuoteva anche sul diritto privato nel suo complesso.
Da tempo era infatti sentita l’esigenza di una riforma organica che eliminasse le tracce del passato che ancora potevano essere riscontrate nella concezione e nella definizione di alcuni istituti. Se infatti il codice commerciale del 1991 si poneva come obiettivo quello di realizzare il passaggio da una economia regolamentata a livello nazionale ad una economia di mercato, permanevano ancora delle oggettive difficoltà nella realizzazione di tale scopo69.
Nella relazione introduttiva viene infatti evidenziato come il codice commerciale in vigore fino al 31 dicembre 2013 sia permeato da elementi di carattere pubblicistico che, sebbene necessari ed indispensabili per la disciplina di alcuni aspetti come quelli inerenti la funzione di pubblicità del registro delle imprese, spesso configurano una forte ingerenza del potere pubblico che contrasta
69 Cfr. Důvodová zpráva k ZOK (relazione di accompagnamento al testo della legge in materia di
società commerciali), disponibile all’indirizzo:
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con il carattere più legato all’autonomia privata che dovrebbe connotare il diritto commerciale70.
L’ingresso nell’Unione Europea ha indubbiamente rappresentato un incentivo in tal senso ed ha contribuito a far sì che l’economia nazionale si avvicinasse sempre più a quella degli altri Stati membri, nonché a far sì che la normativa sovranazionale costituisse un modello imprescindibile per le finalità della riforma71.
L’emanazione e l’entrata in vigore del codice civile si inseriscono dunque nel medesimo progetto di riforma, che, appunto, ha interessato il diritto privato nei suoi singoli aspetti rappresentati appunto dal diritto societario, dal diritto privato in senso stretto e dal diritto internazionale privato.
Proprio a causa della vastità della riforma, del numero considerevole di modifiche che ha apportato all’intero sistema privatistico e del carattere strutturale che essa ha rivestito, il legislatore ha dunque stabilito una vacatio legis di due anni.
La riforma del sistema di diritto internazionale privato è diretta conseguenza delle riforme che hanno interessato gli aspetti sostanziali del diritto privato ceco, data la loro profonda incidenza sul sistema vigente72.
Alla luce di queste considerazioni preliminari analizzeremo nel paragrafo seguente la disciplina dei trasferimenti di sede contenuta all’interno della legge in materia di trasformazioni internazionali, coordinandola con le previsioni della legge in materia di società commerciali e di riforma del diritto internazionale privato che entreranno in vigore nel 2014, evidenziando gli elementi di novità rispetto alla disciplina previgente.
70 Ibidem. 71 Ibidem.
72 Cfr. Důvodová zpráva k ZMPS (Relazione di accompagnamento alla legge di riforma del diritto
internazionale privato) disponibile su: http://obcanskyzakonik.justice.cz/fileadmin/Duvodova-zprava-k-ZMPS.pdf.
132
4.2.2. La legge in materia di trasformazioni societarie
La legge in materia di trasformazioni societarie (legge n. 125/2008) recepisce la Decima direttiva in materia di fusioni transfrontaliere, al fine di conformare il diritto interno alle previsioni sovranazionali, dato che il codice commerciale attualmente vigente disciplina esclusivamente le fusioni interne delle società per azioni (artt. 220 a- 220 o del codice commerciale)73.
La legge in questione non si riferisce esclusivamente alla fusione transfrontaliera e al recepimento della relativa direttiva, ma ha un ambito di applicazione oggettivo molto più ampio che, come si evince dalla formulazione dell’articolo 1 comma 2, comprende varie vicende che interessano la società: «ai fini della presente legge sono considerate trasformazioni: la fusione di società ovvero di cooperative, la scissione di società ovvero di cooperative, la distribuzione del patrimonio sociale ai soci74, la modifica della veste giuridica e il trasferimento della sede sociale all’estero».
Il termine “trasformazione societaria” è dunque inteso in senso ampio e non comprende soltanto la trasformazione di una società o cooperativa in un diverso tipo societario, ma comprende anche la fusione, la scissione e il trasferimento del patrimonio sociale, sia che tali operazioni siano effettuate a livello interno, sia nel caso in cui esse siano invece effettuate a livello transnazionale.
73 Cfr. AA. VV., Nový zákon o přeměnách obchodních společností a družstev, in Bulletin BBH,
2008, pp. 3 e ss. In seguito alla riforma che a breve entrerà in vigore alcune delle fattispecie disciplinate dal codice commerciare troveranno la loro disciplina all’interno del codice civile, mentre la legge sulle società commerciali che entrerà in vigore il 1 gennaio 2014 conterrà le norme inerenti alla struttura generale dei singoli modelli societari (ad esempio, la disciplina applicabile all’assemblea ed ai vari organi sociali). Continuerà ad essere in vigore, inoltre, la legge sulle trasformazioni societarie come novellata dalla riforma del 2012 per quanto riguarda le trasformazioni societarie (transfrontaliere e non): cfr. Důvodová zpráva k ZOK, cit., pp. 7-9.
74 Occorre leggere la norma in combinato disposto con l’articolo 3 comma 2 della legge, il quale
fornisce la definizione di soggetto coinvolto nella trasformazione, stabilendo che rientrano nella definizione di soggetto coinvolto nella trasformazione: «in caso di distribuzione del patrimonio sociale ai soci, la società che cessa la propria attività e i soci che ricevono il patrimonio» (articolo 3 comma 2 lettera b).
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Per quanto riguarda l’ambito soggettivo di applicazione della legge, essa si riferisce non soltanto alle persone giuridiche, ma prende in considerazione anche gli imprenditori persone fisiche per quanto riguarda l’azienda e gli atti dispositivi che possono compiere in merito ad essa, come ad esempio il trasferimento d’azienda75.
Per quanto riguarda più specificamente le trasformazioni transfrontaliere disciplinate dalla presente legge, esse sono disciplinate dalla dal capo XIV della prima sezione (articoli 59a e seguenti) per quanto riguarda le disposizioni generali applicabili a tutti i tipi di trasformazione transfrontaliera.
Il primo articolo del capo in questione riprende la formulazione dell’articolo 1 relativo in generale a tutte le trasformazioni societarie ed elencando le tipologie di trasformazioni transfrontaliere, analoghe a quelle elencate al primo articolo sopra citato, stabilendo che questo tipo di operazioni rientri nell’ambito di applicazione della stessa legge76.
Prima della riforma apportata dalla legge n. 355/2011, non tutte queste trasformazioni potevano essere attuate a livello internazionale, ossia coinvolgendo un soggetto di diritto ceco e un soggetto sottoposto al diritto di uno Stato membro diverso. Tale possibilità era prevista esclusivamente per le fusioni e per la distribuzione del patrimonio sociale ad un eventuale socio straniero.
Con la novella apportata alla legge in vigore dal 1 gennaio 2012 sono state disciplinate le scissioni e le modifiche di veste giuridica realizzate tra enti appartenenti a due Stati membri. Proprio nel capo dedicato al mutamento di veste giuridica della società è stata inserita un’apposita sezione dedicata al trasferimento
75 L’articolo 2 comma 2 della legge oggetto di analisi fornisce infatti la definizione di «patrimonio
(beni, crediti ed altri diritti e valori suscettibili di valutazione economica) appartenente all’imprenditore persona fisica destinato allo svolgimento della propria attività di impresa». L’articolo 3 comma 2 fornisce inoltre la definizione di imprenditore rilevante ai fini dell’applicazione della legge.
76 Articolo 59 a commi 1 e 2: «sono considerate trasformazioni transfrontaliere: a) la fusione
transfrontaliera, b) la scissione transfrontaliera, c) la distribuzione transfrontaliera di patrimonio, d) il trasferimento transfrontaliero di sede sociale. Alle trasformazioni transfrontaliere si applicano le disposizioni della presente legge, salvo diversa previsione della stessa».
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di sede sociale da e verso la Repubblica Ceca (capo V, sezioni V e VI, articoli 384a- 384p).
L’articolo 59 b, ai commi 2-4, provvede inoltre a definire l’ambito soggettivo di applicazione della legge per quanto riguarda le operazioni societarie transfrontaliere, in particolare, possono essere realizzate esclusivamente tra enti disciplinati dalla legge di uno degli Stati membri e non, ad esempio, tra una società ceca e una appartenente ad uno Stato terzo, poiché le trasformazioni transfrontaliere sono ammesse esclusivamente tra gli enti indicati all’articolo 59b commi 2-4 della legge in questione, in ragione della mancata previsione espressa del legislatore che ammetta anche operazioni con paesi terzi77.
L’articolo citato infatti, al comma 2 definisce il concetto di persona fisica straniera rilevante ai sensi della presente legge78, mentre al comma 3 definisce, in maniera analoga, il concetto di persona giuridica straniera, stabilendo che «Ai fini della presente legge è considerata persona giuridica straniera un soggetto diverso da una persona fisica: a) i cui rapporti interni siano disciplinati dalla legge di uno Stato membro diverso dalla Repubblica Ceca, b) la cui sede effettiva ovvero il cui principale stabilimento sia collocato in uno Stato membro diverso dalla Repubblica Ceca».
Le successive norme contenute all’interno della sezione XIV dedicata alle operazioni transfrontaliere e comuni ad ogni tipologia di operazione definiscono la legge applicabile (articoli 59d- 59k), i requisiti pubblicitari da soddisfare (articoli 59l- 59m), i diritti di informazione dei lavoratori (articoli 59 n-59 o), i requisiti della relazione da presentare in caso di compimento di una qualsiasi delle operazioni in questione (articoli 59 p- 59 t), le garanzie poste a tutela di soci e
77 Cfr. T. DVOŘÁK, Přeměny a přeshraniční přeměny obchodních společností a družstev, Wolters
Kluwer, Praga 2013, p. 360.
78 Articolo 59 comma 2: «ai fini della presente legge è considerata persona fisica straniera la
persona fisica residente in uno stato diverso dalla Repubblica Ceca e: a) sia cittadina di uno Stato membro, b) è componente della famiglia del cittadino di cui alla lettera a) ed ha diritto a soggiornare in Repubblica Ceca, c) è cittadino di uno Stato terzo a cui è stato riconosciuto lo status di residente in uno Stato membro, d) è componente della famiglia del cittadino di cui alla lettera c) ed ha ottenuto un permesso di soggiorno di lungo periodo in Repubblica Ceca».
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creditori (articoli 59 r- 59 w), l’attestato che il notaio deve rilasciare per il compimento delle operazioni al fine di verificare il soddisfacimento dei requisiti previsti per gli enti soggetti al diritto ceco coinvolti in operazioni transfrontaliere (articoli 59 x- 59 za), disposizioni relative alla valutazione patrimoniale da compiere in occasione del compimento di una operazione transfrontaliera (articolo 59 zb).
Per quanto riguarda in particolare le disposizioni inerenti alla legge applicabile, più strettamente connesse all’oggetto della presente trattazione, gli articoli 59d- 59k della legge in materia di trasformazioni internazionali stabiliscono che il soggetto straniero che prende parte ad una delle operazioni transfrontaliere elencate sarà comunque soggetto all’applicazione delle disposizioni della legge in materia di trasformazioni societarie relative al rilascio da parte di un notaio di un certificato attestante il soddisfacimento dei requisiti per l’iscrizione al registro delle imprese, nonché delle disposizioni inerenti le modalità di conclusione dell’operazione transfrontaliera mediante iscrizione dell’operazione all’interno del registro delle imprese, oltre alle norme della legge in questione che espressamente prevedono la loro applicazione a soggetti stranieri79. Come si può dunque evincere dal tenore di tali previsioni, siamo in presenza di norme di applicazione necessaria.
Le successive sezioni della legge in materia di trasformazioni societarie sono poi dedicati rispettivamente e specificamente alla fusione (sezione II), alla scissione (sezione III), alla distribuzione del patrimonio sociale tra i soci (sezione IV), al mutamento di veste giuridica (sezione V). Le ultime due sezioni della legge (VI e VII) forniscono poi le disposizioni comuni e transitorie80.
79 Cfr. T. DVOŘÁK, Přeměny a přeshraniční přeměny, cit., p. 362. L’articolo 59 e comma 2 della
legge stabilisce infatti che: «Ai soggetti stranieri che prendono parte alla trasformazione transfrontaliera saranno applicate le disposizioni relative al rilascio dell’attestato notarile di cui all’articolo 59 z, nonché le disposizioni disciplinanti la conclusione della procedura di trasformazione transfrontaliera mediante iscrizione presso il registro delle imprese. Le ulteriori disposizioni della presente legge si applicano ai soggetti stranieri che prendono parte alle operazioni transfrontaliere esclusivamente nel caso in cui la medesima legge lo preveda».
