RISVOLTI ASSICURATIVI DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE

RISVOLTI ASSICURATIVI DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE

Avv. Alberto Polotti di Zumaglia^∗

1) Il contratto di assicurazione in genere.

2) L’assicurazione della responsabilità civile.

3) Il rischio coperto nell’assicurazione della responsabilità civile.

4) La surrogazione e gli istituti che con essa possono venir confusi:

precisazioni terminologiche

5) L’assicurazione della responsabilità professionale medica.

6) L’assicurazione delle aziende sanitarie…

7) …e l’attuale situazione con le relative conseguenze nei confronti dei medici dipendenti.

8) La rivalsa della Corte dei Conti.

9) Le spese di difesa e la gestione della lite.

10) L’attività del medico legale e le assicurazioni della responsabilità professionale

medica

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1) Il contratto di assicurazione in genere.

La nozione del contratto di assicurazione ci viene fornita dall’art. 1882 c.c. il quale precisa che “ l’assicurazione è il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.”

I successivi articoli del codice civile (1883 – 1903) dettano le disposizioni di carattere generale che regolamentano il contratto in questione, mentre gli articoli da 1904 a 1918 regolamentano l’assicurazione contro i danni e quelli da 1919 a 1927 l’assicurazione sulla vita.

E’ quindi prevista una dicotomia (assicurazione contro i danni ed assicurazione sulla vita) che viene ricavata dalla stessa definizione del contratto di assicurazione in forza della quale l’assicuratore da un lato si obbliga a pagare una indennità in

vista della lesione di un interesse e dall’altro si impegna a pagare un capitale od una rendita in relazione a fatti attinenti alla vita umana.

Tale dicotomia è ripresa anche nella regolamentazione pubblicistica dell’attività assicurativa, regolamentazione riconducibile al d.lgs. 17 marzo 1995 n. 174 (Attuazione della direttiva 92/96/CEE in materia di assicurazione diretta sulla vita) ed al d.lgs. 17 marzo 1995 n. 175 (Attuazione della direttiva 92/49/CEE in materia di assicurazione diretta diversa dall’assicurazione sulla vita); in allegato a tali provvedimenti sono poi riportate delle tabelle che contengono la classificazione dei rischi per ramo, classificazione che fornisce il criterio per accertare la legittimità dell’esercizio di un singolo ramo e le relative modalità.

Nell’ambito del genus, contratto di assicurazione, la dottrina più recente ha identificato vari tipi e sottotipi di assicurazione ricostruiti, sulla base del rischio assicurato, al fine di individuare il criterio per l’applicazione della legge civile al singolo contratto. In questo modo vengono individuate le assicurazioni di danni alle cose nell’ambito delle quali si evidenziano quelle per danni a cose determinate e quelle dirette a tutelare il patrimonio dell’assicurato, altrimenti dette assicurazioni contro il sorgere di un debito, come l’assicurazione della responsabilità civile e l’assicurazione della tutela giudiziaria e le assicurazioni di danni alla persona comprendenti le assicurazioni infortuni e le assicurazioni contro le malattie; a tali tipi si affiancano poi le assicurazioni per fatti attinenti alla vita ( e cioè le assicurazioni vita a loro volta suddivise in assicurazioni per il caso di morte, per il caso di sopravvivenza e miste) e le assicurazioni per situazioni di emergenza o meglio le assicurazioni di assistenza. (V. G. Scalfi – I contratti di assicurazione. L’assicurazione danni – Il diritto delle assicurazioni Vol. 1 Collana diretta da G. Scalfi – Torino, 1991, p. 67 ss; v. anche A. Donati – G. Volpe Putzolu – Manuale di diritto delle assicurazioni private – Milano 1987, p.108 ss.)

Si ritiene normalmente che il contratto di assicurazione contro i danni abbia una funzione indennitaria e ciò viene desunto sia dalla richiamata definizione (l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro) sia dall’art. 1904 c.c. che esige per la validità del contratto un interesse dell’assicurato al risarcimento dei danni nel momento in cui la garanzia deve

avere inizio, sia dall’art. 1905 c.c. che stabilisce che l’assicuratore è tenuto a risarcire il danno sofferto dall’assicurato in conseguenza del sinistro nei modi e nei limiti stabiliti dal contratto e che risponde del profitto sperato solo se si è espressamente obbligato, sia dagli articoli 1908 e 1909 per i quali l’assicurato non può pretendere una somma superiore a quella corrispondente alla liquidazione del danno da lui subito. Si richiede in sostanza un rapporto preciso tra danno ed indennizzo, rapporto nel quale il secondo non può essere superiore al primo perché altrimenti l’assicurato potrebbe avere un interesse al verificarsi del sinistro e per di più si finirebbe per creare non più un contratto aleatorio diretto ad eliminare le conseguenze dannose del sinistro medesimo ma un contratto molto vicino ad una scommessa.

Per quanto riguarda invece l’assicurazione vita, connotata essenzialmente da un fine di carattere previdenziale e nella quale dunque manca il riferimento ad un danno si resta al di fuori del principio indennitario valido per le assicurazioni contro i danni ed il contraente sarà di conseguenza libero di concordare il capitale assicurato nella misura che più avrà considerato adeguata alle sue intenzioni.

2) L’assicurazione della responsabilità civile.

L’assicurazione della responsabilità civile è regolamentata dall’art. 1917 c.c. il quale precisa: “Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi, in conseguenza del fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione, deve pagare a un terzo, in dipendenza della responsabilità dedotta nel contratto. Sono esclusi i danni derivanti da fatti dolosi.

L’assicuratore ha facoltà, previa comunicazione all’assicurato, di pagare direttamente al terzo danneggiato l’indennità dovuta, ed è obbligato al pagamento diretto se l’assicurato lo richiede.

Le spese sostenute per resistere all’azione del danneggiato contro l’assicurato sono a carico dell’assicuratore nei limiti del quarto della somma assicurata.

Tuttavia, nel caso che sia dovuta al danneggiato una somma superiore al capitale assicurato, le spese giudiziali si ripartiscono tra assicuratore e assicurato in

L’assicurato, convenuto dal danneggiato, può chiamare in causa l’assicuratore.”

La stessa norma di legge prevede dunque, da un lato la facoltà per l’assicuratore di pagare direttamente il terzo danneggiato, così garantendo la destinazione dell’indennità prevista dal contratto e, dall’altro, l’obbligo per lo stesso assicuratore di pagare al terzo se l’assicurato lo richiede consentendo, inoltre, a quest’ultimo di chiamare in causa l’assicuratore nel giudizio eventualmente promosso dal danneggiato.

Si può così evidenziare la funzione di ogni assicurazione della responsabilità civile che non consiste tanto nel rimborsare l’assicurato, in tutto o in parte, dell’importo del risarcimento da questi corrisposto al terzo danneggiato, quanto nel fornirgli i mezzi per soddisfare il terzo o nel soddisfare quest’ultimo con l’intervento diretto dell’assicuratore, evitando così che il patrimonio dell’assicurato si depauperi anche temporaneamente.

E ciò conferma il motivo per il quale l’assicurazione della responsabilità civile venga classificata tra le assicurazioni di patrimonio, come già accennato in via generale.

Di fatto, mentre nelle assicurazioni contro i danni alle cose l’interesse dell’assicurato consiste nel risarcimento del danno subito da un suo determinato bene a seguito di un sinistro, in quelle per la responsabilità civile tale interesse consiste nel cautelarsi contro il rischio di alterazione negativa del proprio patrimonio complessivamente considerato ed esposto a responsabilità illimitata per eventuali comportamenti colposi, anche gravi, con la sua reintegrazione, attraverso il pagamento da parte dell’assicuratore, di una somma di denaro pari all’esborso dovuto dall’assicurato, nell’ambito per lo più di un tetto massimo detto massimale.

In ogni caso, l’obbligo dell’assicuratore di pagare l’indennizzo a seguito di un sinistro, sussiste solo nei confronti dell’assicurato e non nei confronti del danneggiato, salvo che quest’ultimo possa agire direttamente contro l’assicuratore stesso in forza di una precisa norma di legge, come ad esempio previsto in tema di

assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore e dei natanti. Un rapporto diretto tra assicuratore e danneggiato non potrà quindi avere ad oggetto l’obbligazione di garanzia, che è tipica del contratto di assicurazione, ma potrà riguardare solo l’esecuzione dell’obbligazione dell’assicuratore sussistendo o quando l’assicuratore stesso assuma l’iniziativa di adempiere direttamente nelle mani del danneggiato, o quando l’assicurato richieda il pagamento diretto al danneggiato. (v. Cass.

8/1/1999 n. 103 in Resp. Civ. Previd. 1999, 683 con nota di P. Sanna – I mille volti della responsabilità medica: la responsabilità delle case di cura private -;

anche in Assic. 1999, II, 2, 208 con nota di C. Russo – L’assicurazione di responsabilità civile del medico e delle case di cura -).

Occorre anche tener presente che per quanto riguarda l’estensione dell’ambito dei rapporti riconducibili all’assicurazione della responsabilità civile si devono distinguere due tipi di rapporti. Occorre cioè tener presente il rapporto che intercorre tra assicurato e danneggiato, che è soggetto alle norme che regolamentano l’attività del primo, e quello intercorrente tra assicurato ed assicuratore che è, invece, regolato esclusivamente dalle clausole contrattuali e dalle norme di legge cui il contratto di assicurazione è soggetto.

E’ chiaro che la regolamentazione dei rapporti intercorrenti tra assicurato e danneggiato finisce per influire anche sull’intervento dell’assicuratore che in presenza di un tipo di responsabilità valutata con rigore avrà maggiori probabilità di dover intervenire e tanto già spiega il motivo che impone accurate descrizioni del tipo di responsabilità coperta e che porta gli assicuratori a porre per certi casi precise esclusioni.

3) Il rischio coperto nell’assicurazione della responsabilità civile.

Laddove l’art. 1917 c.c. fa riferimento alla responsabilità dedotta nel contratto si è ritenuto doversi far riferimento al fatto che l’assicuratore tiene indenne l’assicurato solo dei danni arrecati con determinate modalità, ovvero nell’esercizio di determinate attività.

Pertanto la determinazione del rischio assicurato “…risulta: a) dalla determinazione della qualità dell’assicurato (persona fisica o giuridica, ente privato o pubblico); b) dalla determinazione dell’attività dal cui esercizio si prevede possano scaturire eventi dannosi per i terzi (attività industriale, commerciale, agricola, artistica, professionale, sanitaria, tecnica,sportiva ecc.); c) dalla determinazione della estensione e della intensità dell’attività dell’assicurato;

d) dalla natura delle azioni od omissioni colpose fonte di danno; e) dalla determinazione delle categorie di terzi, verso cui l’assicurato possa risultare obbligato a risarcire il danno. (v. AA.VV. Le assicurazioni - a cura di A. La Torre -, Milano, 2000, 238).

Oggetto dell’assicurazione della responsabilità civile è dunque il rischio cui è esposto l’assicurato di essere tenuto a risarcire danni provocati a terzi in conseguenza dell’esistenza di una sua responsabilità il ché evidenzia come venga coperta la sua responsabilità aquiliana ma non esclude possa venir coperta anche una sua responsabilità contrattuale; se così non fosse si dovrebbe dire che tutte le volte che un paziente richiede il risarcimento di un danno ad un medico o ad un ente pubblico o privato ed invoca quindi il contratto stipulato per ottenere appropriate diagnosi e cure, l’assicuratore possa dire che non deve intervenire.

(per l’assicurabilità della responsabilità contrattuale v. A. Polotti di Zumaglia – La copertura assicurativa della responsabilità contrattuale – in Diritto ed economia dell’assicurazione 1998, 907 ss.).

Non si potrà invece richiedere la copertura assicurativa per il pagamento di ammende o multe e quindi per la responsabilità penale pecuniaria, non essendo lecito assicurarsi contro l’applicazione della legge penale, né per la responsabilità amministrativa perché ammettendo l’assicurabilità di tale rischio, si priverebbe la sanzione della sua efficacia deterrente ed il contratto dovrebbe essere considerato nullo per illiceità dell’oggetto. (V. Le assicurazioni cit., 234).

Per quanto riguarda la responsabilità per danno erariale in cui può incorrere anche il medico laddove, con un suo comportamento gravemente colposo, provochi un esborso alla pubblica amministrazione che agendo in rivalsa ne chieda poi il rimborso, non si vede motivo per considerare tale rivalsa inassicurabile; caso mai

si tratterà di approntare idonee clausole che consentano di far rientrare nel rischio assicurato anche tale rivalsa.

4) La surrogazione e gli istituti che con essa possono venir confusi:

precisazioni terminologiche

Prima di affrontare l’argomento più specifico della responsabilità professionale medica è opportuno chiarire il significato di alcuni termini onde meglio comprendere le conseguenze di determinate situazioni posto che nella pratica vengono utilizzati parole come “surrogazione”, “regresso”, “garanzia”, “rivalsa”,

“manleva”, ognuna delle quali designa di fatto un istituto diverso:

- la SURROGAZIONE o meglio il PAGAMENTO CON SURROGAZIONE costituisce una causa di modificazione del soggetto attivo dell’obbligazione, nel senso che il soggetto che ha pagato il creditore si sostituisce nei diritti che esso può vantare nei confronti del debitore e può conseguire tanto alla volontà della legge come previsto, per quanto qui ci riguarda, dall’art. 1916 c.c che consente all’assicuratore che ha pagato l’indennità, di surrogarsi fino all’ammontare della medesima nei diritti sussistenti verso il responsabile, quanto alla volontà delle parti (art. 1203 c.c.) che tanto concordino;

- il REGRESSO è l’azione promossa dal coobbligato, che ha adempiuto per l’intero, nei confronti degli altri coobbligati solidali, al fine di ripetere la rispettiva quota-parte dell’obbligazione solidale (art. 1299 c.c.);

- la GARANZIA è un rapporto obbligatorio, collegato ad una precedente obbligazione e serve ad eliminare le conseguenze sfavorevoli dell’inadempimento;

- RIVALSA è il termine col quale la legge talora designa l’azione promossa dal soggetto il quale abbia adempiuto per legge o per contratto un debito altrui, al fine di ripetere la somma erogata; la rivalsa può essere considerata come il rovescio della garanzia, nel senso che essa costituisce l’azione tipica del garante il quale abbia soddisfatto l’obbligazione garantita; in questo senso, dunque, essa non costituisce un istituto autonomo, quanto piuttosto una forma di regresso o di surrogazione a seconda dei casi;

- MANLEVA è un temine utilizzato nella prassi per indicare talora l’azione di regresso, tal’altra quella di garanzia, tal’altra quella di rivalsa, e come tale è spesso usato in senso promiscuo.

Il medico può quindi essere soggetto ad azione surrogatoria dell’assicuratore che in forza di assicurazione della responsabilità stipulata da altro soggetto che si trovi ad essere tenuto in solido con esso medico, abbia indennizzato il danneggiato;

altra ipotesi può aversi quando l’assicuratore, che non abbia rinunciato al diritto di surrogazione, sia intervenuto in forza di altro tipo di contratto come una polizza malattia stipulata direttamente dal danneggiato, pagando le spese di cure resesi necessarie per emendare le conseguenze di un’attività terapeutica errata od indennizzando un’invalidità da malattia anch’essa conseguente ad errate cure.

In questa seconda ipotesi il danneggiato non potrà chiedere al danneggiante che la differenza tra l’importo corrispondente all’intero danno patito e quanto percepito dall’assicuratore (e da questi già richiesto in via di surrogazione).

Riguardo l’azione surrogatoria esplicata dall’assicuratore si può ricordare che la medesima consente allo stesso di agire per l’intera indennità pagata senza che possa venir dedotta l’eventuale quota di corresponsabilità che il medico possa invocare.

Per meglio chiarire il concetto si pensi al caso in cui il danno patito dall’infortunato possa venir ricondotto per un 80% a responsabilità di un anestesista e per l’20% a responsabilità di un chirurgo e che l’assicuratore di quest’ultimo abbia risarcito l’intero danno ammontante a 1000 tanto chiedendo in surrogazione all’anestesista; quest’ultimo potrà eccepire che, a fronte di un danno di 1000 per l’accertato suo concorso di colpa è responsabile solo per 800 e che quindi tanto avrebbe dovuto pagare all’infortunato e solo 800 è tenuto a rimborsare. In sostanza l’eventuale concorso di colpa consente di limitare il proprio obbligo solo alla quota effettivamente dovuta ma non può essere eccepito per ridurre la domanda dell’assicuratore, tanto è vero che se quest’ultimo, sempre su di un danno di 1000 avesse, per limiti del proprio contratto, pagato solo 700, il medico tanto dovrebbe rimborsare mentre i 100 restanti per giungere all’importo del suo obbligo risarcitorio dovrebbero essere poi pagati all’infortunato.

5) L’assicurazione della responsabilità professionale medica.

La stessa complessità dell'attività medica e dei modi in cui può essere esercitata esplica conseguenze di rilievo anche sulle assicurazioni che i vari soggetti esplicanti l’attività medica hanno interesse a contrarre.

Dall'assicurazione della responsabilità civile del singolo medico a quella della responsabilità civile delle case di cura private o delle aziende sanitarie locali si ha infatti una varietà di contratti che si devono adeguare anche alle norme che regolano le diverse situazioni.

Una tale varietà esplica delle conseguenze già prima della conclusione dei contratti stessi se si pensa alle informazioni che l'assicuratore deve fornire al Contraente a tale momento.

L'art. 123 D.lgs. n. 175/95 (Attuazione della direttiva 92/49 CEE in materia di assicurazione diretta diversa dall'assicurazione vita) prevede, infatti, che quando il contraente è persona fisica vengano in tale sede fornite allo stesso informazioni sulla legislazione applicabile al contratto e sulle disposizioni relative all'esame dei reclami, informazioni invece non richieste quando il contraente sia una persona giuridica od un ente di diritto pubblico.

Occorre poi tener presente che sia le polizze stipulate dalle USL, che dalle case di cura private, che dai professionisti non sono soggette alla normativa dettata in tema di clausole vessatorie nei contratti tra professionista e consumatore.

L'art. 1469 bis considera infatti come consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività professionale eventualmente svolta.

Con riferimento alla polizza stipulata direttamente dal medico è anzitutto il caso di precisare che notevole importanza ha in questo tipo di contratti la descrizione dell'oggetto del contratto medesimo.

Se ad es. si assicura il dott. X per l'attività prestata presso l'ospedale Y deve essere ben chiaro che quel medico non sarà assicurato quando eserciti la sua attività altrove.

Del pari, se si prende in considerazione una determinata specialità (ad es. ostetrico o dentista), la copertura assicurativa non opererà se il danno sia conseguente ad un'altra specialità (ad es. anestesista) per l'esercizio della quale l'assicurato sia pur abilitato.

Altro problema che si pone, particolarmente per gli odontoiatri, è quello delle perdite patrimoniali o del mancato conseguimento di un risultato che porta alla risoluzione del contratto di prestazione d'opera professionale, il che esula dalla copertura assicurativa. Si pensi alla protesi che non risulti idonea e che il paziente restituisca al medico facendosi rimborsare il relativo prezzo e chiedendo magari un indennizzo per il tempo perso nelle cure; tanto non interesserebbe all'assicuratore che dovrebbe invece intervenire se, per adattare la protesi sbagliata si sia magari estratto inutilmente un dente sano, o se il paziente per ovviare a lesioni provocate dalla protesi medesima abbia dovuto sottoporsi ad altre successive cure.

Occorre poi tener presente che nel delimitare il rischio assunto l’assicuratore provvede di norma anche ad indicare determinate situazioni o danni che non intende prendere in considerazione come ad esempio nel caso della chirurgia estetica che è garantita ma con esclusione dei danni riconducibili ad obbligazioni di risultato che il medico si sia assunto, mentre per il chirurgo generico la chirurgia estetica viene esclusa salvo non si tratti di chirurgia che ha un intento riparatore.

6) L’assicurazione delle aziende sanitarie…

Le aziende sanitarie locali o le aziende ospedaliere possono essere anzitutto considerate responsabili per danni conseguenti alla loro specifica attività legislativamente prevista ed i loro amministratori possono in certi casi venir anche perseguiti penalmente.

Situazioni particolari fonte di potenziale responsabilità dell'USL (o dei suoi organi) si possono già vedere in ritardi od omissioni di forniture di medicinali, in omessa

manutenzione di attrezzature, in una gestione del personale tale da non garantire una sufficiente copertura dei vari turni come pure nel mancato potenziamento del servizio con l'acquisto di attrezzature innovative o di un numero sufficiente di apparecchiature il cui uso generalizzato possa ridurre i margini di rischio terapeutico (v. C. Parodi - V. Nizza, La responsabilità penale del personale medico e paramedico in Giurisprudenza sistematica di diritto penale diretta da F.Bricola e V. Zagrebelsky - Torino 1996 p. 29).

Di fatto, la responsabilità dell'ente sanitario non si può solo ridurre alla responsabilità del medico, visto che l'organizzazione sanitaria comporta una prestazione complessa come viene evidenziata dall'art. 1 l. n. 833/78 laddove si precisa che "il servizio sanitario nazionale è costituito dal complesso delle funzioni, delle strutture, dei servizi e delle attività destinati alla promozione, al mantenimento ed al recupero della salute fisica e psichica di tutta la popolazione...".

Su tale presupposto si è ritenuta configurabile la responsabilità contrattuale dell'ente ospedaliero per la carenza organizzativa di medici, assistenti e personale paramedico, responsabilità che può anche non essere dovuta a comportamenti di singoli facenti parte dell'organizzazione dell'ente, ma far capo alla struttura ospedaliera complessivamente organizzata (Trib. Monza 7.6.1995 in Resp.civ. e previd. 1996, 389).

La Suprema Corte ebbe così ad affermare che in relazione alle persone di minorata o nulla autotutela, la tutela della salute "... non si esaurisce nella mera prestazione delle cure medico-chirurgiche generali o specialistiche, ma comprende anche la protezione delle stesse persone; pertanto quando la mancata predisposizione di una organizzazione volta a sopperire a tale compito abbia favorito il prodursi di un danno (nella specie il rapimento di un neonato nel nido ad opera di ignoti), va affermata la responsabilità dell'ente ospedaliero per la violazione dei suoi obblighi istituzionali"

(v. Cass. 4.8.1987 n. 6707 in Foro It. 1988, I, 1629).

Responsabilità contrattuale di una USL è stata poi ravvisata nella violazione dei cd.

obblighi di protezione che imponevano una vigilanza più intensa di un paziente

dei danni in un tentativo di pseudo-suicidio (v. Trib. Trieste 30.4.1993 in Resp. civ. e prev. 1994, 302).

Nei casi evidenziati dalla pratica si constata peraltro che il maggior numero di azioni per responsabilità intentate nei confronti di enti sanitari è riconducibile a danni conseguenti all'attività di assistenza medica nella quale si siano verificati errori professionali del personale medico o paramedico per il cui operato l'ente si trovi a dover rispondere.

E' appena il caso di ricordare che l'ente può avvalersi di personale dipendente (secondo quanto previsto dall'art. 47 l. n. 833/78) o di personale a rapporto convenzionale (art. 48 l. n. 833/78), e che per il personale dipendente "... resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti dalle amministrazioni pubbliche" (art. 59 l.

3.2.1993 n. 29), mentre la disciplina del personale a rapporto convenzionale è effettuata con apposite convenzioni.

L'ente pubblico può quindi essere responsabile sia per carenza organizzativa, come già rilevato, sia per il fatto del dipendente il quale agendo quale organo o ausiliario dell'ente "... impegna direttamente ed immediatamente l'ente stesso per il rapporto di immedesimazione organica che si crea tra sanitario e struttura" (v. C.Parodi-V.Nizza op. cit. p. 37).

Si tratta a questo punto di esaminare le conseguenze che tale situazione riverbera sul piano assicurativo. Occorre cioè chiedersi anzitutto quali rischi l'ente possa assicurare.

La Corte dei Conti sez. I, 29/11/1990 n. 254 (in Riv. Corte Conti 1990, fasc.6, 75) precisò che "un ente pubblico può assicurare esclusivamente quei rischi che rientrino nella sfera della propria responsabilità patrimoniale e che trasferiscono all'assicuratore la responsabilità patrimoniale stessa, ove si verifichi l'evento temuto;

pertanto è priva di giustificazione e, come tale, causativa di danno erariale l'assicurazione di eventi per i quali l'ente non deve rispondere e che non rappresentano un rischio per l'ente medesimo".

In applicazione di tale ragionamento si è anche affermato che " la copertura assicurativa di rischi dipendenti anche da colpa grave imputabili agli amministratori di una USL costituisce danno risarcibile; ne consegue, essendo evidente l'antigiuridicità di simile spesa per il relativo contratto di assicurazione, l'affermazione di responsabilità dei componenti del comitato di gestione delle USL che approvarono la stipula del contratto " (v. Corte dei Conti 4/2/1993 n.833/A in Riv. Corte Conti, 1993, fasc.2, 65).

La conseguenza pratica di un tale ragionamento per i medici poteva, sino al momento in cui è entrato in vigore il Contratto collettivo nazionale di lavoro dell’area relativa alla dirigenza medica e veterinaria del servizio sanitario nazionale dell’8/6/2000, essere così sintetizzata: l'art.28 del dpr. 20/12/1979 n. 761 prevedeva che le USL potessero garantire anche il personale dipendente, mediante adeguata polizza di assicurazione della responsabilità civile, relativamente alla loro attività, senza diritto di rivalsa, salvo i casi di colpa grave o di dolo; l'onere assicurativo a carico dell'ente pubblico non riguardava allora i rischi di responsabilità patrimoniale dei dipendenti riconducibili alle ipotesi di dolo o colpa grave, in quanto al di fuori dei casi in cui l'assicurazione è imposta dalla contrattazione collettiva, la copertura di un rischio deve necessariamente rispondere ad un interesse pubblico.

Se peraltro si tiene conto delle particolari caratteristiche dell'attività del medico e soprattutto del rigore con il quale viene valutato il suo comportamento si vede come una copertura assicurativa limitata alla colpa lieve finisse per essere ben poco importante, visto che tale grado della colpa è riconosciuto ormai in pochi casi giungendosi per contro sempre più spesso a parlare di colpa grave.

7)…e l’attuale situazione con le relative conseguenze nei confronti dei medici dipendenti.

La materia, come già accennato, è stata recentemente regolamentata dal Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro dell’8/6/2000 che all’art. 24 I co. prevede testualmente: “ Le aziende assumono tutte le iniziative necessarie per garantire la

spese di giudizio ai sensi dell’art. 25, per le eventuali conseguenze derivanti da azioni giudiziarie dei terzi, relativamente alla loro attività, ivi compresa la libera professione intramuraria, senza diritto di rivalsa, salvo le ipotesi di dolo o colpa grave.”

E’ stata anche prevista la costituzione di un fondo nazionale che consenta di provvedere alla tutela assicurativa mediante la sottoscrizione di accordi quadro con compagnie di assicurazione, fondo alimentato con contributi delle aziende e con trattenute sullo stipendio a carico dei dipendenti per la copertura di ulteriori rischi non coperti dalla polizza generale.

Viene, infine, disapplicato l’art. 28 del d.p.r. 20/12/1979 n. 761 che prevedeva, solo la facoltà per gli enti di assicurare i dipendenti per la responsabilità civile.

Nell’attuale situazione le aziende sanitarie, oltre ad assicurare la propria responsabilità, devono dunque assicurare anche la responsabilità civile dei medici dipendenti ma con la possibilità di rivalsa dell’assicuratore per i casi in cui sia ravvisabile una loro colpa grave se non addirittura il dolo, con la conseguenza che il medico è di fatto garantito solo per i fatti conseguenti a sua colpa lieve.

Il limite della copertura assicurativa ai soli casi di colpa lieve impone di ricordare che nell’esercizio di un’attività professionale la diligenza richiesta al professionista deve essere valutata, per il II co. dell’art.1176 c.c., con riguardo alla natura dell’attività esercitata e poiché il medico si occupa di uno dei beni primari dell’individuo come la salute, ne deriva che il suo comportamento viene valutato con notevole severità, per cui si arriva facilmente a qualificare come grave una sua qualsivoglia negligenza.

Non si dimentichi poi che l’ipotesi prevista dell’art. 2236 c.c., che limita la responsabilità del medico alla colpa grave per imperizia (ma non per negligenza od imprudenza) nei casi che implichino la soluzione di problemi di speciale difficoltà, diventa sempre meno ravvisabile nell’attività medica proprio per il livello sempre più specializzato della stessa con la conseguenza che una copertura assicurativa limitata ai casi di colpa lieve può risultare riduttiva.

Anche per tale motivo è stata prevista la costituzione del fondo per la copertura dei rischi non coperti dalla polizza principale dell’ente e quindi anche per la copertura dei fatti riconducibili a colpa grave del medico. E’ chiaro però che sino a quando non saranno operanti tali coperture, al medico dipendente non resta che ricercare in proprio, adeguate forme di assicurazione che gli evitino esborsi diretti per comportamenti in cui sia ravvisabile tale grado di colpa.

Per quanto riguarda i medici in regime di convenzionamento è da ricordare come nell’ambito dei numerosi contratti collettivi stipulati è previsto l’obbligo per le aziende di stipulare polizze a garanzia della responsabilità civile dei singoli medici e per conto degli stessi, senza alcun cenno a limitazioni in funzione della colpa, per cui, salvo esame di singoli casi si avrebbe la copertura anche della colpa grave.

Il fatto che il medico, in attesa di una diffusa applicazione di quanto ora previsto per la copertura della sua responsabilità anche per fatti riconducibili a colpa grave, stipuli una garanzia assicurativa in proprio potrà comportare la presenza di una pluralità di assicurazioni per lo stesso rischio, perché si potranno avere contratti di assicurazione che si possono appunto sovrapporre (quella dell’ente e quella personale), coprendo entrambi lo stesso rischio rappresentato dalla responsabilità civile del medico. In tal caso sarà necessario informare ogni assicuratore dell’esistenza dell’altra garanzia ed in presenza di sinistro inoltrare l’avviso a tutti gli assicuratori in ossequio a quanto disposto dall’art. 1910 c.c. Peraltro il medico potrebbe anche garantirsi stipulando polizze in secondo rischio e che quindi intervengono solo se quella principale e cioè quella dell’ente non intervenga, ottenendo premi inferiori.

8) La rivalsa della Corte dei Conti.

Già si è accennato alla possibilità che l’ente pubblico da cui il medico dipenda abbia dovuto affrontare un esborso in proprio per fatto addebitabile ad esso medico ed agisca poi nei suoi confronti per ottenerne il rimborso e tanto trova un

l’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente possa rivalersi agendo contro quest’ultimo.

L’art.1 l.14/1/1994 n. 20 (come modificato dall’art. 3 d.l. 23/10/1996 n. 543) ha peraltro stabilito che “ la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.”

L’ambito di operatività dell’art. 22 d.p.r. n. 3/57 viene dunque implicitamente ridotto consentendosi, di fatto, alla Corte dei Conti di esercitare la rivalsa solo nei casi di dolo o colpa grave e con esclusione quindi dei casi di colpa lieve, per i quali, invece, in passato la Corte medesima poteva agire.

Per l’art.52 t.u. 12 /7/1934 n.1214 la rivalsa non si riferisce però ai soli fatti relativi al maneggio di denaro, ma si estende ad ogni ipotesi di responsabilità per perdite economiche arrecate allo Stato o ad enti pubblici da loro dipendenti che abbiano agito nell’esercizio delle loro funzioni e può essere quindi esercitata anche nei confronti del medico, il quale nell’esercizio della sua attività, abbia provocato un danno all’ente pubblico. Non è comunque da sottacere il fatto che se il presupposto dell’intervento della Corte dei Conti è pur sempre un esborso effettuato direttamente da un ente pubblico, nelle ipotesi di responsabilità medica si dovrebbe giungere ad una situazione in cui tale intervento è conseguente al fatto che la polizza stipulata direttamente dall’ente non copra un certo evento o preveda un massimale così ridotto da non riuscire a risarcirlo, con conseguente intervento diretto ed in proprio dell’ente stesso.

Per completezza si può ricordare che i fatti sui quali viene a pronunciarsi la Corte dei Conti riguardano la sfera del rapporto di servizio che intercorre tra i medici e l’ente, mentre la responsabilità verso i pazienti è regolata dalle norme relative alla responsabilità medica.

Si è quindi esattamente rilevato è che “ il giudizio di responsabilità civile innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria e quello di responsabilità amministrativa innanzi

al giudice contabile si muovono su piani diversi, sia perché sono finalizzati a regolare rapporti giuridici soggettivamente ed oggettivamente distinti, sia perché diversi sono i parametri normativi cui essi fanno riferimento.

I fatti sui quali si pronuncia il giudice civile si iscrivono nel rapporto tra l’ente pubblico e i soggetti danneggiati da cui consegue che il giudizio relativo è finalizzato all’accertamento di colpa dell’ente nella sua unitaria struttura, prescindendo dalla valutazione dei comportamenti dei singoli soggetti operanti nel complesso sanitario.

I fatti su cui è chiamato a pronunciarsi il giudice contabile si iscrivono, invece, nel diverso rapporto di servizio che lega i dipendenti pubblici all’ente e il relativo giudizio è finalizzato all’accertamento di responsabilità personali e, in particolare ad acclarare nell’ordine: 1) se le condotte soggettive abbiano assunto efficienza causale nel determinismo dell’evento dannoso; 2) se dette condotte siano state contrarie ad obblighi di servizio; 3) se la violazione di obblighi di servizio sia stata connotata da dolo o colpa grave.” (v. Corte Conti Sez. giurisdiz. Cent.

D’Appello 30/3/2000 da Diritto e diritti n. 124/2000)

Si pone allora il problema dell’assicurabilità della rivalsa che la Corte dei Conti possa eventualmente proporre.

In punto è da considerare che se la polizza stipulata direttamente dal medico in proprio fa riferimento ai danni che si concretano in morte o lesione del soggetto danneggiato, l’assicuratore potrebbe opporre che tale rivalsa si concreta in una perdita patrimoniale subita dall’ente e non in una lesione. E’ vero che la causa della rivalsa è pur sempre un esborso riconducibile ad una lesione provocata ad un soggetto dall’attività medica ma il titolo per il quale si agisce è pur sempre conseguente ad un rimborso di somme pagate e trova la sua causa nel rapporto di lavoro intercorrente tra medico ed amministrazione.

Il medico che agisca in situazioni dalle quali possa derivare anche un danno ad un ente pubblico allorché stipuli una polizza personale dovrebbe allora accertarsi che la medesima prenda in considerazione i danni in genere e quindi tutti i danni o meglio ancora preveda espressamente l’estensione delle garanzie anche alla

9) Le spese di difesa e la gestione della lite.

Come si è già accennato il III co. dell’art.1917 cc., regolamentando le spese sostenute per resistere all’azione del danneggiato, precisa che le medesime restano a carico dell’assicuratore nel limite di un quarto della somma assicurata mentre vengono invece ripartite tra assicuratore ed assicurato in proporzione ai rispettivi interessi in caso di superamento di tale somma.

Si è osservato in giurisprudenza che il I ed il III co. del richiamato art.1917 cc.

“…regolano la prestazione complessiva dell’assicuratore, che forma oggetto di due distinte obbligazioni, di cui una principale e l’altra accessoria.

L’obbligazione principale (che può definirsi tale in quanto corrispondente all’essenza del contratto) è prevista dal comma I e concerne la rifusione, da parte dell’assicuratore, di tutto quanto l’assicurato debba pagare al terzo danneggiato e, quindi, comprende anche le spese per l’accertamento e la liquidazione giudiziale del danno, che, essendo state sostenute dal danneggiato vittorioso, debbono essergli rimborsate dal danneggiante assicurato….

L’obbligazione accessoria, prevista dal comma III, trova il suo necessario presupposto, nella obbligazione principale, ma ha un oggetto diverso, perché, corrispondendo all’interesse dell’assicurato (comune anche all’assicuratore) di difendere la propria sfera giuridico-patrimoniale dall’azione del terzo…riguarda il rimborso, da parte dell’assicuratore (ed entro limiti prestabiliti), delle spese sostenute dall’assicurato per resistere all’azione del danneggiato.” (Cass.

26/6/1998 n. 6340 in Giust. Civ. 1999, 831).

Occorre allora distinguere tra le spese che devono essere riconosciute al danneggiato che le ha dovute affrontare per ottenere il risarcimento del danno, che costituiscono quindi una parte del medesimo e vanno perciò comprese nel massimale di polizza e quelle affrontate dall’assicurato per resistere all’azione del danneggiato che rientrano invece nella regolamentazione appena richiamata.

E’ a questo punto il caso di ricordare che le polizze prevedono in genere che l’assicuratore assuma, fino a quando ne ha interesse, la gestione delle liti tanto in

sede stragiudiziale che giudiziale sia civile che penale a nome dell’assicurato, designando, ove occorra, legali o tecnici ed avvalendosi di tutti i diritti ed azioni spettanti all’assicurato stesso.

Nella maggioranza dei casi l’assicurato avrà quindi anche una tutela giudiziaria che gli serve chiaramente per le spese di difesa a fronte delle richieste di risarcimento avanzate dai danneggiati, tutela che peraltro, in determinati casi, può presentare dei limiti.

Se, infatti l’assicuratore assume la gestione della lite sino a quando ne ha interesse può verificarsi il caso in cui esso assicuratore ritenga inutile una difesa ad oltranza dell’assicurato in sede penale considerandone indifendibile la posizione, con il ché l’assicurato stesso dovrà provvedervi in proprio, salvo diversa ed espressa pattuizione contrattuale od accordo intervenuto con l’assicuratore. Può anche accadere che a fronte di un danno conseguente ad un errato intervento chirurgico l’assicuratore che assicuri l’ente con estensione delle garanzie ai singoli dipendenti, si trovi a dover difendere più imputati (anestesista, chirurgo, aiuto, ecc.) incaricando quindi più legali che magari si debbano limitare a sostenere che la responsabilità non è del proprio assistito ma di altro soggetto anch’esso assicurato, con evidenti duplicazioni di spese senza che tanto influisca sul fatto che poi il danneggiato dovrà comunque venir risarcito.

Proprio per evitare tali inconvenienti il richiamato contratto collettivo di lavoro prevede anche (I co art. 24 e art. 25) vengano assicurate le spese di giudizio a favore dei dipendenti, sia pur con il limite della colpa grave e del dolo.

E’ chiaro comunque che anche con riferimento alle spese di giudizio una certa importanza viene ad essere assunta dalle polizze personali stipulate dai singoli medici, nonché in ogni caso da eventuali condizioni migliorative di dette polizze o di quelle dell’ente.

10) L’attività del medico legale e le assicurazioni della responsabilità professionale

L’intervento del medico legale su incarico delle compagnie di assicurazione per danni riconducibili ad attività professionale medica richiede anzitutto un attento esame delle condizioni contrattuali e soprattutto delle esclusioni dalle stesse previste onde evidenziare se il sinistro denunciato risulti garantito o meno.

Occorre poi ottenere, ove si escludano motivi di contestazione di carattere contrattuale, la massima collaborazione da parte dell’assicurato onde predisporre la difesa più opportuna, richiedendo se del caso anche l’intervento di specialisti.

Non si dimentichi poi che in caso di contenzioso il medico legale finirà, nella maggioranza dei casi, per trovarsi a dover svolgere l’attività di consulente tecnico di parte assumendo notevole importanza nella dialettica processuale relativamente alle indagini tecniche affidate al consulente tecnico d’ufficio.

Con riferimento alla nomina ed alle attività svolte dal c.t.p si può ricordare che l’articolo 201 c.p.c. prevede testualmente:” Il giudice istruttore con l’ordinanza di nomina del consulente assegna alle parti un termine entro il quale possono nominare, con dichiarazione ricevuta dal cancelliere, un loro consulente tecnico.

Il consulente della parte, oltre ad assistere a norma dell’art. 194 alle operazioni del consulente del giudice, partecipa all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che vi interviene il consulente del giudice, per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del presidente, le sue osservazioni sui risultati delle indagini tecniche.”

E’ infine da rilevare come le osservazioni e le note critiche redatte dal c.t.p. non costituiscono mezzi di prova ma semplici allegazioni difensive a contenuto tecnico prive di autonomo valore probatorio per cui il giudice non è tenuto a discuterne i risultati, come non è tenuto ad indicare le ragioni del proprio opposto convincimento nel caso in cui le disattenda. Peraltro il giudice che intenda disattendere i risultati della consulenza di parte è tenuto a discuterne ex professo in un solo caso “…e precisamente quando ricorrano due presupposti:

a. i dati e le considerazioni prospettati dal c.t.p. siano essenziali ai fini della decisione;

b. i rilievi contenuti nella consulenza di parte non siano generici, ma precisi e

circostanziati.” (v. M. Rossetti – Il danno da lesione della salute – (Biologico – Patrimoniale – Morale), 2001, p.361 ).

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Collana Medico-Giuridica n. 14

IV CORSO DI QUALIFICAZIONE ED AGGIORNAMENTO IN MEDICINA ASSICURATIVA