Prime osservazioni sul
giudizio di convenienza per i crediti contributivi nel
concordato preventivo e nell’accordo di
ristrutturazione
DUE PRINCIPI CARDINE DELL’ORDINAMENTO PREVIDENZIALE
1) L’INDISPONIBILITA’ DEI CONTRIBUTI PREVIDENZIALI
I contributi previdenziali costituiscono una prestazione patrimoniale di natura pubblicistica, fondata sull’art 38 Cost, e coperta da riserva di legge ex art. 23 Cost., con conseguente indisponibilità del relativo credito da parte dell’ente previdenziale (ex plurimis Cassazione civile sez. lav., 10/08/2020, n.16865).
L’INDISPONIBILITA’ DEI CONTRIBUTI PREVIDENZIALI
- E’ nullo qualsiasi patto diretto ad eludere gli obblighi relativi alla previdenza o all’assistenza - art. 2115 comma 3 c.c.
- Il rapporto contributivo è distinto e autonomo rispetto al rapporto di lavoro cui accede, per cui la transazione con cui il lavoratore ed il datore di lavoro abbiano definito la controversia in ordine all'obbligazione retributiva non spiega efficacia sulla distinta ed autonoma obbligazione contributiva, derivante dalla legge (ex plurimis Cassazione civile sez. lav., 19/06/2020, n.12035).
- Tassatività delle ipotesi di esonero dall’obbligo contributivo.
- Tassatività delle deroghe al principio di onnicomprensività della retribuzione imponibile (art. 12 legge n. 153/1969 - art. 51 DPR n. 917/86).
- Divieto per l’ente previdenziale di riscuotere contributi previdenziali prescritti (art. 55 RDL 1827/1935 - art. 3 comma 9 legge n. 335/1995).
DUE PRINCIPI CADINE DELL’ORDINAMENTO PREVIDENZIALE
2) AUTOMATICITA’ DELLE PRESTAZIONI
Le prestazioni previdenziali sono dovute al lavoratore anche nel caso in cui il datore di lavoro non abbia versato regolarmente la contribuzione dovuta – art. 2116 c.c.
Il mancato versamento della contribuzione previdenziale determina, da una parte, il venir meno di risorse per il pagamento delle prestazioni correnti (principio di ripartizione) e, dall’altra, aggrava la spesa previdenziale futura, in quanto la prestazione, sebbene scoperta dal punto di vista contributivo, sarà comunque dovuta.
I SUDDETTI PRINCIPI CHIARISCONO LA RATIO DEL DM 4.8.2009, EMANATO IN FORZA DELL’ART. 32 COMMA 6 DL N. 185/2008, CONV. IN LEGGE N. 2/2009
Nell’ambito della procedura ex art. 182 ter LF, la proposta di pagamento parziale per i crediti privilegiati di cui al n. 1) del primo comma dell’ art.
2778 c.c. (contributi IVS) e per i crediti per premi non può essere inferiore al cento per cento; per i crediti privilegiati di cui al n. 8) del primo comma dell’art. 2778 c.c. (contributi minori e 50% delle sanzioni civili) non può essere inferiore al quaranta per cento.
La proposta di pagamento parziale per i crediti di natura chirografaria (50% delle sanzioni civili) non può essere inferiore al trenta per cento.
Il DM 4.8.2009 ha costituito coerente applicazione dei citati principi del diritto previdenziale in ambito fallimentare
IL DM 4.8.2009
DAL 4.12.2020 IL DM 4.8.2009 NON TROVA PIU’ APPLICAZIONE, AI SENSI DELL’ART. 3 COMMA 1 TER DEL DL N. 125/2020, CONV. IN LEGGE N. 159/2020
DUBBI SULL’APPLICABILITA’ DELLA NUOVA DISCIPLINA, CHE ESCLUDE L’APPLICABILITA’ DEL CITATO DM, ALLE PROCEDURE ANCORA IN CORSO ALLA DATA DEL 4.12.2020
L’ART. 3 COMMA 1 BIS DEL DL N. 125/2020, CONV. IN LEGGE N. 159/2020 INTRODUCE NEL CONCORDATO PREVENTIVO E NELL’ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE, NEL CASO IN CUI IL VOTO O L’ADESIONE DELL’ENTE PREVIDENZIALE SIANO DETERMINATI PER IL RAGGIUNGIMENTO DELLE MAGGIORANZE DI LEGGE, IL POTERE DEL GIUDICE DI OMOLOGARE IL CONCORDATO O L’ACCORDO QUALORA LI RITENGA CONVENIENTI RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA,
«ANCHE» SULLA BASE DELLA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA
QUAL E’ LA NATURA GIURIDICA DI TALE PECULIARE POTERE DEL GIUDICE?
COMPATIBILITA’ COSTITUZIONALE DELLA NOVELLA
LA NORMATIVA IN ESAME, PUR COMPRENSIBILE NELL’OTTICA EMERGENZIALE IN CUI E’ STATA ADOTTATA, PONE DEI RILEVANTI PROBLEMI DI COMPATIBILITA’ COSTITUZIONALE, IN QUANTO SEMBRA ASSEGNARE AL GIUDICE, NELL’AMBITO DELLE CITATE PROCEDURE, UN POTERE «SOSTITUTIVO», CIOE’
L’ESERCIZIO DI FATTO DI UN POTERE AMMINISTRATIVO DISCREZIONALE, QUAL E’ IL POTERE DI VALUTARE LA CONVENIENZA DELLA PROPOSTA CONCORDATARIA O DI ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE RISPETTO ALL’ALTERNATIVA LIQUIDATORIA
TALE POTERE INERISCE SENZA DUBBIO ALL’INTERESSE PUBBLICISTICO ALLA MIGLIORE REALIZZAZIONE DEL CREDITO CONTRIBUTIVO
COMPATIBILITA’ COSTITUZIONALE DELLA NOVELLA
Il Legislatore sembra ben consapevole della forzatura costituzionale compiuta, in quanto si premura di chiarire che le modifiche normative sono state introdotte «In considerazione della situazione di crisi economica per le imprese determinata dall'emergenza epidemiologica da COVID-l9»
Si tratta dunque di una disciplina certamente eccezionale che, secondo le regole generali, non è suscettibile di interpretazione analogica o estensiva (art. 14 preleggi).
CARATTERE ECCEZIONALE DELL’ART. 3 DL N. 125/2020, CONV. IN LEGGE N. 159/2020
La disciplina in oggetto è dunque applicabile ai soli casi in cui lo stato di crisi in cui versa l’azienda sia stato determinato dall’
emergenza epidemiologica, o anche ai casi in cui lo stato di crisi derivi da situazioni pregresse?
Il carattere eccezionale della norma impone comunque di ricercare un’interpretazione costituzionalmente orientata della stessa
UN’INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA
Sebbene la lettera della citata normativa sembri configurare il potere del giudice in oggetto come «sostitutivo», esercitabile cioè sia che l’ente non esprima alcun voto, sia che esprima voto contrario o dissenso, una lettura costituzionalmente orientata della norma, pur nell’attuale fase emergenziale, impone di ritenere ammissibile tale potere del giudice soltanto nel caso in cui l’ente non esprima alcun voto o esprima un voto senza motivazione o con motivazione di puro stile (tamquam non esset); nel caso in cui, invece, l’ente esprima voto contrario motivato o dissenso motivato, cioè eserciti in concreto la potestà pubblicistica assegnatagli dall’ordinamento, tale potere del giudice non potrebbe configurarsi.
UN’INTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA
Premesso che, ai sensi della normativa in esame, la valutazione di convenienza deve essere sempre effettuata, nell’interpretazione qui proposta tale valutazione spetta in via prioritaria all’ente titolare del credito e delle potestà pubblicistiche connesse alla sua cura, mentre spetta al giudice soltanto nel caso in cui non sia stata concretamente effettuata dall’ente
In tale prospettiva il peculiare potere attribuito al giudice dalla normativa in esame non si atteggia quale potere «sostitutivo», bensì quale potere «sussidiario» o «suppletivo» nel giudizio di convenienza della proposta concordataria o di accordo rispetto all’alternativa liquidatoria
DISALLINEAMENTO TRA DIRITTO PREVIDENZIALE E DIRITTO FALLIMENTARE
LA NORMATIVA IN ESAME INDICA UNA CHIARA EVOLUZIONE DEL DIRITTO FALLIMENTARE, NEL SENSO CHE L’INTERESSE ALLA REALIZZAZIONE DEL CREDITO CONTRIBUTIVO E’
DIVENTATO RECESSIVO RISPETTO ALL’INTERESSE ALLA PROTEZIONE DELLE RESIDUE CAPACITA’ PRODUTTIVE DELL’IMPRESA IN CRISI; TALE EVOLUZIONE APPARE PERO’
INCOERENTE CON I PRINCIPI, SOPRA RICHIAMATI, CHE CARATTERIZZANO IL DIRITTO PREVIDENZIALE
DISALLINEAMENTO TRA DIRITTO PREVIDENZIALE E DIRITTO FALLIMENTARE
UN RIALLINEAMENTO DEL SISTEMA NEL SUO COMPLESSO POTREBBE CONFIGURARSI NELLA MITIGAZIONE DEL PRINCIPIO DELL’INDISPONIBILITA’ DELL’OBBLIGAZIONE CONTRIBUTIVA, NEL SENSO DI ATTRIBUIRE ALL’ENTE PREVIDENZIALE MARGINI DI TRANSAZIONE SUL CREDITO GIA’ IN UNA FASE ANTERIORE ALLA CRISI D’IMPRESA (ES. CASI DI OGGETTIVA CONTROVERTIBILITA’
DELLA FONDATEZZA DEL CREDITO)
