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avanElloLa responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico
Societas publica delinquere potest
PADOVA UNIVERSITY PRESS
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico Societas publica delinquere potest.
In copertina: Calcografia dal front. di: Philippi Mariae Renazzi ... Elementa juris criminalis liber I. [-IV.]
... - Editio quarta Italica. - Senis : ex typographia Aloysii, et Benedicti Bindi, 1794. - 4 v. - 8° [F.A. 130 /1-4]. Posseduto dall'Università di Modena e Reggio Emilia - Biblioteca universitaria di area giuridica.
Il testo è disponibile gratuitamente all'indirizzo: <http://www.padovauniversitypress.it/monografie>
© 2011 Padova University Press Università degli Studi di Padova via 8 Febbraio 2, Padova www.padovauniversitypress.it ISBN 978-88-97385-04-2
Stampato per conto della casa editrice dell’Università di Padova - Padova University Press nel mese di luglio 2011.
Tutti i diritti di traduzione, riproduzione e adattamento, totale o parziale, con qualsiasi mezzo (comprese le copie fotostatiche e i microfilm) sono riservati.
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico
Societas publica delinquere potest
Elisa Pavanello
PADOVA UNIVERSITY PRESS
Ringraziamenti
Ringrazio i docenti, italiani e stranieri, che ho avuto occasione di conoscere durante la stesura di questo lavoro.
Desidero ringraziare, in particolar modo, il Prof. John Vervaele, dell’Università di Utrecht, per il suo costante e prezioso supporto, fondamentale per la realizzazione della mia opera, e il Max Planck Institut für ausländisches und internationales Strafrecht di Freiburg i. Br. che ha favorito la mia ricerca di diritto comparato.
Ringrazio il Prof. Silvio Riondato dell’Università di Padova, che mi ha costantemente stimolata alla riflessione critica e che mi ha sempre incoraggiata durante questi anni di lavoro.
A Paolo, Matteo, ai miei genitori e a mia sorella Valentina.
Indice
Capitolo 1
Profili del problema della punizione del sovrano
1. Dalla responsabilità penale dell’impresa economica alla responsabilità
penale dell’impresa pubblica non economica 1
2. Il tradizionale principio dell’irresponsabilità penale dello Stato sovrano 9 2.1. I limiti «interni» ed «esterni» della sovranità e le possibili implicazioni
per il superamento del dogma della irresponsabilità 14
3. Il potere rappresentativo dello Stato quale limite alla sua responsabilità
penale 18
4. La tutela della funzione «pubblica» dello Stato e degli enti territoriali.
Riflessioni in ordine all’immunità politica dei singoli e all’irresponsabilità
dell’ente 20
5. Le questioni connesse all’applicabilità di sanzioni penali nei confronti
dello Stato 22
5.1. L’asserita incompatibilità delle sanzioni penali con la natura pubblica
dell’ente 23
5.2. Valenza simbolica del diritto penale e responsabilità degli enti
pubblici 25
6. La limitata responsabilità penale degli «altri» enti pubblici 27
7. Conclusioni (cenni e rinvio) 28
Capitolo 2
La responsabilità penale delle persone giuriche di diritto pubblico nell’ordinamento olandese 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche in Olanda: evoluzione
storica 33
2. La responsabilità penale delle persone giuridiche, degli enti privi di personalità giuridica, delle associazioni e delle fondazioni per i reati dagli stessi
posti in essere 35
3. I criteri di attribuzione della condotta alla persona giuridica: la teoria del
potere e dell’accettazione 36
4. La responsabilità dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno impartito l’ordine criminoso all’interno delle persone giuridiche. Attribuzione della
condotta sulla base dei criteri del potere e dell’accettazione 38 5. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico.
Questioni interpretative intorno all’inclusione degli enti di diritto pubblico
nella nozione di persona giuridica 39
6. Le pronunce della giurisprudenza sulla responsabilità penale delle persone
giuridiche di diritto pubblico (enti pubblici decentrati) 42 6.1. L’irresponsabilità penale degli enti decentrati che hanno posto in
essere la condotta illecita nell’ambito di attività esecutive di un compito
pubblico (caso Tilburg) 42
6.2. La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico
diverse dagli enti territoriali (caso dell’Università di Groningen) 44 6.3. La conferma del principio della responsabilità penale degli enti
decentrati unicamente nel caso in cui abbiano commesso l’illecito al di
fuori di attività esecutive di un compito pubblico (il caso Voorburg) 46 6.4. Le incongruenze applicative connesse al principio dell’esecuzione
del compito pubblico individuato dalla giurisprudenza quale criterio discriminante per determinare la responsabilità penale degli enti pubblici
decentrati (sentenze Arnhem e Streekgewest Zuid-Limburg) 48 6.5. Le connessioni tra irresponsabilità penale delle persone giuridiche
di diritto pubblico e irresponsabilità dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno dato l’ordine criminoso. (I casi Waterschap West Friesland,
Provincie Noord Holland e Pikmeer i) 50
7. Le posizioni della dottrina sulla perseguibilità delle persone giuridiche di
diritto pubblico (enti decentrati) 52
7.1. Gli argomenti addotti a favore dell’irresponsabilità penale 52
7.2. L’impossibilità per il giudice penale di vagliare la legittimità dell’attività della pubblica amministrazione: responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico e violazione del principio della divisione dei
poteri. Critiche 52
7.3. La perdita di fiducia da parte dei consociati nell’ente e di legittimazione
dell’attività di quest’ultimo in caso di condanna penale. Critiche 54 7.4. Il versante sanzionatorio: il rischio per la continuità dell’attività
dell’ente pubblico in caso di condanna e la dannosità per i cittadini
dell’eventuale sanzione pecuniaria inflitta all’ente. Critiche 54 7.5. L’impossibilità di sovrapporre il controllo penale dell’attività degli enti
pubblici a quelli già esistenti sul piano politico e amministrativo. Critiche 56
7.6. Gli argomenti contro l’irresponsabilità penale 58
7.7. La necessità di fronteggiare la criminalità diffusa all’interno degli enti pubblici. L’immunità e la conseguente violazione del principio di
eguaglianza tra le diverse persone giuridiche 58
8. La posizione del Governo: la necessità di perseguire gli enti pubblici che hanno posto in essere la condotta illecita al di fuori dell’attività di esecuzione
di un compito pubblico intesa in senso «materiale» 60
9. Le linee guida adottate dai pubblici ministeri sulla perseguibilità degli enti
pubblici decentrati: diritto penale come ultimo rimedio 62
10. Primi rilievi critici 63
11. La revisione dei criteri adottati dalla giurisprudenza sulla possibilità di
perseguire penalmente gli enti pubblici decentrati (caso Pikmeer ii) 65 11.1. La statuizione del principio della necessità della sottoposizione
dell’ente pubblico decentrato alla legge penale. Le critiche al criterio dell’attività di esecuzione di un compito pubblico e l’affermazione della compatibilità dei controlli politico, amministrativo e penale sull’attività
degli enti pubblici 65
11.2. L’affinamento dei criteri per l’attribuzione dell’immunità agli enti pubblici decentrati. La statuizione della loro irresponsabilità penale laddove la condotta illecita sia esecuzione di un compito pubblico che può
essere posto in essere esclusivamente dal funzionario pubblico 66
11.3. La possibile applicazione nei confronti degli enti decentrati che hanno posto in essere la condotta illecita al di fuori dell’esecuzione di un compito pubblico di esclusiva competenza del funzionario pubblico delle cause di giustificazione dello stato di necessità e dell’adempimento del
dovere 67
11.4. La necessità di valutare l’opportunità di procedere penalmente nei confronti dell’ente pubblico responsabile e la possibilità di applicare
sanzioni penali alternative rispetto a quella pecuniaria 68
12. Le reazioni critiche della dottrina 69
12.1. L’ambito di operatività dell’irresponsabilità penale: alcuni dubbi interpretativi in ordine alla nozione di compito pubblico che può essere
posto in essere esclusivamente dal funzionario pubblico 70 12.2. La mancanza di ratio dell’immunità concessa agli enti pubblici
decentrati alla luce della giurisprudenza che ha sostenuto la compatibilità dei sistemi di controllo politico, amministrativo e penale sull’attività degli
stessi 72
13. Le reazioni positive del Governo alle nuove indicazioni della giurisprudenza.
La posizione del Consiglio di Stato sull’impossibilità di perseguire gli enti pubblici decentrati. La ribadita necessità da parte dei pubblici ministeri di utilizzare lo strumento penale nei confronti degli enti pubblici decentrati solo
come extrema ratio. 73
14. Conclusioni sull’evoluzione di giurisprudenza e dottrina in ordine alla
possibilità di perseguire penalmente gli enti pubblici decentrati 75 15. La conferma del principio dell’immunità penale concessa agli enti pubblici
decentrati che hanno commesso l’illecito penale nell’ambito di un’attività pubblica di esclusiva competenza dei pubblici funzionari nella giurisprudenza
successiva al caso Pikmeer ii 76
16. La possibilità di configurare una responsabilità penale dello Stato 77 16.1. L’affermazione dell’irresponsabilità penale dello Stato nella
giurisprudenza (caso Volkel) 78
16.2. Argomenti addotti dalla dottrina a sostegno dell’irresponsabilità assoluta dello Stato: titolarità dello jus puniendi e impossibilità per lo
Stato di punire se stesso 80
16.3. L’impossibilità di perseguire lo Stato in ragione dell’asserita identità
tra soggetto perseguito e autorità procedente 82
16.4. L’inutilità e la dannosità per i cittadini dell’inflizione di sanzioni
penali, in particolare di carattere pecuniario, a carico dello Stato 83 17. Critiche della dottrina alla giurisprudenza che ha sancito l’irresponsabilità
penale dello Stato 84
18. Necessità di una revisione della giurisprudenza che ha sancito l’irresponsabilità dello Stato in ragione dell’affermazione della compatibilità tra i sistemi di controllo penale, politico e amministrativo sull’attività degli
enti pubblici decentrati 85
19. La valutazione dell’opportunità di punire lo Stato da parte della dottrina: la possibilità di configurare la responsabilità delle singole entità che compongono
lo Stato 86
19.1. Valutazioni in ordine alla responsabilità penale dei dirigenti di fatto
e di coloro che hanno dato l’ordine all’interno dello Stato 88 20. L’istituzione da parte del Ministero della Giustizia di una commissione ad
hoc per valutare l’opportunità di prevedere un sistema di responsabilità penale
nei confronti dello Stato 89
20.1. Analisi da parte della Commissione del fondamento e della legittimità delle argomentazioni addotte a sostegno dell’immunità penale dello Stato, ovvero l’asserita identità tra soggetto perseguito e soggetto che esercita l’azione penale, l’ineffettività di una sanzione penale di carattere pecuniario, l’asserita incompatibilità dei sistemi di controllo politico, penale e amministrativo e il pericolo di una giustizializzazione della
politica. Critiche 89
20.2. Il modello di responsabilità proposto: la possibilità di perseguire le
singole entità facenti capo allo Stato per i reati di carattere economico 92 21. Le reazioni critiche del Governo e della dottrina al modello di responsabilità
proposto 94
22. Gli esiti applicativi del sistema di limitata responsabilità penale degli enti pubblici decentrati e dello Stato. L’impunità «incomprensibile» delle persone giuridiche, dei dirigenti di fatto e di coloro che hanno dato l’ordine in relazione
a disastri imputabili alle colpose omissioni dell’amministrazione pubblica 96
23. La necessità di accertare la responsabilità penale dei soggetti fisici esercenti funzioni pubbliche che hanno attentato al diritto alla vita nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e i possibili riflessi di tale principio in relazione alla responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto
pubblico (caso Öneryildiz v. Turchia) 100
24. Verso una modifica del codice penale olandese sulla responsabilità penale
di enti pubblici decentrati e Stato? 102
25. Il sistema di responsabilità penale e di immunità delle persone giuridiche
di diritto pubblico nel sistema olandese 104
26. Considerazioni conclusive 105
Capitolo 3
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell’ordinamento francese 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche nell’ordinamento francese:
evoluzione storica 112
2. Le posizioni della dottrina contro la previsione di una responsabilità penale delle persone giuridiche: l’ente come finzione, il principio di specialità e
l’impossibilità di applicare sanzioni penali a carico della persona giuridica 114 3. Le posizioni espresse dalla dottrina francese a sostegno della responsabilità
penale delle persone giuridiche. La necessità di far fronte alla crescente
criminalità d’impresa 115
4. La responsabilità penale delle persone giuridiche per i reati commessi per
loro conto dagli organi o rappresentanti delle stesse 116
4.1 La nozione di organo e rappresentante della persona giuridica 119 4.2. L’azione commessa da parte dell’organo o rappresentante «per conto»
della persona giuridica 121
4.3. L’iniziale limitazione della responsabilità delle persone giuridiche alle fattispecie di reato tassativamente previste. Critiche della dottrina e pronunce «estensive» della giurisprudenza. Definitiva espansione della
responsabilità delle persone giuridiche a tutte le fattispecie di reato 122
4.4. Problematiche interpretative connesse all’individuazione dell’elemento soggettivo della condotta in capo alla persona giuridica e alla natura della responsabilità di quest’ultima: diretta o di riflesso rispetto a quella della
persona fisica organo o dirigente? 125
5. La responsabilità concorrente della persona fisica, organo o rappresentante,
che ha posto in essere la condotta 129
5.1. Limitazione della concorrente responsabilità della persona fisica per i delitti non intenzionali posti in essere per imprudenza, negligenza,
violazione di un obbligo di prudenza o sicurezza (l. 2000-264) 129 6. Il sistema sanzionatorio previsto per le persone giuridiche: pene e misure
di sicurezza 130
7. Le applicazioni giurisprudenziali della responsabilità penale delle persone
giuridiche 133
8. Il dibattito che ha preceduto l’adozione della norma che ha sancito una
limitata responsabilità penale per le persone giuridiche di diritto pubblico 135 9. L’irresponsabilità assoluta dello Stato, la responsabilità delle collettività
territoriali limitata alle attività suscettibili di costituire oggetto di delega di servizio pubblico e la responsabilità delle altre persone giuridiche di diritto
pubblico 136
10. L’azione da parte del rappresentante o dell’organo, per conto della persona
giuridica: aspetti peculiari connessi alla natura pubblica dei soggetti 138 11. Le limitazioni della responsabilità penale delle collettività territoriali
e relativi groupements: questioni interpretative connesse alla definizione di
attività suscettibile di costituire oggetto di servizio pubblico 141 11.1. La nozione di delega di servizio pubblico in diritto amministrativo 141 11.2. Le indicazioni in ordine alla definizione di attività suscettibile di
costituire oggetto di delega di servizio pubblico 145
12. La ratio della limitata previsione della responsabilità di collettività territoriali e groupements: la necessità di garantire il rispetto del principio di
eguaglianza rispetto alle persone giuridiche di diritto privato 147
12.1. Critiche 147 13. Considerazioni in relazione al novero di delitti e crimini inizialmente
previsti come oggetto di incriminazione con riferimento alle persone
giuridiche di diritto pubblico 150
14. Le sanzioni penali previste per le persone giuridiche di diritto pubblico.
L’inapplicabilità della sanzione della dissoluzione e della sottoposizione a
sorveglianza giudiziaria 151
15. Le posizioni critiche della dottrina sulla responsabilità penale delle persone
giuridiche di diritto pubblico 154
15.1. Gli argomenti addotti contro la responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico: il perseguimento dell’interesse pubblico e la
dannosità dell’applicazione della sanzione pecuniaria. Critiche 155 15.2. L’asserita violazione del principio di separazione dei poteri:
l’impossibilità per il giudice penale di vagliare la legittimità dell’azione
amministrativa. Critiche 157
15.3. La violazione del principio della competenza esclusiva del giudice
amministrativo a conoscere dell’azione civile di risarcimento del danno 158 15.4. Il rischio di un’eccessiva penalizzazione dell’azione amministrativa.
Critiche 159
15.5. Gli argomenti addotti a favore della responsabilità penale. La
necessità di garantire il principio di eguaglianza 161
15.6. La necessità di far fronte alla crescente penalizzazione dell’attività dei rappresentanti politici locali. La connessione esistente tra responsabilità
individuale dei politici e collettiva dell’ente pubblico cui appartengono 163 16. Istituzione di una Commissione ad hoc per lo studio delle cause e dei
rimedi da adottare per limitare il fenomeno della crescente penalizzazione
dell’attività dei politici locali e dei funzionari pubblici 165 16.1. Analisi critica da parte della Commissione degli argomenti addotti
a sostegno dell’irresponsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico. Affermazione dell’inesistenza di ragioni di carattere sostanziale
che impongano di escludere tale forma di responsabilità. 166
16.2. Proposte di estensione della responsabilità penale allo Stato e alle collettività territoriali anche nell’ipotesi di attività di servizio pubblico
non delegabile 168
17. Le decisioni della giurisprudenza in tema di responsabilità penale delle
persone giuridiche di diritto pubblico diverse dallo Stato 169 17.1. Tentativi di definizione dell’attività suscettibile di delega di servizio
pubblico: la non delegabilità dell’attività scolastica 169 17.2. La delegabilità dell’attività di messa a norma dell’impianto elettrico
di un impianto comunale 173
17.3. La configurabilità della responsabilità a carico delle Ferrovie francesi,
società di diritto pubblico 174
18. Rilievi critici (cenni e rinvio) 175
19. L’irresponsabilità penale dello Stato 176
20. Gli argomenti addotti dalla dottrina contro la perseguibilità dello Stato.
La titolarità della potestà penale 177
20.1. Il contrasto tra responsabilità penale e il principio della sovranità
dello Stato. Critiche 178
20.2. La ripercussione della sanzione pecuniaria inflitta sui cittadini 180 21. La possibile violazione del principio di eguaglianza derivante dall’
esclusione dello Stato dalla responsabilità penale 180
22. Difficoltà e opportunità di creare un sistema di controllo penale delle
attività statali 182
23. Conclusioni 184
Capitolo 4
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell’ordinamento belga 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche nell’ordinamento belga:
evoluzione storica 187
2. L’ambito di applicazione della responsabilità e i criteri di attribuzione della
condotta alla persona giuridica 190
3. La responsabilità concorrente della persona fisica e della persona giuridica 193 3.1. Sulla natura e sull’inapplicabilità retroattiva della causa che esclude il
cumulo di responsabilità della persona fisica e giuridica 196 4. Le sanzioni applicabili alle persone giuridiche: ammenda, confisca,
dissoluzione, divieto di esercitare una determinata attività, chiusura di uno o
più stabilimenti 198
5. La responsabilità delle persone giuridiche di diritto pubblico: l’esclusione espressa dalla responsabilità di Stato, regioni, comunità locali, province, organi territoriali infra comunali, Commissione della comunità francese, fiamminga e comune, centri pubblici d’aiuto sociale, poiché dotati di un organo
direttamente eletto secondo le regole democratiche 200
6. Il sistema sanzionatorio: inapplicabilità di talune sanzioni nei confronti delle persone giuridiche di diritto pubblico o delle persone giuridiche che
svolgono una attività di servizio pubblico 202
7. Le critiche della dottrina rispetto alle argomentazioni addotte per legittimare il sistema di sostanziale irresponsabilità delle persone giuridiche di diritto
pubblico 204
7.1. Le critiche avanzate in relazione alla ratio dell’esclusione degli enti pubblici dall’ambito di applicazione della responsabilità, ovvero l’esistenza
al loro interno di un organo democraticamente eletto 205
8. Le decisioni della Corte Costituzionale belga sulla legittimità delle esclusioni
dalla responsabilità penale degli enti pubblici 207
8.1. La giustificazione della Corte Costituzionale dell’esclusione delle persone giuridiche di diritto pubblico dotate di un organo
democraticamente eletto, poiché soggetti sottoposti al controllo politico 208 8.2. Le reazioni critiche della dottrina alla decisione della Corte
Costituzionale. 210
8.3. La dichiarazione di legittimità da parte della Corte Costituzionale della norma che limita la responsabilità delle persone giuridiche di diritto pubblico, anche con riferimento al regime di responsabilità ad essa
correlato delle persone fisiche 212
9. Conclusioni 215
Capitolo 5
La responsabilità penale della corona in Inghilterra
1. La responsabilità penale delle persone giuridiche in Inghilterra. Dalla
vicarious liability all’identification theory: i modelli della corporation liability 217 2. La responsabilità penale delle persone giuridiche per le strict liability offences
(reati bagatellari) e per i reati di mens rea (dolosi o colposi) 222 3. Il concetto di Corona e di ente pubblico nel diritto inglese 224
3.1. L’individuazione degli enti appartenenti alla Corona: la qualificazione
contenuta nella legge istitutiva dell’ente 226
3.2. Criteri sussidiari di qualificazione dell’ente in senso «pubblico». Le
funzioni svolte dallo stesso 227
3.3. Il controllo esercitato sull’ente «pubblico» da parte del Governo 228 3.4. Gli enti che non fanno parte della Corona: governo locale e industrie
nazionalizzate 229
4. L’irresponsabilità assoluta della Corona e degli enti della Corona 230 4.1. Le affermazioni giurisprudenziali circa l’irresponsabilità penale della
Corona 231
4.2. Recenti pronunce e nuove previsioni degli statuti: prime indicazioni
verso il superamento del principio dell’irresponsabilità penale della Corona 233 5. Gli argomenti addotti a favore dell’irresponsabilità penale. L’asserita
«impossibilità» per la Corona di commettere illeciti 236
5.1. L’impossibilità per la Corona di perseguire se stessa e l’asserita inutilità
dell’applicazione di una sanzione pecuniaria 237
6. L’introduzione del reato di omicidio colposo per le persone giuridiche (corporate manslaughter) e il (parziale) superamento dell’immunità dei Crown
bodies 238
6.1. La responsabilità per il reato di corporate manslaughter sussiste quando una delle attività gestite o organizzate dal senior management causa la morte di una persona ed è dipesa da una grave violazione dell’obbligo di
diligenza cui l’organizzazione era tenuta nei confronti della vittima 240 6.2. L’inclusione della Corona tra i soggetti destinatari della nuova
fattispecie. Limiti della disposizione 243
6.3. Critiche alla limitata responsabilità della Corona. In particolare, l’asserita incompatibilità di tali limitazioni con le previsioni della
Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo 245
7. Riflessioni conclusive 248
Capitolo 6
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico negli Stati Uniti 1. La responsabilità penale delle persone giuridiche negli Stati Uniti: evoluzione
storica. Il modello della vicarious liability e la colpevolezza d’impresa 251
2. La responsabilità penale degli enti locali: dalle origini ai giorni nostri 253 2.1. La responsabilità penale degli enti territoriali nella legge federale 256 3. Le ragioni addotte contro la responsabilità penale degli enti territoriali: la
dannosità di un’eventuale sanzione pecuniaria inflitta, lo svolgimento di attività
di carattere “pubblico” e la teoria della sovranità. Critiche 260 3.1. Gli argomenti addotti in favore della perseguibilità penale degli enti
territoriali: la “necessità” di punire il vero responsabile dell’illecito e la
funzione di “prevenzione” svolta dal diritto penale 261
4. Conclusioni 263
Capitolo 7
La responsabilità penale delle persone giuridiche di diritto pubblico nell’ordinamento italiano 1. La responsabilità penale-amministrativa delle persone giuridiche in Italia e
il decreto legislativo 231/2001 265
1.2. I criteri di attribuzione della condotta alla persona giuridica 270
1.3. L’apparato sanzionatorio 273
2. La controversa qualificazione della natura penale, amministrativa o di terzo
genere della responsabilità degli enti 276
3. L’ambito soggettivo di applicazione del decreto. Le indicazioni contenute nella legge delega: l’esclusione degli enti che esercitano pubblici poteri. La non
corretta attuazione del criterio nel decreto 280
4. L’esclusione dello Stato, degli enti pubblici territoriali e degli enti che
svolgono funzioni costituzionali 284
5. L’esclusione degli enti pubblici non economici 287
6. L’applicazione del decreto agli enti pubblici economici e agli enti privati di
interesse pubblico 293
7. Alcune incertezze applicative. Società miste, società privatizzate e società
c.d. pubbliche 295
8. Valutazione critica delle esclusioni 301
8.1. Ripercussioni in ambito privatistico delle limitazioni della
responsabilità degli enti pubblici 304
9. Considerazioni in ordine alla possibilità di configurare una responsabilità penale degli enti pubblici alla stregua del d.lgs. 231/2001, con riferimento ai reati presupposto, alla nozione di interesse e vantaggio, nonché all’apparato
sanzionatorio previsto 305
10. La previsione della responsabilità penale delle persone giuridiche nel
progetto della Commissione Pisapia 313
Capitolo 8 Profili comparati
1. I tratti «comuni» della responsabilità degli enti pubblici. L’irresponsabilità penale dello Stato e la previsione di una limitata responsabilità degli altri enti
pubblici. 317
1.1. Le critiche avanzate in relazione ai criteri utilizzati per individuare gli
enti pubblici responsabili penalmente diversi dallo Stato 321
1.2. L’irresponsabilità penale dello Stato 323
2. La tensione tra responsabilità politica e responsabilità penale degli enti
pubblici 324
3. Le argomentazioni avanzate contro la configurazione di una responsabilità
penale degli enti pubblici 325
4. Sulla possibilità e sull’opportunità di configurare un sistema di responsabilità
penale degli enti pubblici alla luce delle indicazioni di diritto comparato 327 5. Verso un possibile modello di responsabilità penale degli enti pubblici?
Considerazioni conclusive 328
Bibliografia 333
1
Capitolo 1
Profili del problema della punizione del sovrano
Sommario. 1. Dalla responsabilità penale dell’impresa economica alla responsabilità penale dell’«impresa» pubblica non economica. – 2. Il tradizionale principio dell’irresponsabilità penale dello Stato sovrano. – 2.1. I limiti «interni» ed «esterni» della sovranità e le possibili implicazioni per il superamento del dogma dell’irresponsabilità – 3. Il potere rappresentativo dello Stato quale limite alla sua responsabilità penale. – 4. La tutela della funzione «pubblica»
dello Stato e degli enti territoriali. Riflessioni in ordine all’immunità politica dei singoli e all’irresponsabilità dell’ente. – 5. Le questioni connesse all’applicabilità delle sanzioni penali nei confronti dello Stato. – 5.1. L’asserita incompatibilità delle sanzioni penali con la natura pubblica degli enti. – 5.2. Valenza simbolica del diritto penale e responsabilità degli enti pubblici. – 6. La limitata responsabilità degli «altri» enti pubblici. – 7. Conclusioni (cenni e rinvio).
1. Dalla responsabilità penale dell’impresa economica alla responsabilità penale dell’«impresa» pubblica non economica.
Il tempo nel quale viviamo potrebbe essere chiamato il tempo delle imprese1, tale è il potere non solo economico di cui le stesse dispongono. Un potere che mira ad assicurare il primato dell’economia e condiziona lo stesso potere politico2, a tal punto da ergersi sopra la tradizionale sovranità statale, influenzando financo la potestà sovranazionale3.
L’accresciuto ruolo delle imprese si è manifestato anche nel progressivo aumento della loro «capacità a delinquere» e ha svelato l’inadeguatezza di un diritto penale rivolto esclusivamente all’individuo4. La frequente intercambiabilità dei dipendenti,
1 F. Benvenuti, Dalla sovranità dello Stato alla sovranità dell’ordinamento, in «Jus», 1995, p. 199.
2 P. Patrono, Diritto penale dell’impresa e interessi umani fondamentali, cedam, Padova 1993, p. 16;
V. Plantamura, Diritto penale ed economia pubblica: tra esigenze di determinatezza e nuove prospettive di tutela, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 2007, p. 787 parla espressamente di commistione tra potere politico ed economico.
3 K. Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht und wirtschaftskriminalität, Allgemeiner Teil, Reibek bei Hamburg 1976, p. 24.
4 C. De Maglie, L’etica e il mercato, Giuffré, Milano 2002, p. 1 e F. Giunta, Apertura dei lavori, in
2 E. Pavanello
la sostanziale inefficacia di pene dirette alle singole persone fisiche e, da ultimo, la tendenza alla cosiddetta irresponsabilità organizzata, hanno messo in luce l’opportunità di pensare a un sistema di responsabilità delle persone giuridiche5. Infatti i «crimini»
degli enti trovano origine nella stessa struttura dell’organizzazione societaria, che finisce per costituire il motore nella ideazione, preparazione e perpetrazione del crimine. L’agire in gruppo determina condotte sostanzialmente inconcepibili dal singolo individuo con inevitabili ripercussioni sulla gravità del reato.
Le constatazioni che precedono hanno indotto a ripensare un sistema di responsabilità penale che da sempre è stato diretto principalmente all’individuo.
Come noto, la dottrina italiana aveva rilevato l’incompatibilità di una responsabilità penale dell’ente con il principio di responsabilità penale personale sancito dall’art. 27 della Costituzione. In particolare, è stata per lungo tempo affermata l’incapacità di azione e di colpevolezza – nella sua accezione psicologica – della persona giuridica6. Non essendo l’ente, infatti, capace di comportamenti dolosi e colposi non sarebbe stato possibile considerarlo colpevole, poiché il dolo e la colpa sarebbero propri esclusivamente della persona fisica. Sotto il profio sanzionatorio, poi, a ostacolare la configurabilità di una responsabilità dell’ente è stata posta l’impossibilità di una finalità rieducativa della pena e, in ogni caso, l’inadeguatezza della sola sanzione pecuniaria, il cui continuo innalzamento è stato paragonato a una vera e propria
«lotta di sumo»7. L’irresponsabilità penale delle persone giuridiche nel sistema italiano è stata (seppur indirettamente) desunta dalla previsione di cui all’art. 197 c.p. che disciplina l’obbligazione civile di garanzia a carico della persona giuridica, a significare che il sistema codicistico esclude una responsabilità penale dell’ente.
Societas puniri potest, a cura di F. Palazzo, cedam, Padova 2003, p. 4 secondo cui «la criminalità delle persone giuridiche e degli enti collettivi in genere è una realtà che, specie al giorno d’oggi, non può seriamente revocarsi in dubbio». Sul c.d. crimine dei colletti bianchi, si veda l’interessante lavoro di G. Forti, Il crimine dei colletti bianchi, in A. Alessandri, E. Amodio, G. Forti, P. Marchetti, M. Onadi, G.
Rossi, S. Seminara, Impresa e giustizia penale: tra passato e futuro, xxv, Giuffré, Milano 2009, p. 173 ss.
5 C. Bertel, La responsabilità penale delle persone giuridiche, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1998, p. 59 ss.
6 Per un inquadramento generale della questione circa la configurabilità di una vera e propria responsabilità penale delle persone giuridiche nella dottrina italiana si vedano, tra gli altri, G. Battaglini, Responsabilità penale delle persone giuridiche, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 1930, p. 661 ss.; F. Bricola, Il costo del principio «societas delinquere non potest» nell’attuale dimensione del fenomeno societario, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 1970, p. 951 ss.; Bricola, Luci e ombre nella prospettiva di una responsabilità penale degli enti (nei Paesi della cee), in «Giurisprudenza commerciale», i, 1979, p. 647 ss.; M. Romano, Societas delinquere non potest (nel ricordo di Franco Bricola), in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», 1995, p. 1031 ss.; C.E. Paliero, Problemi e prospettive della responsabilità penale dell’ente nell’ordinamento italiano, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1996, p. 1173 ss.
7 F. Stella, Criminalità d’impresa: lotta di sumo e lotta di judo, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1998, p. 459 ss.
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Le argomentazioni addotte sono state progressivamente superate attraverso il riconoscimento che la persona giuridica non è una finzione ed è in grado di esprimere la propria condotta (anche illecita) mediante l’azione dei propri organi.
Sotto il profilo della colpa inoltre, è stato rilevato che può esistere una vera e propria volontà sociale distinta rispetto a quella dei singoli soci ed è stata individuata nella colpa di organizzazione un criterio congruo di attribuzione della responsabilità8. La finalità garantista dell’art. 27 della Costituzione non sarebbe, dunque, frustrata dalla configurazione di una responsabilità penale della persona giuridica: semmai, il principio di eguaglianza indurrebbe a considerare ingiustificata la disparità di trattamento tra imprenditore individuale e societario9 e la punizione esclusiva dei singoli comporterebbe il grave rischio di colpire i soli autori materiali senza raggiungere gli «organizzatori» che hanno imposto la commissione del reato. Sempre per ciò che concerne il profilo sanzionatorio, la dottrina prevalente ha incentrato la propria attenzione sulla funzione preventiva che la pena può esplicare nei confronti degli enti, seppure con gli opportuni adattamenti10, rispetto alle persone fisiche.
È in questa prospettiva che in Italia è stato adottato, anche dietro la spinta proveniente dal diritto comunitario e internazionale, il d.lgs. 231/200111, il quale ha
8 G. Flora, L’attualità del principio societas delinquere non potest, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1995, p. 11 ss.; G. Insolera, Nozione di responsabilità individuale e collettiva, in «Indice penale», 1996, 259 ss.; C. E. Paliero, Problemi e prospettive della responsabilità dell’ente nell’ordinamento italiano, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1996, p. 1173; A.M.
Castellana, Diritto penale dell’Unione europea e principio societas delinquere non potest, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1996, p. 747 ss.; A. Manna, La responsabilità delle persone giuridiche: il problema delle sanzioni, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 1999, p.
919 ss.; V. Militello, Prospettive e limiti di una responsabilità della persona giuridica nel sistema penale italiano, in «Studium Iuris», ii, 2000, p. 779 ss.
9 E. Dolcini, Principi costituzionali e diritto penale alle soglie del nuovo millennio, in «Rivista italiana di diritto e procedura penale», i, 1999, p. 21 e 23.
10 A. Manna, La c.d. responsabilità amministrativa delle persone giuridiche: un primo sguardo d’insieme, in «Rivista trimestrale di diritto penale dell’economia», 2002, p. 506, che evidenzia particolarmente la funzione di prevenzione speciale perseguita attraverso condotte legate al c.d. post factum, cioè risarcitorie, reintegrative e di adozione posteriore dei «compliance programs»; De Maglie, L’etica e il mercato, cit., p. 280 ss., ove si evidenzia come «il modello più evoluto di prevenzione generale» − «nuovo modello di prevenzione» − in relazione al fenomeno criminoso in esame, consista nell’introduzione dei compliance programs, ossia in regole di cui la stessa impresa si autodota in chiave di controllo preventivo e cui la legge conferisce una determinata valenza giuridica.
11 Il decreto legislativo 8 giugno 2001 n. 231 costituisce, infatti, attuazione della legge 29 settembre 2000, n. 300 con cui sono stati ratificati una serie di atti internazionali tra cui figurano la Convenzione ocse del dicembre 1997 sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali e il secondo Protocollo della Convenzione pif del 1997 che prevedevano la necessità di introdurre una forma di responsabilità per gli enti che, a mezzo dei propri dipendenti, si rendono responsabili di atti di corruzione. La legge aveva espressamente attribuito al Governo la delega
«ad emanare, entro otto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, un decreto legislativo avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e
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introdotto una responsabilità (formalmente) amministrativa degli enti per alcuni reati tassativamente individuati, responsabilità che ha visto progressivamente incrementare il numero delle fattispecie cui è connessa12. Si tratta di una riforma reputata, molto significativamente, «improcrastinabile» in ragione della constatazione che le principali e più pericolose manifestazioni di reato sono poste in essere da soggetti a struttura organizzata e complessa. La nuova disciplina introdotta nel nostro Paese si «allinea» a una tendenza manifestatasi anche in altri ordinamenti europei che, negli ultimi anni, hanno introdotto espressamente la responsabilità penale degli enti13.
Il fenomeno della criminalità dell’ente economico è stato oggetto di approfonditi studi da parte della riflessione scientifica; la dottrina si è preoccupata in particolare di individuare un modello di responsabilità efficace per (tentare di) porre rimedio alla criminalità collettiva e ha valutato criticamente la congruità delle scelte operate dai diversi legislatori14.
Per quanto concerne l’Italia il sistema di responsabilità di cui al d.lgs. 231/2001 àncora l’applicazione di sanzioni fortemente afflittive, quali in particolare quelle in-
delle società, associazioni od enti privi di personalità giuridica che non svolgono funzioni di rilievo costituzionale». La Relazione al decreto può essere reperita in appendice al testo di S. Gennai, A.
Traversi, La responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Giuffré, Milano 2001, p. 380.
12 Peraltro, seppure in relazione a fattispecie specifiche, è stato rilevato che il nostro ordinamento già prevedeva sanzioni amministrative aventi natura schiettamente punitiva comminate a persone giuridiche direttamente responsabili. È questo il caso dell’art. 31, l. 6 agosto 1990, n. 223 sul sistema radiotelevisivo pubblico e privato che conferisce al Garante il potere di disporre la sospensione dei provvedimenti concessivi o autorizzativi o dell’art. 7, l. 17 maggio 1991, n. 157, che conferisce alla Consob specifici poteri repressivi dell’insider trading. In questo senso, S. Riondato, Il reato, delitto, contravvenzione, illecito amministrativo, illecito depenalizzato, illecito dell’ente giuridico, in Il reato, opera diretta da M. Ronco, Zanichelli, Bologna 2007, p. 52.
13 È questo il caso della Francia che con la riforma del codice penale del 1994 ha introdotto la responsabilità degli enti (sul punto si veda capitolo 3), del Belgio (cfr. capitolo 4) che con la l. n. 60 del 4 maggio del 1999 ha modificato l’art. 5 del c.p. includendo espressamente tra i soggetti responsabili anche gli enti collettivi e della Romania che con la legge 278/2006 ha introdotto l’art. 19, primo comma,nel codice penale che disciplina espressamente la responsabilità delle persone giuridiche. La responsabilità concerne tutte le persone giuridiche con l’eccezione dello Stato, delle autorità pubbliche e degli istituti pubblici che svolgono funzioni che non possano essere poste in essere da società private, per i reati commessi nell’interesse o per conto delle persone giuridiche. Per un primo commento si veda M. Basarab, V. Paşca, G. Mateut, C. Butiuc, Codul penal comentat, vol. iv Partea generalā, Editura Hamangiu, Bucarest 2007, p. 103 ss.
14 In relazione al d.lgs. 231/2001 numerose le opere monografiche tra cui si segnalano: M. Arena, G. Cassano, La responsabilità da reato degli enti collettivi, Giuffré, Milano 2007; A. Giarda, E.M.
Mancuso, G. Spangher, G. Varraso, Responsabilità «penale» delle persone giuridiche, ipsoa, Milano 2007;
R. Guerrini, La responsabilità da reato degli enti, Giuffré, Milano 2006; A. Bassi, T. E. Epidendio, Enti e responsabilità da reato, Giuffré, Milano 2006; M.A. Pasculli, La responsabilità da reato degli enti collettivi nell’ordinamento italiano, Cacucci, Bari 2005; G. De Francesco, Reati e responsabilità degli enti, a cura di G. Lattanzi, Giuffré, Milano 2005; La responsabilità degli enti: un nuovo modello di giustizia
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terdittive, alla commissione da parte di soggetti determinati, in posizione apicale e non, all’interno dell’ente di reati tassativamente individuati nell’interesse o vantaggio dell’ente stesso. Particolare rilievo è stato attribuito ai c.d. modelli organizzativi, che riecheggiano i compliance programs cari all’esperienza statunitense. Infatti, laddove il reato sia stato posto in essere dai «soggetti che si collocano in posizione apicale» l’en- te non risponde (unicamente) se dimostra di aver adottato ed efficacemente attuato
«modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi» (art. 6): si tratta di una «presunzione» di responsabilità, giustificabile in ragione del fatto che, normalmente, il soggetto in posizione apicale è espressione della politica di impresa. Quando, invece, la fattispecie criminosa sia stata posta in essere da «soggetti sottoposti all’altrui direzione o vigilanza» – soggetti che sono inquadrati all’interno dell’ente in uno stabile rapporto di lavoro subordinato o che comunque ancorché non dipendenti dell’ente svolgano un determinato incarico sotto la direzione o il controllo dei vertici dell’ente stesso – l’ente risponde del reato unicamente se la sua realizzazione è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi connessi alle funzio- ni di direzione e vigilanza. L’inosservanza è esclusa se l’ente prima della commissione del reato ha adottato ed attuato un modello organizzativo idoneo a prevenire il reato.
Se ampio è stato il dibattito nella dottrina volto a esaminare la congruità delle scelte effettuate15, è stata relegata, invece, a un ruolo marginale la questione della configurabilità di una responsabilità penale degli enti pubblici non economici. La ragione del sostanziale «disinteresse» alla questione è comprensibile e risiede nel fatto che terreno di elezione della responsabilità collettiva è tradizionalmente il diritto penale dell’economia, estraneo, pare doversi ritenere, alla realtà degli enti pubblici i quali (tendenzialmente) perseguono interessi di carattere generale e collettivo che prescindono da scopi di lucro16. Con la nozione «ente pubblico» si fa riferimento a tutte le persone giuridiche dotate di personalità giuridica di diritto pubblico, ovvero lo Stato, gli enti territoriali, le società di diritto pubblico. Nonostante l’eterogeneità della categoria, il minimo comun denominatore parrebbe essere costituito da peculiari modalità di funzionamento e finalità di azione affatto diverse rispetto a quelle proprie del privato, poiché esse perseguono l’interesse pubblico17.
punitiva, G. Giappichelli, Torino 2004; A. Fiorella, G. Lancellotti, La responsabilità dell’impresa per i fatti di reato, G. Giappichelli, Torino 2004; F. Palazzo, Societas puniri potest, cedam, Padova 2003; S.
di Pinto, La responsabilità amministrativa da reato degli enti, G. Giappichelli, Torino 2003; G. Garuti, Responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, cedam, Padova 2002; S. Gennai, A. Traversi, La responsabilità degli enti per illeciti amministrativi dipendenti da reato, Giuffré, Milano 2001. Per l’ulteriore bibliografia sul punto si rimanda al capitolo 7.
15 Per la bibliografia sul punto si rimanda al capitolo 7.
16 Invero le norme dedicate alla tutela della c.d. economia pubblica vedono destinatari della tutela lo Stato e gli enti pubblici. Sul rapporto tra diritto penale ed economia pubblica si v. G. Fornasari, Il concetto di economia pubblica nel diritto penale, Giuffré, Milano 1994, in particolare la sezione ii.
17 In ordine alla nozione di «interesse pubblico», si cfr. S. Fois, Servizi e interessi tra privatizzazioni e
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D’altro canto, anche il diritto comunitario propende nel senso dell’esclusione degli enti pubblici dal novero dei soggetti collettivi responsabili. Nei diversi documenti adottati dall’Unione in cui si impone agli Stati di reprimere una determinata condotta illecita, prevedendo anche nei confronti delle persone giuridiche sanzioni proporzionate, dissuasive ed efficaci, viene chiarito che la persona giuridica è l’ente definito tale in forza del diritto nazionale applicabile, a eccezione degli Stati e delle istituzioni pubbliche nell’esercizio di pubblici poteri18.
Non deve stupire, quindi, che la scelta del legislatore nel d.lgs. 231/2001 di escludere dal novero dei soggetti responsabili tutti gli enti pubblici, a eccezione degli enti pubblici economici19, non abbia destato particolari riflessioni da parte della dottrina, la quale, seppure con diverse sfumature, ha sostanzialmente avallato la «irresponsabilità» penale degli enti pubblici. I commenti critici si sono per lo più appuntati sulla congruità del sistema di responsabilità extra codice in relazione ai criteri individuati per l’attribuzione della condotta all’ente, ovvero la commissione del reato da parte di un soggetto in posizione apicale o a lui subordinato nell’interesse o a vantaggio dell’ente.
Eppure, la centralità della questione circa la legittimità di un sistema di responsabilità differenziato pubblico-privato non può essere sottaciuta, sol che si consideri che lo Stato nelle sue diverse articolazioni in realtà entra nel traffico dell’economia, ad esempio attraverso imprese di gestione di servizi pubblici che sono controllate dagli enti locali20, in cui pubblico e privato convivono. Vi è poi da considerare che, al di là delle attività economiche poste in essere da taluni enti pubblici di cui si dirà nel prosieguo, è lecito chiedersi se sia opportuno mantenere una distinzione di trattamento tra enti pubblici e privati, anche alla luce dell’estensione della responsabilità delle persone giuridiche
regolazione pubblica, in «Diritto e Società», 2000, p. 22, il quale rileva che solo le funzioni legislativa, giurisdizionale ed esecutivo-amministrativa garantiscono gli aspetti vitali e il funzionamento essenziale dell’ordinamento nel suo complesso e in quanto tali possono dirsi volte a soddisfare l’interesse pubblico.
Non sarebbe invece corretto qualificare come pubblico qualunque tipo di servizio, a qualsiasi tipo di settore esso si riferisca, poiché non sempre esso sarà idoneo a soddisfare il conseguimento degli interessi essenziali e vitali nell’accezione sopra indicata.
18 Si confronti, a titolo esemplificativo, il ii Protocollo della Convenzione ue sulla tutela degli interessi finanziari comunitari del 1997 il quale esige che gli Stati membri adottino le misure necessarie affinché le persone giuridiche possano essere dichiarate responsabili di delitti di natura finanziaria, nonché la decisione quadro 2003/568/Gai del Consiglio dell’Unione sulla lotta contro la corruzione nel settore privato la quale ugualmente esclude gli enti pubblici dal novero dei soggetti responsabili.
19 L’art. 1, comma 3, del d.lgs. 231/2001 prevede che le disposizioni relative alla responsabilità degli enti
«non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale». Già nella legge delega 300/2000 si chiariva che
«per persone giuridiche si intendono gli enti forniti di personalità giuridica, eccettuati lo Stato e gli altri enti pubblici che esercitano pubblici poteri» (art. 11, comma 2).
20 Sulla correlazione tra enti pubblici e attività di impresa cfr. V. Domenichelli, L’Amministrazione pubblica e l’impresa, in «Rivista amministrativa della Repubblica», 2002, ii, p. 1160.
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a un numero crescente di reati, non strettamente legati a ipotesi di criminalità economica (come nel caso della responsabilità dell’ente per il reato di mutilazioni genitali femminili21 o dell’omicidio e lesioni colpose commessi con violazione di norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro22).
Di particolare rilievo, inoltre, la circostanza che a livello internazionale – al di là dei progetti di codificazione elaborati23 – è possibile affermare l’esistenza di un vero e proprio regime criminale di responsabilità a carico degli Stati. Esso si desume direttamente dalle forme di reazione a talune tipologie qualificate di illecito24, consistenti in condotte internazionalmente criminali, commesse sotto l’egida dello Stato da individui fisici che agiscono per conto dello Stato e ne attuano la politica.
Anche in questo caso il ricorso a sanzioni «criminali» nei confronti dell’ente si è reso necessario poiché la punizione del singolo soggetto fisico, ancorché importante, si è spesso rivelata relativa.
Non si ritiene poi insignificante nemmeno il fenomeno che ha condotto ad affermare in sempre più numerose occasioni la responsabilità della pubblica amministrazione nel diritto civile e amministrativo e ciò non solo quando la stessa agisca iure privatorum ma anche nell’esercizio dei poteri sovrani25. La stessa giurisprudenza comunitaria ha affermato l’esistenza di una responsabilità (civile) dello Stato nell’esercizio della sua funzione legislativa, per mancata o non corretta attuazione nel diritto interno delle direttive comunitarie26. Si consideri, al riguardo, che già nella sua Responsabilità dello Stato nel diritto processuale penale del 190427, Arturo Rocco prendeva lo spunto dalla disamina della proposta di legge Lucchini28 per affrontare la questione di una possibile
21 Art. 25 quater d.lgs. 231/2001 inserito dall’art. 3, l. 7/2006.
22 Art. 25 septies d.lgs. 231/2001, inserito dall’art. 9, l. 123/2007 e successivamente modificato dall’art.
300 d.lgs. 81/2008.
23 V. progetto di articoli sulla responsabilità degli Stati per atti internazionalmente illeciti approvato dalla Commissione Internazionale delle Nazioni Unite nelle sessioni 2683 e 2701 del 2001. Il testo è reperibile nel sito www.un.org.
24 R. Borsari, Diritto punitivo sopranazionale come sistema, cedam, Padova 2007, p. 226.
25 V. Loccisano, Esercizio dell’attività legislativa, limiti ai poteri sovrani dello Stato e responsabilità, in
«Responsabilità comunicazione impresa», 2004, p. 456. Tra gli esempi citati la c.d. «legge Pinto» la quale ha riconosciuto il diritto al risarcimento di un equo indennizzo in caso di irragionevole durata dei processi.
26 E. Calzolaio, L’illecito dello Stato tra diritto comunitario e diritto interno, Giuffré, Milano 2004, esamina la giurisprudenza comunitaria in materia che ha preso avvio con la nota sentenza Francovich- Bonifaci del 19 novembre 1991 la quale ha sancito la responsabilità dello Stato italiano per il mancato recepimento della direttiva concernente la tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro.
27 A. Rocco, La responsabilità dello Stato nel diritto processuale penale, in «Rivista penale», lx, fasc. 1, 1904, p. 5 ss.
28 Si tratta della proposta del Prof. Luigi Lucchini, concernente Provvedimenti per la prevenzione della recidiva e per la riparazione degli errori giudiziari presentata sin dal 31 gennaio 1903 e presa in considerazione nella seduta del 21 maggio dello stesso anno, che prevedeva una forma di «riparazione» economica degli
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responsabilità dello Stato di carattere civilistico, a contenuto risarcitorio − riparatorio nell’esplicazione della personalità giuridica pubblica penale. La disamina dello scritto contiene interessanti spunti di riflessione: ivi si affermava molto significativamente che, in linea di principio, non vi sono ostacoli all’affermazione di una responsabilità dello Stato, anche per ciò che concerne atti compiuti nell’esercizio della sua attività pubblica. Non sono considerati impedimenti, infatti, né la natura pubblica delle norme che ne regolano l’attività, né la natura pubblica dei diritti soggettivi lesi. Semmai il problema si sposta sulla diversa modulazione dei presupposti cui ancorare la responsabilità (azione materiale, imputabile, illecita e causa di danno), in considerazione della natura pubblica dell’ente. La conclusione è che un’azione può dirsi voluta dallo Stato e perciò deve considerarsi ad esso imputabile, quando è riferibile all’individuo che per lo Stato ha agito. Lo Stato può commettere un illecito poiché, in linea di principio, è sottoposto al pari degli altri individui al diritto oggettivo, a eccezione dell’azione considerata sovrana, insofferente al rispetto delle norme giuridiche, ovvero l’attività legislativa. Se lo Stato «commette» un illecito, la sua azione potrà essere foriera di risarcimento quando abbia causato un danno apprezzabile. A fronte di tali premesse di fondo, lo studioso giunge tuttavia alla conclusione che solo l’esecuzione di provvedimenti amministrativi avvenuta dolosamente e illecitamente da parte del funzionario che ha agito poteva dare origine alla responsabilità dello Stato.
Se dunque occorre tenere a mente che le diverse responsabilità si pongono su piani differenti e che la constatazione dell’esistenza di un regime di responsabilità amministrativa o civile, diretto essenzialmente alla tutela del danneggiato, non può indurre a ritenere sic et simpliciter necessaria l’introduzione di una vera e propria responsabilità penale degli enti pubblici, tuttavia, l’affermazione della «capacità»
dell’ente pubblico di commettere l’illecito introduce un ulteriore elemento di riflessione che induce a valutare l’opportunità di prevedere limitazioni alla responsabilità «penale», da un punto di vista soggettivo.
Storicamente, il fenomeno della responsabilità degli enti pubblici non è sconosciuta. Nelle fonti tardo-romane si trovano, infatti, testimonianze dell’esistenza di una responsabilità penale dei Comuni, i quali rispondevano del proprio operato illecito29. E ancora, negli statuti comunali italiani dei secoli xiv e xv erano previste sanzioni nei confronti dei Comuni del distretto urbano che non impiegavano la moneta comunale, omettevano di conservare in buono stato i mulini, impedivano che la gente di campagna si recasse in città30. Si tratta, ovviamente, di esperienze
errori giudiziari, al fine di provvedere in quei casi nei quali l’errore giudiziario abbia recato tale nocumento, da cui altrimenti l’individuo ingiustamente perseguito soffrirebbe una vera e irreparabile rovina.
29F. D’urso, Verso una novità antica: la responsabilità penale delle persone giuridiche, in «Quaderni Costituzionali», 2002, p. 825 ss.
30 G. Marinucci, La responsabilità penale delle persone giuridiche. Uno schizzo storico-dogmatico, in «Rivista
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molto lontane dall’attuale configurazione degli enti territoriali ma che consentono di affermare che la questione non è del tutto sconosciuta come potrebbe prima facie apparire.
L’opportunità di estendere la responsabilità penale agli enti pubblici è tema quindi che, per le ragioni sin qui sommariamente indicate, merita di essere approfondito, anche in virtù delle sollecitazioni provenienti dal diritto comparato31. La disciplina introdotta sul punto in alcuni paesi europei è stata oggetto di qualche vaglio da parte dei commentatori, i quali hanno enucleato una serie di argomenti a favore e contro la configurazione di una responsabilità penale di Stato ed enti pubblici, tentando altresì di verificare le «ricadute» sul piano pratico-applicativo della loro responsabilità.
Taluni problemi di fondo sono stati solo menzionati e le indagini hanno posto sollecitazioni o interrogativi più che offerto disamine approfondite delle questioni.
Tuttavia, dal loro esame si evince come molto spesso gli argomenti sostenuti dalla dottrina a favore di una o dell’altra tesi nei diversi ordinamenti siano coincidenti, a significare che gli interrogativi sono comuni.
Pare quindi sin da subito opportuno sinteticamente affrontare alcuni degli aspetti maggiormente critici che un sistema di responsabilità penale degli enti pubblici sollecita.
A tal fine, è imprescindibile distinguere la posizione dello Stato, da intendersi comprensivo dell’intero apparato amministrativo, e degli enti territoriali, da quella degli «altri» enti pubblici, i quali molto spesso, pur essendo dotati di personalità giuridica di diritto pubblico, svolgono attività equiparabili a quelle delle persone giuridiche di diritto privato, di cui ripetono anche la struttura organizzativa (il riferimento va, in particolare, alle società di diritto pubblico che assumono la veste di S.p.a.).
2. Il tradizionale principio dell’irresponsabilità penale dello Stato sovrano.
Una delle principali argomentazioni addotte per negare la possibilità di configurare una responsabilità penale degli enti pubblici è il possibile contrasto rispetto al principio di sovranità.
A questo principio pare essersi riferito anche il legislatore italiano il quale, nella Relazione al d.lgs. 231/200132, ha chiarito che l’esclusione dal novero dei
italiana di diritto e procedura penale», 2007, p. 445 ss. Di particolare rilievo le pene irrogate alla città di Donauworth nel 1608, consistenti nella privazione del suo diritto di città libera e di città capoluogo di provincia e alla città di Magdeburgo nel 1631, sottoposta a distruzione per la ribellione all’imperatore.
31 Sui metodi e le funzioni della ricerca comparata, si cfr. A. Eser, Funzioni, metodo e limiti della ricerca in diritto penale comparato, in «Diritto penale xxi secolo», 2002, p. 1 ss.
32 Cfr. Relazione al d.lgs. 231/2001 paragrafo n. 2.
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soggetti responsabili degli enti che esercitano pubblici poteri è volta a esimere dalla responsabilità le singole Pubbliche Amministrazioni dotate di poteri espressione, pare doversi ritenere, della sovranità33.
Lo Stato esercita la sovranità, attraverso propri organi titolari di funzioni che promana direttamente dal popolo (art. 1 Cost.). Il cittadino a sua volta esercita la propria personalità giuridica attraverso meccanismi in grado di rendere effettivo un rapporto di eguaglianza formale con lo Stato34. Non v’è dubbio che tra i poteri dello Stato la potestà punitiva rivesta un ruolo preminente, poiché l’ente statale è il solo competente a esercitare l’azione penale: di qui la constatazione che sarebbe contraddittorio prevedere un sistema di responsabilità penale dello Stato, poiché «il titolare della pretesa punitiva non può allo stesso tempo esserne destinatario35».
Storicamente la nozione di sovranità36, intesa quale somma delle potestà pubbli- che dello Stato che si esercita su di un territorio definito e sul corpo sociale su di esso stanziato, è stata coniata nel xvi secolo a opera di Bodin37. Da allora la sovranità è
33 Per la disamina del sistema di responsabilità degli enti in Italia si fa rinvio al capitolo 7.
34 G. Berti, Sovranità, in «Jus», 2007, p. 282.
35 M. Ronco, voce Responsabilità delle persone giuridiche, in Enciclopedia Giuridica Treccani, xxvii, Istituto dell’Enciclopedia Giovanni Treccani, Roma, aggiornamento, 2002, p. 4. Nella definizione di G. Vassalli, voce Potestà punitiva, in Enciclopedia del diritto, xxxiv, Giuffré, Milano 1985, p. 793, la potestà punitiva è quel complesso di attribuzioni di contenuto giuridico sostanziale aventi per oggetto le previsioni di illeciti e di corrispondenti sanzioni punitive, l’accertamento dei presupposti richiesti in concreto per l’irrogazione di dette sanzioni e l’effettiva loro inflazione, con tutte le sue conseguenze fino alla fase esecutiva.
36 Sul concetto di sovranità la bibliografia è ampia. Senza pretese di esaustività si confrontino tra gli altri:
D. Quaglioni, La sovranità, Laterza, Roma-Bari 2004 e la bibliografia ivi citata; M. S. Giannini, voce Sovranità b) diritto vigente, in Enciclopedia del diritto, xliii, 1990, p. 205 ss. e la bibliografia ivi citata.;
N. Matteucci, voce Sovranità, in N. Bobbio, N. Matteucci, G. Pasquino, Dizionario di Politica, utet, Torino 1983, p. 1102 ss.; G. Berti, Profili dinamici della sovranità statale, in Studi in onore di Lorenzo Spinelli, vi, Mucchi, Modena 1989, p. 1283 ss.; L. Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno, Laterza, Roma-Bari 1997.
37 Jean Bodin è giurista-umanista vissuto tra il 1529 e il 1596 che nella sua opera Six livres de la République, redatti in francese nel 1576 e rielaborati in latino nel 1586 definisce i concetti di Stato e di sovranità. Per la traduzione in italiano si veda M. Isnardi Parente, D. Quaglioni, I sei libri dello Stato di Jean Bodin, utet, Torino 1988. M. S. Giannini, voce Sovranità, cit., p. 225 ricorda che secondo alcuni storiografi il concetto di sovranità, pur senza che ne apparisse espressamente il nome, fosse stato teorizzato già in precedenza. Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno, cit., p. 11 ss. ritiene che l’idea di sovranità nasca innanzitutto nel significato di una sovranità esterna ben prima che sul piano interno Bodin e Hobbes teorizzassero la sovranità come potere superiore rispetto al quale nessun altro potere è riconosciuto. Secondo lo studioso, il concetto di sovranità sarebbe attribuibile a Vitoria Francisco Suarez, Alberico Gentili e altri teorici spagnoli che vi avrebbero fatto riferimento per fornire una legittimazione alla conquista del Nuovo Mondo all’indomani della sua scoperta. La sovranità troverebbe origine in esigenze «pratiche» e sarebbe poi articolata attorno a tre «pilastri»: l’ordine mondiale è configurato come società naturale di Stati sovrani tutti sottoposti al diritto, vi sono una serie di diritti naturali dei popoli e degli Stati e, infine, la guerra giusta costituirebbe sanzione giuridica delle iniuriae subite. Solo successivamente si assisterebbe, invece, alla teorizzazione del concetto di sovranità interna.
