Discrimen » La tutela penale dell’integrità psichica

Collana diretta da

E. Dolcini - G. Fiandaca - E. Musco - T. Padovani - F. Palazzo - F. Sgubbi

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sue prevedibili prospettive di sviluppo? Ipertrofia e diritto penale minimo, affermazione simbolica di valori ed efficienza utilitaristica, garantismo individuale e funzionalizzazione politico-criminale nella lotta alle forme di criminalità sistemica, personalismo ed esigenze collettive, sono soltanto alcune delle grandi alternative che l’attuale diritto penale della transizione si trova, oggi più di ieri, a dover affrontare e bilanciare.

Senza contare il riproporsi delle tematiche fondamentali rela- tive ai presupposti soggettivi della responsabilità penale, di cui appare necessario un ripensamento in una prospettiva integrata tra dogmatica e scienze empirico-sociali.

Gli itinerari della prassi divergono peraltro sempre più da quelli della dogmatica, prospettando un diritto penale “reale” che non è più neppure pallida eco del diritto penale iscritto nei principi e nella legge. Anche su questa frattura occorre interrogarsi, per analizzarne le cause e prospettarne i rimedi.

La collana intende raccogliere studi che, nella consapevo-

lezza di questa necessaria ricerca di nuove identità del diritto

penale, si propongano percorsi realistici di analisi, aperti anche

ad approcci interdisciplinari. In questo unitario intendimento di

fondo, la sezione Monografie accoglie quei contributi che guar-

dano alla trama degli itinerari del diritto penale con un più largo

giro d’oriz-zonte e dunque – forse – con una maggiore distanza

prospettica verso il passato e verso il futuro, mentre la sezione

Saggi accoglie lavori che si concentrano, con dimensioni neces-

sariamente contenute, su momenti attuali o incroci particolari

degli itinerari penalistici, per cogliere le loro più significative

spezzature, curvature e angolazioni, nelle quali trova espressione

il ricorrente trascorrere del “penale”.

LA TUTELA PENALE

DELL’INTEGRITà PSICHICA

G. GIAPPICHELLI EDITORE – TORINO

http://www.giappichelli.it ISBN/EAN 978-88-348-2766-6

Stampa: Stampatre s.r.l. – Torino

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Indice

pag.

CAPITOLO I

Linee introduttive dell’indagine

1. Il significato dell’espressione “integrità psichica” 1 2. Fattori sociali d’espansione della tutela 8 3. Le difficoltà nell’individuazione delle tecniche di tutela 11 4. Note metodologiche sul rapporto tra scienza penale e discipline psi-

cologiche 17 5. Raffronto tra nozioni psicologiche impiegate nella parte generale e

nella parte speciale del diritto penale 25

6. Sulla struttura della ricerca 28

CAPITOLO II

L’integrità psichica come oggetto di tutela

Premessa 31

Sezione prima: volontà

1. La volontà come oggetto di tutela penale 33 2. La riflessione giuridica sulla libertà morale 37 3. La riflessione filosofica sulla libertà morale 40 3.1. L’attacco proveniente dai neuroscienziati 42 3.2. La reazione alle neuroscienze e lo spessore ontologico della li-

bertà di volere 44

3.2.1. “Compatibilismo” 44

3.2.2. Fenomenologia e “Neurofenomenologia” 46 4. Prime conclusioni sulla volontà come oggetto di tutela penale 47 Sezione seconda: emozioni

1. Le emozioni come oggetto di tutela penale 48 2. Una precisazione terminologica tra “emozioni” e “sentimenti” 54

pag.

3. Le diverse prospettive di analisi del fenomeno emotivo 57 3.1. La prospettiva strettamente psicologica 58 3.2. La teoria comunicativa delle emozioni 59 3.3. La dimensione neurofisiologica delle emozioni 60 3.4. La psicopatologia delle emozioni 63 3.5. Il rilievo sociale delle emozioni 64 4. Prime conclusioni sulle emozioni come oggetto di tutela penale 66

CAPITOLO III

Ambiti di tutela contigui e rilievo penale dei sentimenti

1. Premessa sulle analogie e le differenze tra integrità psichica ed altri

settori della parte speciale 69

2. Beni personali a sfondo psicologico: onore e riservatezza come for-

me di sedimentazione sociale di bisogni psichici 71 3. La tutela dell’integrità psichica attratta nella protezione di un inte-

resse pubblico: il divieto di tortura 74

4. Precisazioni sul ricorso penalistico al concetto di “dignità” 80

5. La tutela penale dei “sentimenti” 83

CAPITOLO IV La tipologia costrittiva

1. Il processo di “spiritualizzazione” della costrizione nella violenza

privata 89 2. Il concetto normativo di costrizione 93

3. Il parametro di misurazione della costrizione: la decisione impossi-

bile o irrazionale 96

4. La struttura del delitto di violenza privata: precisazione sulla con-

dotta alla luce della nozione di costrizione qui sostenuta 99 5. L’imputazione obiettiva dell’evento ed il rischio “costrittivo” con-

sentito 102 6. Costrizione e tutela dell’integrità psichica nei delitti contro il patri-

monio 106 7. Note differenziali tra “induzione”, “inganno”e “costrizione” 108

pag.

CAPITOLO V

La manipolazione mentale

1. Il fenomeno della manipolazione mentale: l’incidenza sui meccani-

smi di produzione della volontà 115

2. Il mito del “lavaggio del cervello” e le sue evoluzioni; la manipola-

zione nell’ambito dei nuovi movimenti religiosi 118 3. La manipolazione mentale come reato 125 3.1. La vicenda del plagio come fattispecie a contenuto psicologico 125 3.2. Segue: La sentenza della Corte Costituzionale n. 96 del 1981 128

3.3. Un quadro comparato 130

3.3.1. Il reato di manipolazione mentale nel codice penale fran-

cese 130 3.3.2. L’associazione illecita finalizzata all’alterazione e al con-

trollo della personalità nel codice penale spagnolo 133 3.3.3. La rilevanza dei soli rapporti di dominio materiale nel-

l’esperienza tedesca 135

4. La manipolazione “diretta” come intervento sulla personalità non

mediato cognitivamente 136

5. Manipolazioni finalizzate al miglioramento delle prestazioni men-

tali: il Neuroenhancement 138 5.1. Segue: Profili penali e possibili limiti del consenso alle modifi-

che imprevedibili della personalità 143

6. Una valutazione complessiva sulla possibilità d’introdurre un reato

di manipolazione mentale nel nostro ordinamento 146

CAPITOLO VI

La tutela dalla sofferenza psichica

1. La sofferenza come categoria fluida 151 2. L’osservazione empirica dei fenomeni attinenti alla sofferenza: la

lettura psicologica della violenza 155

2.1. La violenza psichica in ambito domestico 159 2.2. La violenza psichica sui minori 162

2.3. Lo stalking 164

2.4. Il mobbing 169

2.5. Cenni alle altre forme di sofferenza indotta nei luoghi di lavo-

ro e in istituzioni collettive 171

2.6. Elementi comuni ai fenomeni considerati e rilievi conclusivi

sull’apporto dell’osservazione empirica 173 3. Linee di tutela dalla sofferenza nel diritto penale comparato 177

3.1. Stati Uniti 177

pag.

3.2. Inghilterra 179

3.3. Francia 183

3.4. Spagna 185

3.5. Germania 193

3.6. Un bilancio dell’analisi comparata 198

4. La situazione italiana 201

4.1. Lesioni personali: la sofferenza psichica come “malattia” 201 4.2. Minaccia e molestie: la tutela della tranquillità 205 4.3. Maltrattamenti: la ribalta della sofferenza morale 210 4.3.1. Primo excursus: la repressione penale del mobbing 214

4.3.2. Secondo excursus: profili penali della prevenzione dei

rischi psicosociali sui luoghi di lavoro 217 4.4. Atti persecutori: elementi strutturali 223 4.4.1. Segue: gli eventi tipici: fondato timore ed alterazione

delle abitudini di vita 227

4.4.2. Segue: l’ansia e la paura 232

4.4.3. L’assenza di parametri normativi e l’impossibilità di af-

fidarsi al senso comune 232

4.4.4. L’insufficienza della descrizione prettamente psicologica 235 4.4.5. La necessità di ricorrere ad una descrizione di tipo psico-

patologico 238 5. Prospetto sintetico sulle linee di emersione normativa dei fenomeni

emotivi nella legislazione penale italiana 240 5.1. Segue: la causalità psichica, con particolare riferimento agli

eventi emozionali 241

6. Note conclusive in tema di sussidiarietà penale e sulle alternative di

tutela 247

Bibliografia 253

Desidero ringraziare il mio Maestro, il prof. Filippo Sgubbi, per l’inse- gnamento ricevuto in questi anni, oltre che in occasione della presente ricerca.

Ai professori Stefano Canestrari e Luigi Stortoni va la mia gratitudine per la lettura preliminare del libro e per i loro suggerimenti; alla prof.ssa Désirée Fondaroli, per l’interesse nei confronti della mia attività di ricerca.

Debbo riconoscenza, inoltre, al dott. Rocco Alagna, per il suo indispen- sabile sostegno.

La presente ricerca è stata realizzata grazie ad una borsa della Alexander von Humboldt-Stiftung ed all’ospitalità del Max-Planck-Institut für auslän- disches und internationales Strafrecht di Friburgo in Brisgovia.

Ringrazio il direttore dell’Istituto, il prof. Ulrich Sieber, per la lunga ospitalità concessami e per le indicazioni nella fase progettuale della ri- cerca. Sono grato anche al prof. Helmut Kury, per aver cordialmente ri- sposto ad alcuni quesiti concernenti aspetti interdisciplinari della mate- ria. Per la sua cortese collaborazione durante la mia permanenza all’Isti- tuto, ringrazio Frau Dr. Konstanze Jarvers, referente per l’Italia.

Grazie, infine e sempre, a Frau Dr. Johanna Rinceanu, coordinatrice e referente scientifica al Max-Planck-Institut, che non cessa di supportarmi e di incoraggiarmi.

C

I

Linee introduttive dell’indagine

SOMMARIO: 1. Il significato dell’espressione “integrità psichica”. – 2. Fattori sociali d’espansione della tutela. – 3. Le difficoltà nell’individuazione delle tecniche di tu- tela. – 4. Note metodologiche sul rapporto tra scienza penale e discipline psicolo- giche. – 5. Raffronto tra nozioni psicologiche impiegate nella parte generale e nel- la parte speciale del diritto penale. – 6. Sulla struttura della ricerca.

1. Il significato dell’espressione “integrità psichica”

Dedicare una ricerca alla tutela penale dell’“integrità psichica”, un’en- tità non prevista esplicitamente nel codice penale vigente e da alcuni con- siderata una “terra incognita” per il diritto¹, richiede alcune premesse con- cettuali e metodologiche.

Direttamente coinvolte nella tutela psichica della persona sono, in- nanzi tutto, le norme del titolo codicistico dedicato ai delitti contro la “li- bertà morale”². Data la non vincolatività delle ripartizioni legislative ai fini del rinvenimento del reale oggetto di tutela³, non ci si potrà limitare all’esame di questo titolo: una tutela della sfera psichica si rinviene anche in altri settori della parte speciale⁴. Una lettura trasversale è poi autoriz-

1«Für die Rechtswissenschaft ist die Psyche weitgehend eine terra incognita, ihre Be- deutung kaum systematisch untersucht.» (BUBLITZ J.C., Habeas mentem? Psychiatrische Zwangseingriffe im Maßregelvollzug und die Freiheit gefährlicher Gedanken, in ZIS – Zeit- schrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, 8/9, 2011, p. 718). Per un primo approccio al tema specifico della tutela penale dell’integrità psichica, BLOY R., Der strafrechtliche Schutz der psychischen Integrität, in FS für A. Eser, München, 2005, p. 233 ss.

2Libro II, Tit. XII, Capo III, Sez. III c.p. Per un primo inquadramento della tema- tica, nell’ambito del più vasto settore della tutela della persona, M^AZZACUVA N., Delitti contro la persona: le altre ipotesi di tutela, in AA.VV., Diritto penale, lineamenti di parte speciale, 5^a ed., Bologna, 2009, p. 495 ss.

3Di recente, sul punto, PULITANÒ D., Introduzione alla parte speciale del diritto pe- nale, Torino, 2010, p. 17 ss.

4Cfr. F^IANDACA G.-M^USCO E., Diritto penale, parte speciale II, tomo I, I delitti contro la persona, 3^a ed., Bologna, 2011, p. 200.

zata dall’originaria arbitrarietà sistematica della parte speciale del codice vigente, ed in particolare dei delitti contro la persona⁵, ed è finanche im- posta dalla necessità di reinterpretarne i lineamenti alla luce del dettato costituzionale, sotto il cui impulso le libertà personali vanno emancipan- dosi dai superiori interessi pubblici nei quali il legislatore del ’30 intese calcificarle⁶.

Ma la stessa capacità classificatoria della “libertà morale” va riconsi- derata; non certo – come diremo – per via delle critiche, provenienti dagli approcci riduzionisti, delle quali questa idea è preda in sede filosofica⁷, quanto, piuttosto, per le difficoltà di ricomprendere in tale oggetto ogni processo psichico passibile di protezione⁸. La dottrina ha rilevato come la definizione di libertà morale, intesa quale “libertà di autodetermina- zione”, sia “troppo restrittiva”, suggerendo di includere nel suo alveo altri aspetti della vita psichica⁹. E del resto la tutela di momenti interiori non riducibili alla libertà di volere è confermata dal dato positivo, nel quale vengono in considerazione, con crescente frequenza, anche le emozioni¹⁰.

5Per un approfondimento, PALAZZO F.C., voce Persona (delitti contro), in Enc. dir., XXXIII, Milano, 1983, pp. 305-306; per un riesame della sistematica dei delitti contro la persona, così come dei difetti e delle lacune dell’attuale legislazione, ROMANO M., Legislazione penale e tutela della persona (contributo alla revisione del titolo XII del co- dice penale), in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, p. 53 ss.; MANTOVANI F., voce Persona (de- litti contro la), in Enc. dir., Annali, Milano, 2008, p. 841 ss.; D^E F^RANCESCO G., La sfida da raccogliere: la codificazione delle fattispecie a tutela della persona, in Scritti in memo- ria di G. Marini, Napoli, 2010, p. 281 ss.; P^ULITANÒ D., Problemi e sistema di tutela, in D. PULITANÒ (a cura di), Diritto penale, parte speciale, vol. I, Tutela penale della perso- na, Torino, 2011, p. 11 ss.; sugli sviluppi, più in generale, della tutela costituzionale della persona, RODOTÀ S., Il nuovo habeas corpus: la persona costituzionalizzata e la sua autodeterminazione, in S. R^ODOTÀ, M. T^ALLACCHINI (a cura di), Ambito e fonti del biodiritto, Milano, 2010, p. 169 ss.

6Cfr. FLICK G.M., voce Libertà individuale (delitti contro la), in Enc. dir., XXIV, Mi- lano, 1974, p. 535 ss. Più in generale, sull’approccio alla “obsolescente” parte speciale del c.p. italiano, PULITANÒ D., Introduzione alla parte speciale, cit., p. 6 ss.

7Infra, cap. II, sez. II, § 3.

8In ragione dell’ampiezza attribuibile alle aggressioni psichiche, si è tentato, da parte degli psicologi, di ricostruire una unitaria categoria di “abuso psicologico”, testan- done l’utilità classificatoria con riguardo a diversi campi di indagine (v. RODRÍGUEZ- CARBALLEIRA A.et alt., Un estudio comparativo de las estrategias de abuso psicólogico:

en la pareja, en el lugar de trabajo y en los grupos manipulativos, in Anuario de Psicología, Universitad de Barcelona, 2005, vol. 36, n. 3, p. 299 ss.).

9MANTOVANI F., Diritto penale, parte speciale, I, Delitti contro la persona, 3^a ed., Pa- dova, 2008, p. 306.

10Nella Decisione N. 803/2004/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 21 aprile 2004, che istituisce un programma di azione comunitaria (2004-2008) per pre- venire e combattere la violenza contro i bambini, i giovani e le donne e per proteggere le vittime e i gruppi a rischio (programma Daphne II), al primo considerando, si parla

Da qui il primo impulso ad inquadrare il tema della presente indagine nel concetto di “integrità psichica”.

La proposta non è inedita, essendo contenuta nello schema di delega le- gislativa per l’emanazione di un nuovo codice penale formulato dalla Com- missione Pagliaro¹¹. In dottrina, poi, con il ricorso all’integrità psichica, si è inteso fornire un referente “maggiormente descrittivo” rispetto a condotte di rimodellamento della psiche – considerate dal delitto di plagio, prima della declaratoria d’incostituzionalità –, «trasferendo dal sublime piano delle Gei- steswissenschaften, a quelle delle terrene, ma misurabili, Naturwissenschaften, l’oggetto della tutela»¹². A conforto di siffatta proposta, si aggiungeva un’in- teressante considerazione, inerente alla diversità di approccio tra giuristi e psichiatri all’oggetto di tutela: mentre è tipico dei primi rimarcare il concet- to di “autodeterminazione”, i secondi intendono la questione alla luce del concetto di “salute mentale”¹³. Questa scissione concettuale tra integrità e autodeterminazione è confermata nelle trattazioni penalistiche, nel momen- to in cui l’espressione “integrità psichica” è impiegata unicamente per indi- care «una situazione anticipata e prodromica rispetto alla libertà psichica in senso stretto, quale libertà di autodeterminazione secondo motivi propri, in modo libero e consapevole»¹⁴.

In virtù di una riconsiderazione, da un lato, della nozione di “integri- tà” e, dall’altro, dell’attributo “psichico”, è possibile dimostrare come “in- tegrità psichica” e “libertà morale” (o di “autodeterminazione”) si com- penetrino, più che presentarsi nei termini di un’alternativa ontologica e normativa¹⁵. L’“integrità”, infatti, racchiude ampie potenzialità esplicati-

di «integrità fisica ed emozionale». V., comunque, meglio infra, cap. II, sez. II, e cap.

VI, passim.

11In Ind. pen., 1992, p. 579 ss.; nella Relazione di accompagnamento del progetto, si legge che «sotto la nuova categoria dei reati contro l’integrità psichica è stata rag- gruppata una serie di fattispecie, che trascendono l’offesa alla libertà morale e incido- no sulla integrità mentale del soggetto, nel senso di comprometterla o di pregiudicar- ne il normale sviluppo»; tale categoria spaziava da una nuova versione del plagio all’abuso sessuale verso i minori (ibidem, p. 612).

12DEL RE M.C., Modellamento psichico e diritto penale: la tutela penale dell’integrità psichica, in Studi in memoria di G. Delitala, I, Milano, 1984, p. 343 ss.

13D^EL R^E M.C., Modellamento psichico, cit., pp. 345-346.

14Così F^IANDACA G.-M^USCO E., I delitti contro la persona, cit., p. 211, riferendosi all’integrità psichica come bene protetto dall’art. 613 c.p. La medesima divisione con- cettuale, sebbene con più sofferta elaborazione, si rinviene anche sul fronte civilistico della scissione tra un danno biologico, dal quale è attinta l’integrità psicofisica e quindi la salute dell’individuo, e il danno morale, come correlato del patimento imposto al dan- neggiato (per alcuni cenni a questo tema, v. infra, cap. VI, § 1).

15La Corte costituzionale tedesca è giunta ad una conclusione non eccessivamente distante, muovendo, tuttavia, dalla Selbstbestimmung come emanazione della körperli- che Integrität (BVerfG, 2 BvR 882/09 vom 23.3.2011, Abs. 32 ss.).

ve ¹⁶. Riferita alla persona¹⁷, essa comprende due aspetti. Il primo aspet- to è l’“incolumità” (Unversehrtheit), che ne rappresenta il nucleo minimo, senza però esaurirne il contenuto: l’incolumità guarda all’essere umano come “organismo psicofisico”, e contrassegna l’insieme dei confini, ap- punto psico-fisici, alla cui violazione una persona cessa di essere ricono- scibile come tale nei confronti dei suoi simili¹⁸. Da questo punto di vista, l’incolumità costituisce il limite “esterno” dell’integrità¹⁹.

Il secondo aspetto è definibile come “fedeltà nei confronti di se stessi”

(Selbsttreue): si tratta del nucleo “interno” all’integrità, ciò che rende ri- conoscibile l’individuo a se stesso²⁰. “Integro”, alla luce di questo secon- do profilo, è un comportamento in armonia con le proprie decisioni²¹ e convinzioni, le quali, per la morale, costituiscono una sorta di obblighi auto-imposti²². Se vogliamo trasporre questo concetto al diritto, dobbia- mo aver presente che quest’ultimo considera solo attacchi esterni e non mutamenti autoindotti, e, soprattutto, che non interessa una specifica convinzione, bensì la facoltà in quanto tale di possedere convinzioni, a prescindere dalla loro aggettivazione morale²³. Mentre la facoltà di for- marsi convinzioni in armonia con una determinata visione morale, re- ligiosa, filosofica del mondo è usualmente ricondotta alla libertà di co- scienza²⁴, non esistono ostacoli logici per ricomprendere nella “fedeltà

16Sui significati racchiusi nel concetto di “integrità”, POLLMANN A., Integrität. Au- fnahme einer sozialphilosophischen Personalie, Bielefeld, 2005, p. 77 ss.

17È utile precisare che, se riferita ad un oggetto, l’integrità ne richiama la inscindibi- lità, pienezza e totalità, mentre, se riferita alla personalità, essa può coincidere tout court con la sua virtù morale: cfr.COX D.-LA CAZE M.-LEVINE M., Integrity, in Stanford Encyclopedia for Philosophy, http://plato.stanford.edu/contents.html, 2001-2008.

18P^OLLMANN A., Ein Recht auf Unversehrtheit? Skizze einer Phänomenologie mora- lischer Integritätsverletzungen, in S. VAN DER WALT-C. MENKE, Die Unversehrtheit des Körpers. Geschichte und Theorie eines elementaren Menschenrechts, Frankfurt-New Y- ork, 2007, pp. 218-219.

19Cfr. P^OLLMANN A., Ein Recht auf Unversehrtheit, cit., p. 219.

20Oltre a P^OLLMANN A., Ein Recht auf Unversehrtheit, cit., pp. 219-220, sul nesso tra integrità e “auto-integrazione” (Self-Integration), cfr. anche COX D.-LA CAZE M.- LEVINE M., Integrity, cit.

21Cfr. GUTMANN T., Freiwilligkeit als Rechtsbegriff, München, 2001, p. 7 (ove il ri- chiamo alla filosofia morale di R^AZ J. The Morality of Freedom, Oxford, 1988, con par- ticolare riferimento al concetto di “integrità”, p. 382 ss.).

22P^OLLMANN A., Ein Recht auf Unversehrtheit, loc. ult. cit.

23Cfr. D^E C^UPIS A., I diritti della personalità, I, ristampa inalterata, Milano, 1973, pp. 192-193: la possibilità di libera formazione della volontà, del pensiero e del senti- mento rivestono “interesse sociale”, mentre di tale interesse risulta privo «lo specifico e particolare contenuto dei personali atteggiamenti interni, psichici (…)».

24Cfr. Corte cost., sent. n. 47/1991: «A livello dei valori costituzionali, la protezione della coscienza individuale si ricava dalla tutela delle libertà fondamentali e dei diritti

verso se stessi” quell’“autodeterminazione”, che, come approfondiremo, costituisce il tratto qualificante della libertà morale in senso stretto ²⁵.

Veniamo all’attributo “psichico”, la cui ricchezza di significato è in- tuibile: tutto ciò che attiene alla “esperienza interiore”, all’Erleben ²⁶.

Nell’accezione ristretta di “integrità psichica”, questo attributo è cor- relato, essenzialmente, alla salute²⁷. V’è da dire che questa correlazione, già di per sé, più che a una restrizione, conduce ad un ampliamento del concetto di integrità: come noto, la salute è oggi non solo assenza di ma- lattia, ma, più in generale, uno “stato di completo benessere fisico, psi- chico e sociale”²⁸. L’impostazione trova riscontro nell’interpretazione cor- rente delle norme costituzionali: la stessa Corte costituzionale richiama, accanto all’integrità fisica, l’interesse “costituzionalmente garantito” al- l’integrità psichica, correlandolo alla tutela del diritto alla salute di cui all’art. 32 Cost. ²⁹, nel quale per “salute” s’intende esattamente benessere psicofisico e diritto allo sviluppo della persona³⁰. Si afferma, in sostanza,

inviolabili riconosciuti e garantiti all’uomo come singolo, ai sensi dell'art. 2 della Co- stituzione, dal momento che non può darsi una piena ed effettiva garanzia di questi ultimi senza che sia stabilita una correlativa protezione costituzionale di quella rela- zione intima e privilegiata dell'uomo con se stesso che di quelli costituisce la base spiri- tuale-culturale e il fondamento di valore etico-giuridico» (corsivo aggiunto). Sembra delinearsi, con ciò, una tutela della coscienza come momento (di formazione interna della stessa) preliminare alla manifestazione della stessa sotto forma di opinioni o credenze religiose. A tale componente dà ampio spazio l’indagine penalistica condotta da MARTÍN SÁNCHEZ I., El derecho a la formación de la conciencia y su tutela penal, Va- lencia, 2000, p. 22 ss. (che tiene in grande considerazione l’elaborazione costituziona- le italiana).

25Infra, cap. II, sez. II, ed ivi anche i riferimenti di G.VASSALLI al nesso tra libertà di coscienza e libertà morale.

26V. l’approccio di LERSCH P., Aufbau der Person, 11. Aufl., München, 1962, p. 17 ss.; sulla sua trasposizione al diritto, H^ENKEL H., Einführung in die Rechtsphilosphie, München-Berlin, 1964, p. 176 ss.

27Sui profili penali del diritto alla salute, PALERMO FABRIS E., Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale. Profili problematici del diritto all’autodetermina- zione, Padova, 2000.

28Così la definizione di salute dell’OMS. Ampi ragguagli, in merito, in CICOGNANI E., La dimensione psicosociale del benessere, in Psicologia della salute, 1/2005, p. 57 ss.; AN- TONELLI E., Il benessere soggettivo nella prospettiva psicosociale: una rassegna, in Giorn.

it. psicologia, 2007, p. 57 ss.; B^ERTINI M., Dal modello malattia al modello salute: difficoltà del passaggio e insufficienza delle parole, in Psicologia della salute, 2/2008, p. 107 ss.

29Corte cost., sent. n. 233/2003, in materia di danno biologico. Un riferimento te- stuale all’“integrità fisica e psichica” si rinviene adesso nella Carta dei diritti fonda- mentali dell’Unione europea, art. 3, co. 1°.

30Dà per pacifica l’estensione della tutela della salute alla «complessiva situazione di equilibrio psico-fisico», C^ARAVITA B., Artt. 32-38, in V. C^RISAFULLI-L. P^ALADIN (a cura di), Commentario breve alla Costituzione, Padova, 1990, p. 217. Quanto al nesso tra salute e sviluppo della persona, già MORTATI C., La tutela della salute nella Costitu-

una nozione di salute «esprimibile non soltanto dal punto di vista stret- tamente sanitario, ma anche da quello comportamentale, sociale ed am- bientale»³¹.

In sintonia con tale approccio, affiora un ulteriore profilo. Benché sia sovente invocata una sostanziale inscindibilità tra integrità fisica e psi- chica (si parla di “integrità psicofisica”)³², quest’ultima possiede un’auto- nomia riconosciuta dallo stesso ordinamento giuridico. Secondo la linea assecondata dalla giurisprudenza costituzionale, la tutela dell’integrità psi- chica può prevalere su quella dell’integrità fisica, ogni qual volta sia in gioco l’“equilibrio tra soma e psiche”, la cui preservazione assume carat- tere terapeutico, rendendo leciti interventi chirurgici implicanti atti di disposizione del proprio corpo³³. In tale frangente, più che risolvere un dissidio tra dimensione fisica e psichica, l’ordinamento asseconda uno dei possibili punti di vista su una realtà unitaria, costituita dal corpo³⁴. Da un punto di vista fenomenologico, infatti, il corpo può essere visto

zione italiana, in Rivista degli infortuni e delle malattie professionali, 1961, I, p. 1 ss., ora in C. MORTATI, Raccolta di scritti, III, Milano, 1972, p. 435. Per una lettura in chia- ve “dinamica” del concetto di salute, cioè come processo in divenire, nell’ambito di una ricostruzione tesa a fare della salute stessa una “libertà” costituzionale, MORANA D., La salute nella Costituzione italiana. Profili sistematici, Milano, 2002, p. 110 ss.

31PERLINGIERI P., Il diritto alla salute quale diritto della personalità, in P.PERLIN- GIERI, La persona e i suoi diritti, Napoli, 2005, p. 105.

32Dal punto di vista giuridico, PERLINGIERI P., La tutela giuridica della “integrità psichica”, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1972, p. 768.

33Corte cost., sent. n. 161/1985, in materia di transessualismo. Per il riferimento alla legge sul transessualismo ed alla necessità, alla quale soccombe tacitamente la regola fissata dall’art. 5 c.c., di armonizzare il corpo al c.d. “sesso psichico”, v. D’A^RRI- GO C.M., voce Integrità fisica, in Enc. dir., Agg. IV, Milano, 2000, p. 712 ss. Questa ne- cessità, tra l’altro, scavalca la tutela della propria integrità fisica (nella misura in cui sia pregiudicata la capacità di procreare di chi si sottopone all’intervento) ed anche gli interessi solidaristici di altri individui (si pensi ai familiari o al coniuge del transes- suale) (ibidem, pp. 719-720 e nota 59). Lo stesso fenomeno si verifica nella chirurgia estetica, là dove l’integrità fisica è, o può essere, sacrificata in ragione della necessità di rimuovere un conflitto di tipo psicologico tra il soggetto e il suo corpo (ibidem). In sintesi, l’integrità fisica può trovare limitazioni, anche consistenti, tese ad asseconda- re esigenze non solo terapeutiche, ma anche «istanze psicologiche e morali, afferenti alla sfera superiore dell’uomo» (ibidem, p. 724). Degno di un approfondimento non possibile in questa sede è poi il tema delle lesioni personali su richiesta della vittima, nei casi di c.d Body Integrity Identity Disorder, nei quali un individuo sente come estra- nee alcune parti del corpo, tipicamente gli arti, e ne chiede l’amputazione. Né la scien- za medica né la coscienza giuridica paiono riconoscere la liceità di tali drammatiche richieste (nella dottrina tedesca, si rinvia a NISCHMANN K., Chirurgie für die Seele?

Eine Fallstudie zu Gegenstand und Grenzen der Sittenwidrigkeitsklausel, in ZStW, 2007, p. 548 ss.).

34Sulle possibilità di inquadramento del corpo nell’ordinamento giuridico, ZATTI P., Principi e forme del “governo del corpo”, in S. C^ANESTRARI et alt. (a cura di), Il go- verno del corpo, tomo I, in Trattato di biodiritto, Milano, 2011, p. 99 ss.

come “corpo-che-ho” (Körper), inteso come corpo anatomico, oppure co- me “corpo-che-sono” o “corpo vissuto” (Leib)³⁵. La dimensione dell’Er- leben giace proprio in questa seconda prospettiva, rientrando nell’acce- zione giuridica d’integrità psichica.

È altrettanto vero che, quando non sia inquadrabile in un danno alla salute, l’offesa a sfondo psicologico è spesso riferita ad una “integrità morale”³⁶. Siffatta aggettivazione, tuttavia, non devia l’attenzione dall’og- getto dell’offesa, che resta la psiche³⁷; piuttosto evidenzia un diverso in- quadramento della modalità di lesione, la quale, senza necessità di ri- scontri obiettivi di tipo psicologico o medico, punta su parametri “assio- logici”³⁸, di rilevanza sociale, in senso lato “morali”³⁹.

I rilievi sin qui esposti consentono di includere nella futura trattazio- ne le figure criminose afferenti alla libertà morale (in particolare la vio- lenza privata) e quelle che sembrano interessare direttamente la sfera af- fettiva, siano o meno lesive della salute psichica (si pensi, in particolare, ai maltrattamenti in famiglia e al delitto di atti persecutori). Si potrebbe obiettare che, così ricostruita, l’integrità psichica assume una latitudine tale da smarrire un’utilità selettiva; anche se, per la verità, la medesima critica potrebbe essere rivolta alle tradizionali ricostruzioni incentrate sulla “libertà morale”⁴⁰.

La tendenza all’espansione sembra un tratto innato del bene in que- stione: v’è la possibilità di riscontrare una lesione psichica in conseguen- za di quasi ogni esperienza di vittimizzazione, almeno quando vi sia sta- to un contatto con il reo⁴¹. Soprattutto, si è indotti a valorizzare la lesio-

35Cfr. D’ARRIGO C.M., Integrità fisica, cit., p. 712 ss. V. ancheZATTI P., Principi e forme, cit., con i dovuti riferimenti filosofici.

36Usa questa aggettivazione l’art. 342-bis c.c., in materia di ordini di protezione con- tro gli abusi familiari. Sulla valorizzazione penalistica di questa formulazione dell’inte- grità, si veda, in particolare, il § 3.4. del cap. VI, infra, dedicato al diritto spagnolo.

37In sintonia con un’evoluzione del diritto penale dalla “moralizzazione” alla “psi- cologizzazione”, sulla quale già BOCKELMANN P., Bemerkungen über das Verhältnis des Strafrechts zur Moral und zur Psychologie, in GedS für G. Radbruch, Göttingen, 1968, p. 253 ss.

38Si vedano, con particolare riferimento alla “personalità morale” del lavoratore, i rilievi di PEDRAZZOLI M., Tutela della persona e aggressioni alla sfera psichica del lavo- ratore, in M. P^EDRAZZOLI (dir.), Vessazioni e angherie sul lavoro. Tutele, responsabilità e danni nel mobbing, Bologna, 2007, p. 19.

39Sul passaggio, in etica, dall’integrità personale a quella morale, M^CF^ALL L., Inte- grity, in Ethics, Vol. 98, No. 1 Oct. 1997, p. 5 ss.

40Il riferimento è alle fondamentali pagine di Giuliano Vassalli, alle quali sarà de- dicato un dovuto approfondimento di seguito, nel cap. II, sez. II, § 2.

41Si tratta di un profilo che emerge dalle più aggiornate trattazioni vittimologiche: si veda C^ORRERA M.M.-M^ARTUCCI P., La vittimologia, in G. G^IUSTI (dir.), Trattato di medicina legale e scienze affini, vol. VI, 2^a ed., Padova, 2009, p. 473 ss, particolarmente p. 492 ss.

ne dell’integrità psichica della vittima, quando quest’ultima versi in una condizione di precostituita debolezza rispetto all’autore ⁴². Dal punto di vista penalistico, occorre però rilevare che si passa dal “danno” all’“offe- sa”⁴³, solo quando nella fattispecie tipica è descritto un “evento psichico”

che segnali la presenza del bene giuridico di cui discorriamo, e non in presenza di un qualsivoglia effetto della condotta nello stato psichico del- l’offeso⁴⁴. All’individuazione di un’offesa in senso tecnico giova, oltre alla necessaria esegesi normativa, una ricostruzione dei processi psichici su- scettivi di tutela: sarà questo, appunto, l’obiettivo principale della nostra ricerca.

2. Fattori sociali d’espansione della tutela

Oltre ad una vocazione immanente alla sua espansione, esistono ra- gioni contingenti, di tipo sociale ⁴⁵, in virtù delle quali attorno all’integri- tà psichica si coagula una crescente richiesta di attenzione, sia nei con- fronti del legislatore che dell’interprete.

Un’accentuazione delle esigenze di tutela proviene, innanzi tutto, da un paradosso della realtà contemporanea: all’accresciuta sensibilità verso la riservatezza corrisponde una tendenza altrettanto spiccata alla messa in mostra dell’intimità, assistita dallo sviluppo di mezzi tecnologici a ciò

42Un esempio significativo di deriva “psicologica” è offerto dalla “concezione psi- cologica” dello stato di bisogno nel delitto di usura (art. 644 c.p., almeno prima della riforma), sulla quale si sofferma B^OIDO A., Usura e diritto penale, Padova, 2010, p. 169 ss. Per un’esposizione unitaria relativa ai reati contro i soggetti deboli, si rinvia a NEPPI MODONA G., La tutela penale di soggetti deboli, in G.NEPPI MODONA-D.PETRINI- L.SCOMPARIN, Giustizia penale e servizi sociali, Roma-Bari, 2009, p. 5 ss. Per i profili privatistici della tutela di tali soggetti, nella quale sono implicati diversi aspetti della integrità psichica, v. C^ENDON P., Soggetti forti e soggetti deboli, in Ragion pratica, 35/

dicembre 2010, p. 409 ss.

43ANTOLISEI F., L’offesa e il danno nel reato, Bergamo, 1930, p. 68 ss.; FONDAROLI D., Illecito penale e riparazione del danno, Milano, 1999, p. 51 ss.

44Così, pur aderendo alla concezione dell’evento in senso giuridico, DE MARSICO A., Diritto penale, parte generale, Napoli, 1969, pp. 75-76; nella manualistica recente il concetto è ribadito da P^ALAZZO F., Corso di diritto penale, parte generale, 4^a ed., Torino, 2011, p. 251. Cfr. anche BLOY R., Der strafrechtliche Schutz, cit., p. 255, il quale evi- denzia che, nei casi in cui le conseguenze psicologiche sulla vittima non siano com- ponenti del bene giuridico, ma normale conseguenza del reato (di ogni reato), esse possono avere un ruolo nella commisurazione della sanzione.

45Parla di una «accresciuta rilevanza nella percezione sociale dei fattori psichici», con riferimento al danno civile, PONTI G., Danno psichico e attuale percezione psichia- trica del disturbo mentale, in Riv. it. med. leg., 1992, p. 528.

idonei⁴⁶. Cosicché non si è in grado di operare una netta distinzione tra le forme di comunicazione indiscreta realmente lesive o solo percepite come tali; e ne nascono equivoci da “incompetenza” comunicativa⁴⁷.

Altra contraddizione irrisolta della contemporaneità, implicata nel no- stro discorso, è la coesistenza tra aspirazione all’emancipazione e pretesa osservanza di “diritti relazionali”⁴⁸; vale a dire tra tendenziale isolamento degli individui⁴⁹ e contemporanea richiesta di attenzione, o di “presa in cura”, nei confronti del prossimo: richiesta che, se ignorata, produce una sofferenza non meno sentita di quella indotta dall’invasione della riserva- tezza. Il “calore umano” nelle relazioni colma il vuoto lasciato dal decli- no della “cultura pubblica”⁵⁰; ma la stessa idea di “relazione” si liquefa, ed accresce il potenziale di sofferenza⁵¹.

Un impulso decisivo all’intensificazione della tutela dell’integrità psi- chica è dato, infine, dall’affermazione di due sentimenti che dominano la post-modernità: la paura e l’insicurezza⁵². Riferito alla paura della crimi-

46Sul «processo di mercificazione dell’interiorità», mediante un contatto tecnolo- gico, soprattutto mediatico, tra individui che scambiano emozioni, I^LLOUZ E., Intimi- tà fredde. Le emozioni nella società dei consumi, Milano, 2007, p. 115 ss. (tit. originale Gefühle in Zeiten des Kapitalismus, 2004). GIDDENS A., La trasformazione dell’intimità.

Sessualità, amore ed erotismo nelle società moderne, Bologna, 1995, p. 197 ss. (tit. ori- ginale The Transformation of Intimacy. Sexuality, Love and Eroticism in Modern Socie- ties, 1992), parla, invece, di un processo di «democratizzazione della vita privata», po- sitivo in quanto connesso alla democrazia della vita pubblica.

47Indicativa, in tal senso, l’analisi sociologica dello stalking proposta da L^ALLI P.

Molestie Assillanti: un problema di comunicazione?, in P. CURCI-G.M. GALEAZZI-C.

SECCHI (a cura di), La sindrome delle Molestie Assillanti, Torino, 2003, p. 120 s. Del resto, tra le figure tipiche di stalker, studiate in criminologia, rientra quella del mole- statore “incompetente”. Sui nessi tra emozioni e rinnovamento dei processi di “comu- nicazione”, con stimolanti riflessioni, I^LLOUZ E., Intimità fredde, cit., p. 69 ss.

48Su questa categoria di diritti, RONFANI P., I diritti relazionali. Una nuova catego- ria di diritti?, in Sociologia dir., 2/2004, p. 107 ss. Sui nessi tra processo di individua- lizzazione della società e nascita di nuove istanze di solidarietà, JUNGE M., Individua- lisierung, Frankfurt, 2002, p. 80 ss. Quanto al legame tra emancipazione (in particola- re nel comportamento sessuale) e mutamenti nella conformazione delle relazioni in- time, si veda GIDDENS A., La trasformazione dell’intimità, cit., passim.

49Cfr. BAUMAN Z., La solitudine del cittadino globale, Milano, 2000, passim (tit. ori- ginale In Search of Politics, 1999).

50SENNETT R., The Fall of Public Man, London, 1976, p. 259 ss. Viceversa, più di recente, si è additata nella «intimità come democrazia» un’occasione di accrescimento della dimensione pubblica della democrazia (GIDDENS A., La trasformazione dell’inti- mità, cit., p. 201 ss.).

51BAUMAN Z., Amore liquido, Roma-Bari, 2009, passim (tit. originale, Liquid Love.

On the Frailty of Human Bonds, 2003).

52Cfr. B^AUMAN Z., Paura liquida, Roma-Bari, 2010, p. 3 ss. (tit. originale, Liquid Fear, 2006), ove, per altro, ricorre la precisazione che la paura è il nome della “incer-

nalità, il tema è oggetto di numerosi studi, dei quali sarebbe ridondante ripercorrere qui gli sviluppi⁵³. Preme solo evidenziare il modo con il qua- le l’imporsi del tema della “sicurezza”⁵⁴ influisce sulla genesi delle fatti- specie afferenti al settore oggetto del presente studio.

Il trionfo della modernità segnò la nascita del primo avamposto nella tutela della vita della mente; dall’Illuminismo abbiamo ereditato la teo- rizzazione, prima, e la tipizzazione, poi, di un reato di “costrizione” (la Nötigung, o vis privata)⁵⁵: separandosi dallo spazio etereo della quiete e della sicurezza “pubbliche”, questa incriminazione si modellava su un nuovo capitale sociale “privato”: la libera volontà⁵⁶. La post-modernità, dal suo canto, procede alla parcellizzazione della sicurezza in porzioni

“private”; essa inaugura uno stile legislativo dominato dalla paura della criminalità e dalla vittima potenziale come «soggetto idealizzato dalla legge»⁵⁷. In tal senso, la penalizzazione del c.d. stalking, fenomeno (e rea- to) profondamente radicato nella paura di diventare vittime di future ag- gressioni, è il vessillo della crisi della modernità, come la violenza privata lo fu del suo trionfo. È l’effige di una svolta: il declino della cultura pub- blica converte una categoria politica in una categoria psicologica ⁵⁸.

Così, mentre nel ricostruire i termini della costrizione possediamo un punto di riferimento come la libertà di volere, esterno ad essa e radicato nella cultura, nell’approssimarci ad un’incriminazione calibrata sull’in-

tezza”, perché scaturisce dall’ignoranza circa l’oggetto, vago ed indefinibile, del peri- colo che avvertiamo. Sulla centralità delle rappresentazioni dalla paura nel discorso pubblico, DURANTE M., Perché l’attuale discorso politico-pubblico fa leva sulla paura?, in Filosofia politica, 1/2010, p. 49 ss.

53Nella letteratura criminologica italiana, su questo tema, si veda CORNELLI R., Paura e ordine nella modernità, Milano, 2008.

54Sul tema, in generale, D^ONINI M., Sicurezza e diritto penale, in Cass. pen., 2008, p. 3558 ss.; PULITANÒ D., Sicurezza e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p.

547 ss.

55Ci rifacciamo alla ricostruzione storica di SCHAFFSTEIN F., Vom Crimen Vis zur Nötigung. Eine Studie zur Tatbestandsbildung im Gemeinen Strafrecht, in FS für R.

Lange, Berlin-New York, 1976, p. 983 ss. Per un approfondimento storico-comparati- stico della coercizione, tradotta nel codice del Trenta nel delitto di violenza privata, v.

BASCUÑÁN RODRÍGUEZ A., La regulación española de la coerción en el marco de la codi- ficación penal europea, in Anuario der. pen. sc. pen., XLVII, 2, 1994, p. 191 ss: l’Autore considera Karl August Tittmann il vero fondatore della nozione tedesca di coercizione (per la prima volta chiamata “Nöthigung”), ridiscutendo criticamente la tradizionale opinione che lascia risalire al Grolman la scoperta (ibidem, p. 220).

56SCHAFFSTEIN F., Vom Crimen Vis zur Nötigung, cit., p. 996 ss.

57SIMON J., Il governo della paura. Guerra alla criminalità e democrazia in America, Milano, 2008, p. 116 ss. (tit. originale Governing thorugh Crime. How the War on Crime Transformed American Democracy and Created a Culture of Fear, 2007).

58Ci si riferisce al processo descritto da S^ENNETT R., The Fall of Public Man, cit., p.

259 ss.

duzione della paura, avvertiamo una sua certa autoreferenzialità: non è chiaro se sia la paura, avvertita nel corpo sociale, a contribuire alla defi- nizione del comportamento incriminato (così come la libertà definisce la costrizione), o piuttosto se sia quest’ultimo, approssimativamente defini- to dalla legge o dalla criminologia, a dare un nome alla paura diffusa nel- la società⁵⁹. Non è una coincidenza, forse, che, proprio nel momento in cui esse compaiono tra gli elementi tipici di un reato (art. 612-bis c.p), si assiste ad un fiorire di studi sul conto delle emozioni⁶⁰. È una nuova ten- denza culturale, alla quale, però, si approvvigionano le stesse concezioni che tentano di oscurare l’altro lato della medaglia, la libera volontà⁶¹.

3. Le difficoltà nell’individuazione delle tecniche di tutela

Alle tendenze espansive della tutela, sopra abbozzate, il diritto penale oppone, innanzi tutto, il rispetto del principio di frammentarietà e di sus- sidiarietà: non è desiderabile né realizzabile una protezione “a tappeto”

dell’integrità psichica, ma soltanto la sua salvaguardia da specifiche mo- dalità di lesione⁶². La nostra attenzione converge, dunque, sulle tecniche di tutela escogitabili, le quali vanno incontro ad inconvenienti, da tempo segnalati, che riassumiamo schematicamente: la necessità di “esterioriz-

59Si veda, in proposito, l’interessante dissertazione di KAMIR O., Stalking: Culture, Hi- story, and Law, University of Michigan, 1995, p. 386 ss., volta a dimostrare l’influenza della narrativa e della filmografia nordamericana nella ricostruzione, anche legale, dello stal- king. Quest’ordine di considerazioni è ripreso da MATHIESON A.-R., Every Move You Make:

How Stories Shape the Law of Stalking, in Michigan Law Review, 101, 2003, p. 1589 ss.

60Infra, cap. II, sez. II.

61Gli studi compiuti nel settore delle neuroscienze, infatti, comportano tanto una riscoperta delle emozioni, quanto un’eclissi della volontà: su quest’ultimo tema, v. in- fra, cap. II, sez. I, § 3. Esemplare, in tal senso, la posizione filosofica di WEGNER D.M., L’illusione della volontà cosciente, in M. De C^ARO-A. G^AVAZZA-G. S^ARTORI (a cura di), Siamo davvero liberi? Le neuroscienze e il mistero del libero arbitrio, Torino, 2010, p. 21 ss., secondo cui, la volontà cosciente non ha efficacia causale sulle nostre azioni; tut- tavia, l’esperienza della volontà rileva come sensazione di paternità delle nostre azio- ni: in quanto tale, essa rientra tra le “emozioni”.

62BLOY R., Der strafrechtliche Schutz, cit., p. 249; FIORE C., voce Libertà individuale (delitti contro), in Enc. giur. Treccani, Roma, 1990, p. 4; rispetto all’espansione della tutela della personalità nel diritto penale tedesco, v. le note di K^ÜHL K., Punktuelle Er- gänzungen des Persönlichkeitsschutzes im Strafgesetzbuch, in FS für H. Schöch, Berlin- New York, 2010, p. 419 ss. In senso contrario pare orientato S^TEINBERG G., Psychi- sche Verletzung mit Todesfolge, in JZ, 2009, p. 1053 ss. (in particolare, p. 1060), il quale propone di introdurre una fattispecie a tutela dell’integrità psichica e denuncia l’in- sufficienza dell’attuale sistema frammentario di tutela (il cui funzionamento, in Ger- mania, è subordinato alla somatizzazione dei disturbi psichici).

zare” un’aggressione che incide sulla sfera prettamente interna di un in- dividuo; l’«estrema variabilità individuale che caratterizza la dimensione psicologica della persona»; la difficoltà, nelle relazioni intersoggettive, nel distinguere indici normali, e quindi leciti, di “condizionamento reci- proco”, da “fenomeni c.d. patologici”, nei quali ad uno dei soggetti della relazione non è più liberamente consentito influire sugli stimoli altrui⁶³.

Tali difficoltà sorgono da due fondamentali esigenze: il rispetto del principio di tassatività-determinatezza e l’individuazione di una soglia di rischio illecito nell’ambito delle relazioni interpersonali⁶⁴. Nel settore di tutela che stiamo considerando, queste esigenze s’incrociano spesso⁶⁵.

Non di rado, la condotta, nella cui descrizione si ripongono aspettati- ve di tassatività del precetto, richiama una modalità di interazione socia- le eloquente del superamento di un rischio⁶⁶: in tale direzione tendono il

“costringere”, il “minacciare”, il “maltrattare” et similia. Per contro, a dif- ferenza di quanto auspicato in altri rami della tutela della persona⁶⁷, si nutre una certa diffidenza nei confronti dell’assunzione di uno stato psi- chico della vittima ad evento tipico, almeno quando in siffatto evento si compendi la lesione ultima prodotta dal reato⁶⁸ e non un suo passaggio

63F^LICK G.M., voce Libertà individuale, cit., p. 545 ss., al quale risalgono le citazio- ni riportate. Più recentemente, PESTELLI G., Diritto penale e manipolazione mentale:

tra vecchi problemi e prospettive de jure condendo, in Riv. it. dir. proc. pen., 2009, p.

1277, individua i seguenti nodi problematici della tutela penale dell’integrità psichica:

“certezza e tassatività” del “bene o valore da tutelare” e sua rilevanza costituzionale;

capacità di essere offeso e «parametri di “esteriorizzazione” della lesione», esprimibili secondo formule giuridiche; c) costruzione di una norma dotata di tassatività.

64Assumiamo il riferimento al “rischio” nei termini nei quali ne fa uso DONINI M., voce Imputazione oggettiva dell’evento (diritto penale), in Enc. dir., Annali, Milano, 2010, p. 635 ss. (per un riferimento a «“violenze morali” socialmente accettate», parti- colarmente calzante alla nostra tematica, ibidem, p. 643). Sul nesso di rischio, in ter- mini generali, CASTALDO A.R., La concretizzazione del “rischio giuridicamente rilevan- te”, in Riv. it. dir. proc. pen., 1995, p. 1096 ss.; sul significato penalistico del “rischio”, sempre con riferimento alla letteratura italiana, fondamentale MILITELLO V., Rischio e responsabilità penale, Milano, 1988, con specifico riferimento al nesso fra rischio e reati dolosi, p. 205 ss.

65Cfr. la proposta di S^OTIS C., Formule sostanziali e fruibilità processuale: i concetti penalistici come “programmi di azione”, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1149 ss., p. 1156, di ricostruire la tipicità del reato di atti persecutori, in termini accettabili per il principio di determinatezza, facendo riferimento alla obiettiva pericolosità della condotta, ana- lizzata ex ante, data la scarsa portata tipizzante dell’evento.

66Sulla condotta vincolata come forma tipizzata di “nesso di rischio”, DONINI M., voce Imputazione oggettiva dell’evento, cit., pp. 704-704.

67E cioè rispetto alla vita e all’integrità fisica (PULITANÒ D., Problemi e sistema di tutela, cit., p. 21).

68P^ALAZZO F., Il principio di determinatezza nel diritto penale. La fattispecie, Pado- va, 1979,p. 418.

intermedio⁶⁹. Malgrado ciò, a ben guardare, un risultato psichico è insi- to nella struttura delle stesse condotte in precedenza menzionate: per cui costruire un illecito di mera condotta non elimina completamente il pericolo di assoggettarne il funzionamento alla percettibilità della vit- tima.

Chiariamo l’impostazione che s’intende seguire, nella presente inda- gine, rispetto a tale cruciale questione.

Si ritiene che, dinnanzi ad un evento psichico, il principio di determi- natezza non sia messo in crisi dall’incomprensibilità del segno linguisti- co impiegato per descriverlo, ma piuttosto dalla problematica verificabi- lità processuale del concetto psicologico richiamato dalla legge⁷⁰. Verifi- cabilità ed esistenza dei concetti richiamati dalle norme penali sono con- dizioni complementari del principio di legalità; Feuerbach racchiuse l’as- sunto in una nota formula: «ciò che nessun giudice può provare, non può neppure essere oggetto della legge»; la giurisprudenza costituzionale ne ha tratto le dovute conseguenze nella sentenza n. 96/1981 sul plagio ⁷¹.

Ora, i fenomeni psichici non sono irreali, ma presentano una compo- nente che non è empiricamente afferrabile: l’esperienza soggettiva⁷²; sal- vo risolvere in senso riduzionista la disputa sul rapporto corpo-mente, cioè “ridurre” quei fenomeni al processo biologico che “fisicamente” li sorregge: uno spettro incombente nella filosofia della mente, non certo il

69Evento psichico intermedio è, ad esempio, lo stato di errore nella truffa (art. 640 c.p.).

70Cfr. S^OTIS C., Formule sostanziali, cit., p. 1155 (con riferimento al plagio e allo stalking). Per un chiarimento sul nesso tra indeterminatezza e significato linguistico degli elementi descrittivi della fattispecie, v., comunque, PALAZZO F., Il principio di determinatezza, cit., p. 382 ss. e, con particolare riferimento alla necessità, ai fini dell’esame della determinatezza, di rinvenimento di definizioni mediante le quali ri- condurre ad un elemento descrittivo una classe di fatti omogenei quanto al disvalore, ibidem, p. 404 ss. Si veda anche la distinzione tra la determinatezza “in astratto”, co- me ricostruzione della norma”, e “in concreto”, come rilevazione di un contenuto ap- plicabile al caso, in PALAZZO F., Legalità e determinatezza della legge penale: significato linguistico, interpretazione e conoscibilità della regola iuris, in G. VASSALLI (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, Napoli, 2006, p. 54.

71V. MARINUCCI G., Fatto e scriminanti. Note dommatiche e politico-criminali, in Riv. it. dir. proc. pen., 1983, pp. 1209-1210, da cui è ripresa la citazione. Per un’analisi della sentenza della Corte cost. sul plagio, v. infra, cap V, § 3.2. Per le implicazioni tra determinatezza-tassativià ed empiria, si vedano, inoltre, le osservazioni di F^ORTI G., L’immane concretezza, Metamorfosi del crimine e controllo penale, Milano, 2000, p. 152 ss. Per alcune note critiche in merito al giudizio costituzionale impostato su un raf- fronto tra scelte normative e realtà, GRASSO P.G., Controllo sulla rispondenza alla real- tà empirica delle previsioni legali di reato, in Giur. cost., 1981, p. 808 ss.

72È la componente che Thomas Nagel racchiuse nella domanda: “cosa si prova ad essere (un pipistrello)?” (NAGEL T., What is it like to be a Bat?, in The Philosophical Review, Vol. 83, No. 4 (Oct., 1974), p. 435 ss.).