Le fonti del diritto e i soggetti
L’istituzione scolastica: inquadramento costituzionale e relazioni interorganiche
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Avv. Lorenzo Capaldo 1
Le fonti del diritto
Le fonti statali
Cosa sono?
Atti (o fatti) che producono, modificano o abrogano norme giuridiche
- atti deliberati dalle autorità pubbliche a ciò preposte
- fatti (consuetudine)
Avv. Lorenzo Capaldo 3
Il principio di gerarchia
Le fonti del diritto non hanno tutte lo stesso valore
esse sono poste su gradini diversi di una scala gerarchica
le norme che si trovano sul gradino superiore della
scala hanno forza maggiore e prevalgono su quelle che
si trovano nei gradini inferiori
Il principio di competenza
Alcuni atti normativi hanno una competenza generale e possono disciplinare qualsiasi materia;
altri hanno una competenza speciale e possono disciplinare solo le materie ad esse affidate (es.
riserva di legge)
Avv. Lorenzo Capaldo 5
Il principio cronologico
Nel rapporto fra fonti giuridiche dello steso grado entrate in vigore in tempi successivi ed
aventi lo stesso oggetto, prevale quella successiva
(lex posterior derogat priori)
Il principio cronologico
sub specie efficacia della legge nel tempo
entrata in vigore ed efficacia (la vacatio legis)
abrogazione irretroattività
Avv. Lorenzo Capaldo 7
Quali sono?
La Costituzione e le leggi costituzionali
Le fonti primarie
Le fonti secondarie
La Costituizione
La Costituzione italiana è “rigida”; essa
contiene norme e principi immediatamente vincolanti e norme programmatiche
Avv. Lorenzo Capaldo 9
Le fonti primarie
Leggi ordinarie (del Parlamento) Atti statali aventi forza di legge decreto legislativo o leggi delegate decreto legge
regolamenti di delegificazione ( “ forma ” di atto amministrativo)
Leggi regionali
Le leggi regionali sono sullo stesso piano delle leggi statali
(divisione per competenza sulla base della “ materia ” )
Le fonti secondarie
Regolamenti del potere esecutivo statale (ministeriali, interministeriali)
Regolamenti degli enti locali
Avv. Lorenzo Capaldo 11
Le circolari?
Attenzione agli acronimi!
La sigla D.P.R. indica la forma dell’atto attraverso l’organo emanante (decreto del Presidente della Repubblica) a cui corrispondono atti aventi forza diversa (tanto legislativa, quanto regolamentare)
Facciamo una prova D.P.R. n° 275/1999 e D.P.R. n°
249/1998
DPR 275/1999
Regolamento recante norme in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche, ai sensi dell'art. 21 della L. 15 marzo 1997, n 59
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Visto l'articolo 87 della Costituzione;
Visto l'articolo 21 della legge 15 marzo 1997, n 59;
Visto l’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n 400;
Visto il decreto legislativo 16 aprile 1994, n 297, concernente il testo unico delle disposizioni legislative vigenti in materia di istruzione, relative alle scuola di ogno ordine e grado Visti i pareri...
Avv. Lorenzo Capaldo 13
D.P.R. 24 giugno 1998, n. 249 Regolamento recante lo Statuto delle studentesse e degli studenti della scuola secondaria
IL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA Visto l'articolo 87, comma 5, della Costituzione;
Visto l'articolo 328 del decreto legislativo 16 aprile 1994, n.297;
Visto l'articolo 21, commi 1, 2, e 13 della legge 15 marzo 1997, n.59;
...
Le fonti comunitarie
…last, but not least…. (le fonti comunitarie cogenti prevalgono su quelle nazionali)
I Trattati CEE/UE (di Roma del 1958, di Maastricht del 1992, di Amsterdam del 1997, di Nizza del 2001 –in vigore dal 2003-, di Lisbona del 2007 – in vigore dal 2009).
La Carta dei Diritti Fondamentali della UE
( proclamata a Strasburgo nel 2007 da Parlamento, Consiglio e Commissione)Le fonti “derivate”
Avv. Lorenzo Capaldo 15
Le fonti comunitarie
fonti a carattere normativo vincolante:
i regolamenti
generali, obbligatori e direttamente applicabilile direttive
vincolano lo Stato quanto al risultato da conseguirele decisioni
fonti a carattere non vincolante:
le raccomandazioni e i pareri atti c.d. atipici (
ad es. le risoluzioni, i codici dicondotta, ecc.)
Le peculiarità del diritto comunitario
Avv. Lorenzo Capaldo 17
Diretta applicabilità negli ordinamenti nazionali
Supremazia nella gerarchia delle fonti giuridiche rispetto a quelle interne
In caso di contrasto, trova sempre applicazione la norma comunitaria, anche se quella interna è successiva
Le autorità nazionali, giudiziarie e amministrative, sono obbligate a DISAPPLICARE, in caso di antinomia tra le fonti, la normativa nazionale
Le sentenze della Corte di Giustizia UE
Efficacia vincolante «erga omnes».
Natura di fonte normativa direttamente applicabile
Caratteristica dei sistemi di «common law»
Legalità o Giustizia: un dilemma irrisolto del genere umano
Sofocle Adolf Eichmann Processo di
Norimberga
Avv. Lorenzo Capaldo 19
La questione «giustizia»
La legge scritta degli uomini esaurisce il concetto di giustizia? Il diritto è solo un insieme di regole o deve occuparsi anche di ciò che è
“giusto”?
Diritto naturale
Diritto positivo
La giustizia è inconoscibile
TEORIA PURA DEL DIRITTO. Il giurista si occupa della validità delle norme vigenti. Non è compito del giurista indagare il perché una norma è stata approvata, né se essa possa ritenersi giusta dal punto di vista valoriale.
Avv. Lorenzo Capaldo 21
Fascismo e nazismo
Due rivoluzioni «legali»
La trasformazione del regime democratico liberale in assetto totalitario avvenne sulla base di leggi formalmente approvate alla luce della Costituzione all’epoca vigente.
Secondo la teoria pura del diritto le leggi
adottate negli stati totalitari sono formalmente
L’Olocausto
I campi di sterminio furono previsti dalla legge e pianificati meticolosamente.
Avv. Lorenzo Capaldo 23
La banalità del male
«Eichmann (…) col passare dei mesi e degli anni non ebbe più bisogno di pensare. Così stavano le cose, questa era la nuova regola, e qualunque cosa facesse, a suo avviso la faceva come cittadino ligio alla legge. Alla polizia e alla Corte disse e ripeté di aver fatto il suo ‘dovere’, di aver obbedito non soltanto a ‘ordini’, ma anche alla
‘legge’. Eichmann aveva la vaga sensazione che
Norimberga:
la necessità di disobbedire quando il diritto sia intollerabilmente ingiusto
Vendetta, legge del più forte o ritorno del diritto naturale?
Gli imputati si difesero sostenendo di aver obbedito agli ordini.
Fu riconosciuta la categoria dei «crimini contro l’umanità».
Avv. Lorenzo Capaldo 25
«Non c’è tirannia peggiore di quella esercitata all’ombra della legge e
sotto il calore della giustizia.»
(C. de Montesquieu)
La Convenzione Europea dei diritti dell’Uomo - CEDU
Trattato internazionale firmato a Roma il 4.11.1950 nell’ambito del Consiglio d’Europa, ratificato in Italia con legge n.848/1955.
Contempla e impone agli Stati membri il rispetto di diritti quali:
il diritto alla vita, a un processo equo, al rispetto della propria vita privata e familiare, la libertà d’espressione, la libertà di pensiero, coscienza e religione, ecc.Avv. Lorenzo Capaldo 27
La Convenzione ha istituito la Corte Europea dei diritti dell’uomo. Accerta che i diritti fondamentali siano rispettati dagli Stati.
Può essere adita anche dagli individui. Lo Stato deve conformarsi.
Art.9 CEDU: libertà di pensiero, coscienza e religione
1. Ogni persona ha diritto alla libertà di pensiero, di coscienza e di religione; tale diritto include la libertà di cambiare religione o credo, così come la libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo individualmente o collettivamente, in pubblico o in privato, mediante il culto, l’insegnamento, le pratiche e l’osservanza dei riti.
2. La libertà di manifestare la propria religione o il proprio credo non può essere oggetto di restrizioni diverse da quelle che sono stabilite dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla pubblica sicurezza, alla protezione dell’ordine, della salute o della morale pubblica, o alla
Art.10 CEDU: libertà di espressione
Avv. Lorenzo Capaldo 29
1. Ogni persona ha diritto alla libertà d’espressione. Tale diritto include la libertà d’opinione e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche e senza limiti di frontiera. Il presente articolo non impedisce agli Stati di sottoporre a un regime di autorizzazione le imprese di radiodiffusione, cinematografiche o televisive.
2. L’esercizio di queste libertà, poiché comporta doveri e responsabilità, può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica, alla sicurezza nazionale, all’integrità territoriale o alla pubblica sicurezza, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, alla protezione della reputazione o dei diritti altrui, per impedire la divulgazione di informazioni riservate o per garantire l’autorità e l’imparzialità del potere giudiziario.
Art.14 CEDU: divieto di discriminazione
Il godimento dei diritti e delle libertà riconosciuti nella presente Convenzione deve essere assicurato senza nessuna discriminazione, in particolare quelle fondate sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o quelle di altro genere, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza a una minoranza nazionale, la ricchezza, la nascita od ogni altra condizione.
Rapporti tra la CEDU e il diritto interno
Secondo la Corte Costituzionale
Avv. Lorenzo Capaldo 31
Le norme CEDU non producono effetti diretti nell’ordinamento interno
Il Giudice nazionale non ha il potere di disapplicare il diritto interno per contrasto con la CEDU
Le sentenze CEDU in materia di istruzione e libertà religiosa: alcuni casi paradigmatici
Il crocifisso: il caso Lautsi c/ Italia Sent. 18.3.2011, Grande Camera
Il velo islamico nell’ora di educazione fisica: i casi Dogru (sent.n.27085/05) e Kervanci (sent. 31645/04) contro la Francia
Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) -
Grande Chambre - Sentenza 18/03/2011 n° 30814 - caso Lautsi
Avv. Lorenzo Capaldo 33
Con la decisione di mantenere il crocifisso nelle aule scolastiche pubbliche, lo Stato italiano ha agito entro i margini di cui gode nell'attuazione dell'obbligo di del suo obbligo di rispettare, nell'esercizio dalle sue funzioni nel campo dell'educazione e dell'insegnamento, il diritto dei genitori di assicurare tale educazione e insegnamento secondo le loro convinzioni religiose e filosofiche.
La maggiore visibilità che la presenza del crocifisso dà al cristianesimo nella scuola non è associata con l'insegnamento obbligatorio del cristianesimo, posto che in Italia non è proibito indossare il velo islamico e altri simboli nè vestirsi in abiti di connotazione religiosa, l'inizio e la fine del Ramadan sono "spesso celebrati" nelle scuole e l'insegnamento religioso facoltativo può essere implementato per "tutte le confessioni religiose riconosciute".
Le ricadute lavoristiche: Tribunale di Terni -Lavoro - Sentenza 29/03/2013 n °122
Non ha carattere discriminatorio la circolare del dirigente scolastico che recepisce la volontà espressa da una specifica classe di tenere il crocifisso in aula durante tutte le ore di lezione, non comportando, per alcun docente, un trattamento meno favorevole rispetto a quello che è stato o sarebbe stato riservato ad altri docenti in una situazione analoga, se la circolare è diretta a tutti gli insegnanti, indipendentemente dalle loro convinzioni religiose e ha lo scopo di rispettare la volontà degli studenti della classe.
Viola i doveri di formazione ed educazione del docente, al di là delle convinzioni soggettive del singolo, il comportamento che reiteratamente si rifiuta di considerare e rispettare la volontà dei discenti su un tema ritenuto
Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) -
V Sez. - Sentenza 4.12.2008 –caso Dogru c/Francia
Avv. Lorenzo Capaldo 35
La Corte rigetta il ricorso di una studentessa, di religione musulmana, espulsa dalla scuola per essersi rifiutata di ottemperare al divieto di indossare il velo islamico durante la lezione di educazione fisica. Tale divieto era previsto nel regolamento d’istituto, sul presupposto della sua incompatibilità con lo svolgimento del corso di educazione fisica.
«…la Corte ritiene che la conclusione delle autorità nazionali secondo cui indossare un velo, in particolare il velo islamico, non é compatibile con la pratica dello sport per ragioni di sicurezza o di igiene, non è irragionevole. Essa ammette che la sanzione inflitta non é che una conseguenza del rifiuto da parte della ricorrente di conformarsi alle regole applicabili nell’ambito scolastico delle quali era perfettamente a conoscenza e non, come lei sostiene, in ragione delle sue convinzioni religiose».
Corte Europea dei diritti dell’Uomo (CEDU) -
Grande Chambre - Sentenza 10.11.2005 –caso Sahin c/Turchia
Il diritto all’istruzione garantito dall’ articolo 2 del Protocollo n. 1, della Convenzione europea dei Diritti Umani, si applica anche all’insegnamento di grado universitario. Il divieto di indossare il foulard islamico negli istituti dell'insegnamento di grado universitario in Turchia NON costituisce una violazione dei diritti e libertà enunciati agli articoli 8, 9, 10 e 14 della Convenzione europea dei Diritti Umani, ed all'articolo 2 del Protocollo n. 1.
Le manifestazioni del culto a scuola: Consiglio di Stato - Sezione Sesta – Sentenza 27/03/2017 n ° 1388
Avv. Lorenzo Capaldo 37
Le benedizioni pasquali effettuate nei locali scolastici sono legittime se effettuate al di fuori dell’orario delle lezioni e se la partecipazione ad esse è prevista come facoltativa per gli alunni.
Nell'ordinamento non è rinvenibile alcun divieto di autorizzare lo svolgimento nell'edificio scolastico, ovviamente fuori dell'orario di lezione e con la più completa libertà di parteciparvi o meno, di attività (ivi inclusi gli atti di culto) di tipo religioso.
I soggetti
Le istituzioni scolastiche
Gli enti privati
Per l’ordinamento giuridico sono soggetti di diritto (cioè titolari di posizioni giuridiche soggettive) le
persone fisiche e gli enti
I soggetti giuridici hanno dunque capacità giuridica Soggettività e capacità giuridica sono concetti diversi da personalità giuridica (così come il concetto di
“ente” è diverso da quello di “persona giuridica”)
Avv. Lorenzo Capaldo 39
Le persone giuridiche
Si dicono persone giuridiche quegli enti che godono
di una autonomia patrimoniale perfetta : enti che
hanno un patrimonio distinto da quello dei soggetti
che danno vita all’ente e che rispondono delle loro
azioni solo con quel patrimonio.
Persona giuridica
ed autonomia patrimoniale
Scopo principale della creazione di persone giuridiche è l ’ autonomia dei rapporti attivi e passivi della persona giuridica, che opera rispetto ai rapporti attivi e passivi dei singoli soggetti che si mettono insieme per perseguire un determinato scopo
Avv. Lorenzo Capaldo 41
Classificazione degli enti
Enti pubblici ed enti privati
Personalità giuridica di diritto pubblico: caratteri distintivi
Lo sgretolamento della distinzione tra ente pubblico
ed ente privato: l’influsso del diritto europeo
La personalità giuridica
Acquisto
personalità giuridica
Con atto di iscrizione se scopo di lucro (sistema “normativo”)
Con autorizzazione se manca lo scopo di lucro (sistema
“concessorio)
Avv. Lorenzo Capaldo 43
Classificazione degli enti (privati) - 1
1) Enti dotati di personalità giuridica (associazioni riconosciute, fondazioni, società di capitali, ecc.)
2) Enti privi di personalità giuridica (associazioni non riconosciute, comitati non riconosciuti, società di fatto, ecc.)
* I primi godono di autonomia patrimoniale perfetta, a
differenza dei secondi che ne sono privi
Classificazione degli enti (privati) - 2
1) Enti registrati (associazioni riconosciute, fondazioni, ecc.
iscritte nel registro ex art 3 DPR 361/2000 *; società iscritte nel registro delle imprese ex art. 7 DPR 581/1995)
2) Enti non registrati (associazioni non riconosciute, società di fatto, ecc.)
* Le vicende relative ai primi risultano a differenza di
quelle dei secondi da un pubblico registro accessibile a chiunque ne faccia richiesta
Avv. Lorenzo Capaldo 45
Classificazione degli enti (privati) - 3
1) Enti a struttura associativa (associazioni, comitati, consorzi, ecc.)
2) Enti a struttura istituzionale (fondazioni)
* I primi danno vita ad un’organizzazione stabile di più soggetti per l’esercizio di un’attività volta al
perseguimento di uno scopo comune; i secondi danno
vita ad un’organizzazione stabile per la gestione di un
patrimonio, finalizzata al perseguimento si scopi
All’interno degli enti a struttura associativa
1) Enti con finalità economiche : hanno come scopo la ripartizione fra i partecipanti degli utili dell’attività del gruppo (società lucrative) ovvero quello della fruizione di altri vantaggi economici economici connessi all’esercizio della attività del gruppo (società cooperative) - artt. 13 e 2247 ss c.c.
2) Enti senza finalità economiche (associazioni, fondazioni, comitati, ecc.): è statutariamente vietata la
ripartizione di utili o altri vantaggi economici - artt. 14 ss. c.c.
Avv. Lorenzo Capaldo 47
Enti privati senza finalità economiche
1) Associazioni, riconosciute (artt. 14 ss c.c.) e non (artt. 36 ss c.c.)
2) Fondazioni (artt. 14 ss c.c.)
3) Comitati riconosciuti e non (artt. 39 ss cc.)
4) Le altre istituzioni di carattere privato (art. 1
DPR n 361/2000)
Associazioni e fondazioni
Criteri distintivi
Elemento personale nell’associazione, patrimoniale nella fondazione: Così ruolo centrale, tra gli organi, dell’assemblea degli associati
Volontà degli associati sempre modificabile, maggiore fedeltà alla manifestazione di autonomia del fondatore nella fondazione
Avv. Lorenzo Capaldo 49
Nascita enti
Accordo per associazione, documentato nell’atto costitutivo
Atto unilaterale (anche mortis causa) per
fondazione
Atto costituivo e Statuto
Atto costitutivo è il contratto o l’atto
unilaterale di fondazione: deve avere requisiti precisi (atto pubblico e contenuto art. 16 c.c., in funzione dei controlli pubblici)
Statuto regola la vita e l’attività della persona giuridica
Avv. Lorenzo Capaldo 51
L’associazione
Assemblea, cui sono demandate le scelte che fondano la vita dell’ente (nomina
amministratori,bilancio,esclusione/ammission e associati)
Amministratori: cui è demandato il governo effettivo dell’ente
Disciplina specifica cause di esclusione e recesso associati, nonché circa
L’associazione
Assemblea, cui sono demandate le scelte che fondano la vita dell’ente (nomina
amministratori,bilancio,esclusione/ammission e associati)
Amministratori: cui è demandato il governo effettivo dell’ente
Disciplina specifica cause di esclusione e recesso associati, nonché circa responsabilità amministratori
Avv. Lorenzo Capaldo 53
Gli enti non profit
Corporazioni ed istituzioni
Associazioni (riconosciute e non riconosciute)
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
Poiché le istituzioni scolastiche statali sono enti pubblici, occorre individuare :
1. le funzioni ad esse assegnate (quali funzioni?)
2. la distribuzione delle competenze amministrative fra gli organi (quanta parte della funzione può
decidere ciascun organo?)
Avv. Lorenzo Capaldo 55
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
Occorre sapere distinguere tra:
autonomia amministrativa e
decentramento amministrativo
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
organo dello Stato rispetto a funzioni che da sempre ha svolto (insegnamento, valutazione degli alunni,
“gestione” della carriera scolastica degli alunni stessi con in più un margine di autonomia amministrativa (DPR 275/1999),
ed assumendo, sempre più, a titolo di decentramento amministrativo funzioni che in precedenza erano svolte da altri organi dello Stato, principalmente i Provveditorati agli Studi (assunzione del personale, gestione dei rapporti di lavoro e delle relazioni sindacali).
Avv. Lorenzo Capaldo 57
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
L’art. 21 l. n. 59/97 ed il DPR n. 275/99 segnano attualmente il confine quali-quantitativo tra
l’area dell’autonomia delle istituzioni
scolastiche e l’area del decentramento
amministrativo
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
La scuola è organo-ente dello Stato
La relazione organizzativa con lo Stato (MIUR- USR- UST) è interna (fra organi) a seconda
dell’area di competenza esercitata
Avv. Lorenzo Capaldo 59
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
Negli ambiti in cui la scuola opera come organo decentrato dello Stato, l’azione posta in essere
dai suoi organi è riferibile allo Stato e la relazione organizzativa è interorganica.
V. artt. 14 e 15 D.P.R. n 275/1999
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
La relazione (MIUR-USR verso le istituzioni scolastiche)
è qualificabile come
direzione-coordinamento
(in luogo di quella gerarchica, che è venuta meno: riforma della dirigenza e salvaguardia delle prerogative dirigenziali)
Avv. Lorenzo Capaldo 61
Dove sono le istituzioni scolastiche statali?
La riforma dello Stato e dei Ministeri ha decentrato gli uffici di livello dirigenziale generale spostandoli verso il territorio regionale
(D.Lgs. 30.7.1999 n. 300 smi)
L’USR è, di regola, ufficio di livello dirigenziale
generale
Le funzioni dell’Ufficio Scolastico Regionale
In particolare, rispetto alle scuole, l’USR :
Fornisce assistenza, consulenza e supporto
Vigila sul rispetto delle norme generali sull’istruzione e sui LEP
Supporta le reti di scuole
Assegna le risorse finanziarie e di personale
Ha legittimazione passiva nel contenzioso personale della scuola
Avv. Lorenzo Capaldo 63
Caratteri delle istituzioni scolastiche statali?
uno degli elementi della perdurante “statalità”
delle istituzioni scolastiche è la statalità del suo personale (ATA, docente, dirigente)
Chi ha il potere di disporre dei diritti del datore di lavoro? E quindi di conciliare e transigere una lite? Il DG e non il DS (art. 16 D.Lgs 165/2001)
Giurisprudenza pacifica: fra le tante, Cass., Sez. lav., Sent. 15 ottobre 2010, n. 21276, Sent. 5 agosto 2010 n. 18281; Sent. 28 luglio 2008 n.
20521, anche in tema di repressione della condotta antisindacale Cass.
Come inquadrare le istituzioni scolastiche statali?
• Una ulteriore conseguenza della perdurante
“statalità” delle istituzioni scolastiche è il difetto di legittimazione processuale nei confronti dello Stato - la scuola non può fare causa allo Stato ed ai suoi (altri) organi.
• (Cons. Stato - sez. VI - ord. 20/06/2012 n. 2370)
Avv. Lorenzo Capaldo 65