CONTRATTO E PROVA NEL MONDO DELLE COMUNICAZIONI DIGITALI.
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L’ASSICURAZIONE E LA RC AUTO NELL’ERA DELLA COMUNICAZIONE
DIGITALE
L’art. 22 del D.L. 179/2012 (sviluppo bis) sembra chiudere un cerchio:
DALLA CIRCOLARE ISVAP/393 D del 2000 (condizioni generali….
cartacee) al Codice delle assicurazioni private ed all’introduzione delle necessarie verifiche preassuntive (da effettuarsi in tempo reale
attraverso la consultazione incrociata delle banche dati disponibili – art. 132 comma 3).
OGGI: dalla banca dati (banche dati) sinistri alla creazione di un generale sistema di home insurance alla semplificazione degli
adempimenti
SUPERAMENTO DELLE ANTICHE RESISTENZE/DIFFIDENZE
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L’articolo 22 del “decreto sviluppo bis”
Semplificazione degli adempimenti (comma 15 bis)
•Limitatamente al ramo danni, è prevista la definizione, da parte di Ivass, di misure di semplificazione “delle procedure e degli adempimenti burocratici”, che dovranno portare alla riduzione degli “adempimenti cartacei e della modulistica nei rapporti contrattuali” fra imprese, intermediari e clienti
•Dovranno essere favorite le “relazioni digitali” (PEC, firma digitale, pagamenti elettronici ed online)
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I punti salienti dello schema di regolamento n.
3/2014
L’APPLICAZIONE DEL REGOLAMENTO (VOLTO A PROMUOVERE L’UTILIZZO DI STRUMENTI TECNOLOGICI, INFORMATICI ED ELETTRONICI) E’ FAVORITA DALLE IMPRESE ANCHE CON L’INTRODUZIONE DI APPOSITI PRODOTTI ASSICURATIVI
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I punti salienti dello schema di regolamento n. 3/2014
1) Previsione in capo alle imprese ed agli intermediari principali dell’obbligo di dotarsi di un indirizzo di posta elettronica certificata (art. 4) al quale il pubblico potrà indirizzare le proprie comunicazioni;
2) raccomandazione alle imprese ed agli intermediari di favorire l’utilizzo della firma elettronica avanzata, della firma elettronica qualificata e della firma digitale per la conclusione dei contratti assicurativi e per le successive comunicazioni in corso di rapporto (art. 5);
3) obbligo, per gli intermediari, di consentire ai clienti il pagamento dei premi assicurativi mediante carta di debito e più generale raccomandazione a favorire l’uso di strumenti di pagamento elettronico, anche nella forma on line, per corrispondere i premi assicurativi (art. 6)…
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4) possibilità per l’intermediario – e perciò al di fuori della commercializzazione a distanza dei prodotti assicurativi - di assolvere gli obblighi di consegna documentale precontrattuale in formato elettronico, e quindi anche via e mail (art. 7), previa raccolta di espresso consenso del cliente (da rendere unitamente all’indicazione dell’indirizzo di posta elettronica presso il quale inviare la documentazione);
5) revocabilità, da parte del cliente, del consenso alla trasmissione della documentazione in formato elettronico, con possibile previsione di oneri a suo carico (art. 8);
6) possibilità di prevedere (art. 10), previo consenso del cliente, che le comunicazioni rese dall’impresa in corso di contratto (di cui agli artt. 2 e 4 del Regolamento ISVAP n. 4 del 9 agosto 2006 e di cui agli articoli 13, 14, 15, 24, 27, 28 e 37 del Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010) vengano inoltrate l’indirizzo e mail del cliente medesimo o pubblicate sull’area web a lui dedicata.
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QUALE FUTURO PER LA RC AUTO NEL MONDO DELLE APP, DELLE FLOTTE, DEI VEICOLI ROBOTIZZATI?
Una provocazione: verso la rc prodotto?
In ogni caso: necessità di un ripensamento prospettico.
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QUALE FUTURO NEI PROCESSI DI
PERFEZIONAMENTO E CONCLUSIONE DEL CONTRATTO?
Dalla carta agli strumenti digitali.
L’attuale fase transitoria: dalla prima e mail Tomlinson (1971) alla firma elettronica avanzata, qualificata e digitale (D.Lgs.
82/2005- CAD)
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QUALE FUTURO NEI PROCESSI DI
PERFEZIONAMENTO E CONCLUSIONE DEL CONTRATTO?
NELL’ATTUALE FASE TRANSITORIA, IN ATTESA DELLA DIVULGAZIONE E DELLA RESA IN USO COMUNE DEGLI STRUMENTI DIGITALI Il DELICATO TEMA DELLA PROVA DEL
CONTRATTO ASSICURATIVO RIMANE APERTO.
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Art. 1888.
Prova del contratto
1) Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto.
2) L'assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto.
3) L'assicuratore è anche tenuto a rilasciare, a richiesta e a spese del contraente, duplicati o copie della polizza;
ma in tal caso può esigere la presentazione o la restituzione dell'originale.
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Art. 11 regolamento ISVAP n. 34
Il contratto di assicurazione a distanza può essere formato come documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o firma digitale nel rispetto delle regole tecniche di cui all’articolo 71 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.
Tali regole tecniche sono state approvate con DPCM del 22 febbraio 2013
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“il documento informatico sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, formato nel rispetto delle regole tecniche di cui all'articolo 20, comma 3, che garantiscano l'identificabilità dell'autore, l'integrità e l'immodificabilità del documento, ha l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del codice civile. L'utilizzo del dispositivo di firma elettronica qualificata o digitale si presume riconducibile al titolare, salvo che questi dia prova contrari”
(comma 2).
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QUALE IL VALORE DELLE E MAILS?
Art. 20 comma 1-bis CAD
“ L'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualita', sicurezza, integrità' ed immodificabilità, fermo restando quanto disposto dall'articolo 21”.
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QUALE IL VALORE DELLE E MAILS?
A norma dell’art. 21 CAD (Codice dell’amministrazione digitale):
“Il documento informatico, cui è apposta una firma elettronica, sul piano probatorio è liberamente valutabile in giudizio, tenuto conto delle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità” (comma 1) tuttavia….
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NELL’ATTUALE FASE DI TRANSITO IL FORTE IMPULSO AL DIALOGO DIGITALE IN
ASSICURAZIONE, COSI’ COME AUSPICATO DAL LEGISLATORE E DAL REGOLATORE INCONTRA LIMITI IN FATTO E IN DIRITTO
Refrattarietà dell’utenza.
Rigidità della giurisprudenza in ordine all’assolvimento della forma scritta, specie con riferimento alle clausole vessatorie
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“ Ai fini della validità di una clausola vessatoria contenuta in un modulo contrattuale online occorre la specifica sottoscrizione della stessa da assolversi con l'impiego della firma digitale dell'aderente e non è sufficiente il mero click di approvazione del testo contrattuale” (Tribunale Catanzaro sez. I, 30/04/2012).
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PROVA DEL CONTRATTO E RIPARTO DELL’ONERE:
Cass. civ. Sez. III, 16/03/2012, n. 4234
In tema di assicurazione della responsabilità civile, qualora l'assicuratore, convenuto per l'adempimento del contratto, alleghi l'esclusione della garanzia, come delimitata alla luce dei criteri normativi di interpretazione del contratto, risolvendosi detta allegazione non nella proposizione di un'eccezione in senso proprio, ma nella mera contestazione della mancanza di prova del fatto costitutivo della domanda, egli non assume riguardo all'oggetto della copertura assicurativa alcun onere probatorio, che resta, perciò, immutato a carico dell'attore.
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PROVA DEL CONTRATTO E RIPARTO DELL’ONERE:
I LIMITI “ESTERNI” DEL MASSIMALE
Devesi ritenere che il regime probatorio di cui all’art. 1888 c.c. operi esclusivamente nei rapporti tra le parti
LE AZIONI DI RIVALSA EX ART. 144 del CAP E DI ADEMPIMENTO IN ORDINE AL PAGAMENTO DEL
PREMIO O AD ALTRE OBBLIGAZIONI IMPOSTE
DALLA POLIZZA ALL’ASSICURATO (si pensi: patto di gestione lite, modalità denunzia sinistro…) .
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L’ERA DELLA COMUNICAZIONE DIGITALE
L’IMPATTO DEL NUOVO TREND SUI PRODOTTI E SUI PROCESSI:
1)PROGRESSIVA STANDARDIZZAZIONE E
SEMPLIFICAZIONE; prodotti “autoevidenti “ facilmente comparabili, comprensibili ed acquistabili on line.
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L’ERA DELLA COMUNICAZIONE DIGITALE
L’IMPATTO DEL NUOVO TREND SULLA DISTRIBUZIONE:
1)RICONVERSIONE DEL MERCATO DELL’INTERMEDIAZIONE.
2)IL NUOVO INTERMEDIARIO “GESTORE DEL RISCHIO”
e LE NUOVE OPPORTUNITA’ NELLE AREE DI RISCHIO NON STANDARDIZZABILI.
(segue)
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L’ERA DELLA COMUNICAZIONE DIGITALE
L’IMPATTO DEL NUOVO TREND SULLA DISTRIBUZIONE:
IL NUOVO INTERMEDIARIO CONSULENTE, AL SERVIZIO DI UN SISTEMA ASSICURATIVO IL CUI RUOLO ASSUME OGNI
GIORNO MAGGIORE RILEVANZA SOCIO ECONOMICA (integrazione previdenziale)
Nel segno di un maggiore confronto comparativo,
dell’impulso ad una nuova concorrenza di “servizio” e non solo di “prezzo”, della cooperazione a favore dello sviluppo del mercato (e della miglior soddisfazione delle esigenze di
copertura nei rischi della società moderna)
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SCATOLA NERA E PRODOTTO
Scatola nera e variabili tariffarie
Art. 5 SCHEMA DI REGOLAMENTO IVASS, MISE, GARANTE PRIVACY
•
(Utilizzo dei dati a fini tariffari)•
1. Le imprese utilizzano i dati di cui all’articolo 4 per elaborare tariffe specifiche dedicate ai contraenti di polizze r.c. auto che prevedono l’installazione dei meccanismi elettronici e perincrementare le basi tecniche utilizzate per il calcolo delle tariffe ai sensi dell’articolo 35 del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209.
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SCATOLA NERA E PRODOTTO
Scatola nera e ispezione.
IL PROBLEMA FRODI ASSUNTIVE
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LA SCATOLA NERA
La scatola nera è uno strumento rappresentativo (in quanto riproduttivo) di specifici fatti attraverso un complesso metodo (meccanico-informatico) di rilevazione di dati concernenti l’autoveicolo su cui è installata e, pertanto, può essere ricondotta all’art.
2712 c.c. (e in tal senso si esprime parte della scarna giurisprudenza di merito intervenuta sul punto – vedi ad esempio Giudice di Pace Monza 1688/2011)
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Art. 2712. ͒ Riproduzioni meccaniche
Le riproduzioni fotografiche, informatiche o cinematografiche, le registrazioni fonografiche e, in genere, ogni altra rappresentazione meccanica di fatti e di cose formano piena prova dei fatti e delle cose rappresentate, se colui contro il quale sono prodotte non ne disconosce la conformità ai fatti o alle cose medesime.
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In assenza di disconoscimento, pertanto, è possibile attribuire alla scatola nera valore di prova legale (piena prova sottratta al
potere valutativo del giudice).
La giurisprudenza, tuttavia, riconosce due modalità di disconoscimento:
1)Disconoscimento circostanziato 2)Disconoscimento generico
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A seguito di “disconoscimento” circostanziato, da effettuarsi in modo “chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendo concretizzarsi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta” (ex pluribus, di recente, Cass., 2013, n. 1033), le risultanze della scatola nera sarebbero inutilizzabili.
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Alcune pronunce, oltretutto, specificano che il disconoscimento si materializza nell’allegazione “di elementi o circostanze di fatto dirette a neutralizzare l'efficacia probatoria della riproduzione (e suscettibile in quanto tale di ampliare l'ambito dell'istruttoria)”
(Cass., 2001, n. 8998).
Quindi non sarebbe sufficiente una mera allegazione di fatti contrari ma la prova degli stessi.
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Il giudice, cioè, potrebbe ritenere non convincenti le prove dedotte, e, quindi, togliere efficacia al “ disconoscimento”, tentato dalla parte contro cui la scatola nera è prodotta.
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A seguito di disconoscimento generico invece, il mezzo di prova continua a conservare piena efficacia istruttoria secondo i principi generali tuttavia degraderebbe da “piena prova” a quella di “prova liberamente apprezzabile”. (valutazione secondo il prudente apprezzamento del giudice di cui all’art.
116, c.p.c.).
Il mezzo di prova verrebbe privato dell’efficacia riconosciutagli dall’art. 2712 c.c.
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VI E’ DUNQUE ANCORA INCERTEZZA SULL’EFFETTIVO VALORE PROBATORIO DELLA SCATOLA NERA (E DEI DATI DALLA STESSA RILEVATI).
OVE RICONDOTTA ENTRO IL PARADIGMA DELL’ART.
2712 c.c. , IL DISCONOSCIMENTO, TANTO GENERICO QUANTO CIRCOSTANZIATO, FINIREBBE IN OGNI CASO, E IN FATTO, PER DEGRADARE LA PREGNANZA PROBATORIA DELLA SCATOLA NERA, INDUCENDO IL GIUDICE, IN OGNI CASO, AD UNA VALUTAZIONE COMPLESSIVA DEL MATERIALE ISTRUTTORIO ACQUISITO.
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SI CONSIDERI, POI, IL DIVERSO ORIENTAMENTO ESPRESSO DA TALUNE PRONUNZIE DI MERITO CHE TENDONO A RELEGARE LA SCATOLA NERA (almeno nello stato attuale di una legislazione incompiuta) A SEMPLICE “ATTO DI PARTE”, PRIVO DI RIGORE SCIENTIFICO CERTO E DIMOSTRATO, NON SOGGETTO A TARATURA O A CONTROLLI PERIODICI RISCONTRABILI….”. (TRIBUNALE DI BARI , sentenza n.
145 del 28 maggio 2013)
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LA FORZA DETERRENTE E LA FUNZIONALITA’ DELLA SCATOLA NERA NEL SISTEMA DI PRESIDI ANTIFRODE
CONCEPITI DAL LEGISLATORE PASSA ATTRAVERSO IL RICONOSOCIMENTO DI UN VALORE PROBATORIO
CHE POSSA ANDARE OLTRE AL SEMPLICE DATO INDIZIARIO.
ALLO STATO ATTUALE UNA STRATEGIA DIFENSIVA FONDATA SULLA SCATOLA NERA, AL FINE DI DEPOTENZIARE E SCORAGGIARE ECCEZIONI AVVERSARIE E DISCONOSCIMENTI MERAMENTE ESPLORATIVI, DOVREBBE PRUDENTEMENTE PASSARE ATTRAVERSO LA DIMOSTRAZIONE, A CORREDO DEI DATI ALLEGATI, DEL PERFETTO FUNZIONAMENTO DEL DISPOSITIVO.
SOLUZIONI NORMATIVE E SOLUZIONI CONVENZIONALI
TAGETE 2 - 2014 Year XX ISSN 2035 – 1046
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Il tema del
rafforzamento della scatola nera sul piano probatorio
era toccato dall’art. 8, 23 dicembre 2013 n.145 (successivamente eliminato in sede di conversione), che introduceva all’art. 132 CAP il comma 1-bis che così recitava:“Quando uno dei veicoli coinvolti in un incidente risulta dotato di un dispositivo elettronico che presenta le caratteristiche tecniche e funzionali stabilite a norma del presente articolo e dell'articolo 32, commi 1-bis e 1-ter, del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, le risultanze del dispositivo formano piena prova, nei procedimenti civili, dei fatti cui esse si riferiscono, salvo che la parte contro la quale sono state prodotte dimostri il mancato funzionamento del predetto dispositivo“.
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POSSIBILI SUGGESTIONI CONVENZIONALI
INTERVENTI SUL CONTRATTO?
Nell’ambito del c.d. indennizzo diretto, potrebbe, potrebbe discutersi dell’utilità della predisposizione di patti probatori da inserirsi nei contratti di assicurazione della RCA i quali dispongano la vincolatività – tra contraente e assicurato o anche “a favore di terzi”– delle risultanze della “scatola nera” salvo che si dimostri il suo non funzionamento.
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POSSIBILI SUGGESTIONI CONVENZIONALI
In questo modo si restituirebbe per via negoziale allo strumento un’efficacia di piena prova. Per evitare l’elusione di tale clausola, potrebbe richiedersi al contraente assicurato di scegliere anticipatamente la procedura di risarcimento diretto (con la reciproca esclusione dell’azione diretta) nei limiti in cui l’eventuale sinistro rientri nelle ipotesi di cui all’art. 149 CAP.
SCATOLA NERA E CARD: VINCOLATIVITA’ TRA IMPRESE.
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Art. 2698.
Patti relativi all'onere della prova.
Sono nulli i patti con i quali è invertito ovvero è modificato l'onere della prova, quando si tratta di diritti di cui le parti non possono disporre o quando l'inversione o la modificazione ha per effetto di rendere a una delle parti eccessivamente difficile l'esercizio del diritto.
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La giurisprudenza prevalente riconduce i patti probatori a quelli relativi alla modifica dell’onere della prova e di conseguenza li ammette nei limiti di cui all’art. 2698 c.c.
“Si deve riconoscere natura di patto relativo all'onere della prova alla clausola del contratto di conto corrente con la quale il cliente riconosca che i libri e le altre scritture contabili della banca facciano piena prova nei suoi confronti: tale clausola è immune da nullità ex art. 2698 cod. civ., non integrando una non consentita inversione dell'onere probatorio su diritti di cui le parti non possano disporre, nè un aggravamento eccessivo dell'esercizio del diritto”. (Cass. 25857/2011. In senso conforme (Cass., 575/1982)
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In dottrina è aperto il dibattito rispetto alla loro ammissibilità (vincolano le parti o anche il giudice? Possono investire solo il regime dell’ammissibilità o anche l’efficacia del mezzo probatorio? E ancora, possono introdurre prove atipiche – stabilendone la relativa efficacia?)
Il tema rievoca la più ampia questione circa la natura (sostanziale o processuale) delle norme processuali nonché quella relativa alla loro natura di diritto pubblico in quanto tale inderogabile.
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