Una nuova pronuncia sull'inammissibilità della dichiarazione di fallimento «omisso medio» (Nota alla Corte d'appello di Firenze, 16 maggio 2019, Pres. rel.
I. Mariani)
Autore: Redazione
In: Diritto civile e commerciale
di Lucilla Galanti*
* Assegnista di ricerca nell'Università di Firenze
Sommario
1. I fatti di causa
2. La mancanza di una disciplina normativa e la propensione giurisprudenziale a dichiarare l'insolvenza in via diretta
3. La rilettura della Corte d'appello
4. L'omisso medio nel nuovo regime
5. Conclusioni
1. I fatti di causa
Corte d'appello di Firenze, 16 maggio 2019, Pres. rel. I. Mariani
Con la pronuncia in commento, la Corte d'appello di Firenze è intervenuta sul tema della dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del concordato preventivo - c.d. insolvenza omisso medio - escludendone, condivisibilmente, l'ammissibilità.
Nel caso di specie, il Tribunale di Arezzo aveva dichiarato il fallimento di una società in concordato preventivo su istanza del pubblico ministero; la società, infatti, come segnalato nella relazione dei commissari giudiziali, aveva incontrato difficoltà nella liquidazione dei beni aziendali e nel reperimento delle risorse necessarie per adempiere nel termine pattuito, che era già scaduto da oltre un anno.
Con i motivi di reclamo, la società aveva censurato la possibilità di pervenire in via diretta alla declaratoria di fallimento: poiché il fallimento non aveva ad oggetto «fatti sopravvenuti», l'unico modo per far valere «l'inadempimento all'originaria obbligazione concordataria passava dalla risoluzione».
Accogliendo la prospettiva della reclamante, il Collegio fiorentino ha ritenuto la «inammissibilità del fallimento della impresa in concordato preventivo laddove non si sia prima pronunciata la risoluzione exart. 186 l. fall.» e, di conseguenza, ha revocato la declaratoria di fallimento.
2. La mancanza di una disciplina normativa e la propensione giurisprudenziale a dichiarare l'insolvenza in via diretta
Per comprendere la rilevanza della decisione, occorre delineare il panorama, normativo e giurisprudenziale, in cui essa si colloca.
Sotto il profilo normativo, nell'ambito del concordato preventivo la risoluzione trova disciplina all'art. 186 l. fall., che individua i soggetti legittimati all'azione e i relativi presupposti: in presenza di un inadempimento di non scarsa importanza, i creditori possono chiedere la risoluzione del concordato entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento. Non si specifica, invece, quale rapporto vi sia tra tale domanda e quella di fallimento, e se cioè quest'ultima sia esperibile anche in difetto di previa risoluzione.
Una disciplina manca anche nel c.c.i.; nemmeno nel nuovo codice, infatti, viene espressamente superato il dubbio se la risoluzione del concordato preventivo si ponga come condizione necessaria per giungere (non più alla dichiarazione di fallimento, bensì) all'apertura della liquidazione giudiziale[1].
Sotto il profilo giurisprudenziale, nel silenzio normativo, sia la Corte di cassazione[2], sia le corti di merito[3], hanno a più riprese sostenuto l'ammissibilità dell'insolvenza "diretta".
Da un lato, si ritiene che la dichiarazione di insolvenza senza previa risoluzione concordataria si
giustificherebbe quando ad essere fatto valere ai fini fallimentari sia un credito nuovo, diverso da quello sul quale si è fondato l'accordo concordatario; novità di cui, però, viene data una lettura estremamente estesa, ritenendo nuovo anche il credito meramente falcidiato a seguito della procedura concordataria, con ciò stesso escludendo ogni possibile selettività del concetto[4].
Dall'altro, si afferma che la dichiarazione omisso medio potrebbe avvenire su domanda dei soggetti privi di legittimazione ad agire in risoluzione. In tal senso, poiché a poter agire ex art. 186 l. fall. sono esclusivamente i creditori, la dichiarazione di insolvenza diretta potrebbe fondarsi sulla domanda di chi creditore non sia: innanzitutto, il p.m. [5].
[1] Vi è, però, una generale esigenza di coordinamento sottesa all'eventuale pluralità di iniziative volte a regolare una medesima situazione di insolvenza, privilegiando la prospettiva concordataria; si v., in tal senso, l'art. 7, in cui si pone un principio di prioritaria trattazione della domanda volta a regolare la crisi in forma concordata (o, meglio, diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata). La «doverosa preferenza per le procedure concorsuali volontarie» all'interno della riforma è messa in rilievo da G. Costantino, p>, in Fall., 2017, 626-627. Lo strumento di coordinamento individuato, nella nuova disciplina, è quello della riunione; se, infatti, il modello originariamente previsto dalla riforma «avrebbe dovuto tradursi in un vero e proprio procedimento unico», in cui far confluire le diverse iniziative, oggi si verifica, invece, una «riunione dei procedimenti»: I. Pagni, L'accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Fall., 2019, 549-550.
[2] Si v., in part., Cass. civ., sez. VI, 17 luglio 2017, n. 17703, in Rep. Foro it., 2017, voce Fallimento, n.
223; e, nello stesso senso, Cass. civ., sez. VI, 11 dicembre 2017, n. 29632, in Fall., 2018, 731.
[3] In tal senso, si v., ex multis, Trib. Livorno, 26 luglio 2018, in osservatorio-oci.org., nonché Trib. Bari, 3 marzo 2017, ivi.
[4] Si mette infatti in rilievo come non sussistano preclusioni alla dichiarazione di fallimento di società con concordato preventivo omologato «ove si faccia questione [...] dell'inadempimento di debiti già sussistenti alla data del ricorso ex artt. 160-161 l.fall. e però modificati con detta omologazione»: Cass. civ., sez. VI, 17 luglio 2017, n. 17703, cit.; è, infatti, possibile ottenere «la instaurazione di un fallimento ex novo, nel quale le obbligazioni idonee a sostenere il giudizio d'insolvenza (e in prospettiva il passivo concorsuale)
sono quelle riscritte (cioè falcidiate e destrutturate rispetto al rango privilegiato) a seguito dell'omologazione oltre ad altre sopravvenute (e solo queste nella loro integralità)»: v. Cass. civ., sez. VI, 11 dicembre 2017, n. 29632, cit. In questa prospettiva, come sottolineato dalla Corte, sarebbe «fatto sopravvenuto ogni circostanza successiva all'omologazione, cioè al limite organizzativo in cui ancora opera il raccordo di pregiudizialità-coordinamento necessario tra concordato e istanze di fallimento». Nel senso che ai fini della dichiarazione di fallimento omisso medio, per stabilire se ricorra lo stato di insolvenza «si deve tener conto non delle obbligazioni che l'imprenditore aveva originariamente, ma di quelle risultanti a seguito della omologazione (e, quindi, quelle falcidiate e non quelle nella loro integralità)», v. anche Trib. Livorno, 26 luglio 2018, in osservatorio-oci.org.
[5] La legittimazione del p.m. è stata riconosciuta da Trib. Torino, 26 luglio 2016, in Il Caso. Ipotizzando un fenomeno di risoluzione "implicita", anche Cass. civ., I, 17 ottobre 2018, n. 26002, in Rep. Foro it., 2018, voce Fallimento, n. 248, rispetto ad una domanda proposta dal p.m., ha ritenuto che, «quando il piano non si sia consolidato (in pendenza del termine per la proposizione del ricorso, a norma dell'art. 186, comma 3, l.fall.) il fallimento sopravvenuto medio tempore determina la caducazione del concordato quale effetto della risoluzione implicita dello stesso». In una prospettiva analoga, si ritiene che pure il debitore concordatario possa agire per il proprio fallimento quando sia palese l'impossibilità di adempiere: v. Trib.
Napoli Nord, sez. III, 13 aprile 2016, in Dir. fall., 2016, II, 1338 ss. Contra, v., però, Trib. Padova, 30 marzo 2017, in Il fallimentarista, ove si è escluso che sia possibile «dichiarare il fallimento della società senza previa risoluzione, per di più su istanza dello stesso proponente il concordato ormai omologato», non ravvisandosi, tra l'altro, «l'interesse giuridico a tutela del quale si dovrebbe consentire al debitore in concordato di richiedere il proprio autofallimento». Analogamente si afferma come «la disponibilità del concordato da parte del debitore cessa con l'omologa, termine ultimo di configurabilità di una rinuncia alla domanda di concordato»: Trib. Pistoia 20 dicembre 2017, in Fall., 2018, 735. Anche la prospettiva della dottrina è contraria: v. S. Ambrosini, La risoluzione del concordato preventivo e la (successiva?) dichiarazione di fallimento: profili ricostruttivi del sistema, in Il Caso, 6 settembre 2017, 10; M. Ratti - A.
Pezzano, L'irrealizzabile esecuzione del concordato preventivo: il fallimento senza risoluzione, in Fall., 2018, 748; G. Moreschini, La dichiarazione di fallimento della società in concordato: il problema dell'omisso medio, in Il fallimentarista, 26 aprile 2018, 5. Sulla questione, si v. anche R. Tarolli - L.
Riondato, L'inadempimento del concordato e il fallimento c.d. "omisso medio", in Il fallimentarista, 26 marzo 2018; D. Galletti, Fallimento del debitore concordatario in assenza o nell'impossibilità di pronunziare la risoluzione del concordato, in Il fallimentarista, 29 luglio 2015; M. Paneri, Ammissibilità della dichiarazione di fallimento in assenza di risoluzione del concordato, in Il fallimentarista, 2 agosto
2016; G.P. Macagno, Effetti esdebitatori del concordato preventivo in pendenza del termine di risoluzione e sopravvenuta dichiarazione di fallimento, in Fall., 2019, 337.
3. La rilettura della Corte d'appello
La Corte d'appello si pone in disaccordo rispetto ad entrambe le opzioni ricostruttive.
Quanto al secondo profilo, la pronuncia esclude che il p.m. possa considerarsi legittimato ad agire per la domanda di fallimento in presenza di concordato. L'art. 7 l. fall., infatti, nel prevedere i casi in cui l'iniziativa è attribuita al p.m., ne «limita il potere» a quelli previsti, «tra i quali non si rinviene neppure estensivamente» l'inadempimento agli obblighi concordatari. Al contrario, valorizzando «l'aspetto contrattuale» della procedura, l'ordinamento attribuisce «esclusivamente ai creditori» la decisione di richiedere la risoluzione del concordato, «unica possibilità di reazione creata dall'ordinamento per l'inadempimento», a seguito della quale si potrà, poi, accedere al fallimento[6]. In effetti, la domanda di fallimento proposta dal p.m., se contrasterebbe con il principio di autotutela creditoria, alla quale è improntata la attuale disciplina concordataria, consentirebbe altresì di aggirare il dato normativo, ottenendo un effetto - lo scioglimento del concordato - che, sulla base dell'azione di risoluzione, gli è precluso.
Allo stesso modo, la Corte d'appello si pone in espressa dissonanza rispetto ai giudici di legittimità: non condivide, infatti, «la ricostruzione dei debiti falcidiati come nuove obbligazioni rispetto al debito ammesso al concordato», né ritiene «che la insolvenza al patto concordatario sia nuova insolvenza del debitore imprenditore, rispetto alla insolvenza originaria valutata con la omologa del concordato preventivo. La causa del debito è sempre il titolo originario e la falcidia attiene solo alla quantificazione».
[6] Per la Corte questa conclusione valorizza, innanzitutto, la circostanza che sia stata «abrogata la possibilità del fallimento automatico e di ufficio quale naturale conseguenza della dichiarata risoluzione», con una «accentuazione della ricostruzione del concordato come patto tra debitore e creditori, [...] sul quale il Tribunale esercita certamente uno stringente controllo di legalità, ma senza sostituzione nelle decisioni che attengono alla sfera della valutazione dell'interesse economico del creditore».
4. L'omisso medio nel nuovo regime
D'altro canto, ragioni ostative alla declaratoria omisso medio sembrano potersi trarre anche dal c.c.i. Nel nuovo codice, infatti, viene conservata una legittimazione "ristretta" ad agire in risoluzione del concordato; che spetta, tendenzialmente, ai creditori. Seppure, in aggiunta, l'azione sia attribuita (ma, meglio, ri-attribuita) anche al commissario giudiziale, la domanda di quest'ultimo presuppone, però, una richiesta proveniente in tal senso dal ceto creditorio[7].
Si è così è inteso individuare un bilanciamento tra autotutela ed eterotutela dei creditori: se, infatti, di fronte ai timori insiti nella previsione di un meccanismo risolutivo ad essi riservato, e che, come forma di reazione all'"apatia creditoria", aveva indotto a giustificare la proposizione della domanda di fallimento da parte del p.m., la nuova legittimazione del commissario giudiziale[8] consente di sopperire ad eventuali esigenze difensive, frapponendosi a forme di inattività patologica[9].
[7] Ai sensi dell'art. 119, comma 1, c.c.i., infatti, «[c]iascuno dei creditori e il commissario giudiziale, ove richiesto da un creditore, possono richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento». Si tratta di un ritorno alla disciplina precedente al 2007, quando l'art. 186, rimandando all'art.137, e intendendo
«sostituito al curatore il commissario giudiziale», consentiva la risoluzione anche per iniziativa dell'organo della procedura. Si è infatti messo in rilievo come la riforma del 2007, con l'esclusione della possibilità di chiedere la risoluzione da parte del commissario giudiziale, ha avuto l'effetto di rendere più stabile l'esito concordatario, «poiché davvero pochi creditori si sono mostrati disponibili ad affrontare le spese legali aggiuntive necessarie per promuovere un procedimento di risoluzione»: F. Lamanna, Fallimento dell'impresa in concordato senza previa risoluzione: un problema ancora aperto, in Il fallimentarista, 5 maggio 2017, 3. Le perplessità derivanti dall'aver gravato i creditori di tale iniziativa giudiziale sono rilevati da S. Ambrosini, La risoluzione, cit., 3.
[8] Benchè su "richiesta" dei creditori; e si tratterà, allora, al più di valutare in quali forme tale richiesta debba estrinsecarsi.
[9] Come spiega la Relazione illustrativa, tale attribuzione «è finalizzata ad evitare che vi siano procedure concordatarie che si prolungano per anni ineseguite in quanto i creditori, spesso scoraggiati dall'andamento della procedura e preoccupati dei costi per l'avvio di un procedimento giudiziale, non si vogliono assumere l'onere di chiederne giudizialmente la risoluzione». Allo stesso tempo, poiché la domanda del commissario presuppone la richiesta di un creditore, trova altresì conferma «il principio
secondo il quale l'atto di impulso ai fini risolutori deve pur sempre promanare dal ceto creditorio»: «i creditori, che sono arbitri delle sorti del debitore attraverso il voto [...] sono ad un tempo i soli legittimati a eccepirne l'inadempimento, provocando la risoluzione del concordato»: S. Ambrosini, La risoluzione, cit., 3 e 5.
5. Conclusioni
La soluzione della Corte d'appello pare, allora, del tutto condivisibile. Sembra infatti che l'unica possibilità di conservare uno spazio applicativo alla dichiarazione di insolvenza omisso medio sia quella che si fondi su un credito realmente "nuovo"[10].
Non possono, tuttavia, ritenersi tali i crediti pregressi al concordato omologato, semplicemente in quanto considerati nella forma rimodulata in via concordataria anziché nell'originario ammontare; in questo modo, si svuoterebbe di ogni possibile contenuto il concetto di novità, che di fatto comprenderebbe ogni credito preesistente al concordato, purchè "rinnovato" nella sua veste e falcidiato.
Al contrario, nuovi dovrebbero ritenersi soltanto i crediti sorti in ragione di fatti sopravvenuti alla procedura concordataria e, in particolare, di una successiva attività di impresa. Quando di fronte a tali crediti trovi origine una (nuova) insolvenza, non ponendosi alcuna interferenza con quella pregressa già disciplinata dalla procedura concordataria, sarebbe effettivamente ammissibile una dichiarazione di fallimento senza previa risoluzione del (precedente, ma estraneo) concordato.
[10] Infatti, «il fallimento omisso medio richiede, a differenza di quello in consecutio alla risoluzione, l'integrarsi, oltreché dell'inadempimento alle obbligazioni concordatarie per come "riscritte", l'accertamento d'una "nuova insolvenza"; insolvenza che riveste "il carattere della novità solo se riferibile ad obbligazioni sopravvenute alla chiusura del procedimento concordatario»: M. Ratti - A. Pezzano, L'irrealizzabile esecuzione del concordato preventivo, cit., 748 e 755. Nello stesso senso, si sottolinea che
«non può esservi affatto una nuova insolvenza con riferimento alle medesime obbligazioni concorsuali, nemmeno con riferimento alla restante parte falcidiata di esse, quando non vi sia stata prosecuzione dell'impresa e gli unici beni da liquidare e con i quali soddisfare le obbligazioni concorsuali siano quelli già interamente ceduti»; deve al contrario emergere una «nuova e sopravvenuta situazione di insolvenza, valevole però, beninteso, solo nei confronti dei nuovi creditori (essendo invece irrilevante per i "vecchi")»:
F. Lamanna, Fallimento dell'impresa in concordato senza previa risoluzione, cit., 3 e 5. In tal senso, la
possibilità di una declaratoria di fallimento senza previa risoluzione può essere ammessa quando «sia maturata una nuova insolvenza e agisca in giudizio un creditore non concordatario, bensì nuovo (nel senso che ha maturato un credito dopo la omologazione del concordato in virtù della prosecuzione dell'attività imprenditoriale)»: Trib. Rovigo, 7 dicembre 2017, n. 86, cit. in Fall., 2018, 633.cit.
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