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IL CONSENSO NEL RAPPORTO MEDICO PAZIENTE TRA OBBLIGHI GIURIDICI E MEDICINA DIFENSIVA

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Academic year: 2022

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IL CONSENSO NEL RAPPORTO MEDICO PAZIENTE TRA OBBLIGHI GIURIDICI E MEDICINA DIFENSIVA

L´ESPERIENZA SPAGNOLA Prof. César Borobia

Fino all’incirca ai primi anni Ottanta, in Spagna, il rapporto medico-paziente era impostato sulla fiducia, vale a dire, il paziente si metteva in cura presso un medico credendo che costui avrebbe fatto del suo meglio, sulla base delle proprie cognizioni, per curarne o mitigarne i disturbi. Non si sporgevano denunce né contro medici né contro ospedali.

In circostanze di errore, le frasi cui erano soliti ricorrere i pazienti o i parenti erano:

“L’ha voluto Iddio”, “La colpa non è Sua, dottore”, “Lei ha fatto quanto poteva”, ecc.

Ricordo il primo paziente deceduto mentre si trovava sotto le mie cure (correva l’anno 1976); informato dell’aggravamento delle sue condizioni, mi venne chiesto di recarmi da lui quanto prima. Spirò prima che potessi raggiungere casa sua. La vedova, ancor prima che io potessi proferire parola, mi disse: “Dottore, mio marito era gravissimo e anche se Lei fosse arrivato prima, non avrebbe potuto fare niente e la sua morte sarebbe stata comunque inevitabile”.

Oggigiorno, le frasi che si ascoltano con maggior frequenza quando si verifica una disgrazia e in cui si evoca la figura del medico, sono: “Questo medico mi ha rovinato. Farò tutto il possibile affinché non eserciti più”, “Per colpa sua, il bambino è affetto da mongolismo (in altre parole, da trisomia 21)”, “Che prezzo ha quel che m’ha fatto?”. In verità, in Spagna, il rapporto medico-paziente è mutato sostanzialmente in una sola generazione (venticinque anni). Attualmente, il paziente ha diritto di essere messo al corrente della malattia che lo ha colpito nonché di scegliere la cura. Il medico è tenuto a informarlo e a rispettarne la decisione, fortunatamente con alcune eccezioni.

Professore di Medicina Legale, Università di Madrid; Presidente dell’Ames, Madrid

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Va chiarito che i casi illustrati in questa relazione sono veri e sono stati da me esaminati direttamente oppure a mezzo consulenza.

Prima di entrare nel merito della questione, vediamo alcuni casi concreti di denunce sporte contro i medici.

1. Paziente affetto da ernie al disco nella zona lombare, sottoposto a intervento chirurgico con esiti accettabili e con dolori più sopportabili rispetto a prima dell’intervento. Il medico viene denunciato per la sussistenza del dolore e la mancata scomparsa (non promessa dal medico) di tutti i dolori.

2. Persona affetta da tumore al colon, in fase terminale. A seguito di varie cure mediche e chirurgiche, muore di pneumotorace. Il medico viene denunciato per averne anticipato il decesso.

3. Persona sottoposta a trapianto osseo (di cresta iliaca) in una pseudoartrosi dell’omero. Il paziente denuncia il medico per la cicatrice chirurgica lineare, lunga otto centimetri, di colore normale e funzionale. La giustificazione della denuncia è il carattere antiestetico della cicatrice.

4. Un altro caso. Gravidanza a termine. La madre e il feto vertono in condizioni normali, entrambi vengono monitorati e al primo segnale di sofferenza fetale, nel giro di sei minuti, entra in sala operatoria e le viene praticato il cesareo. Il bambino nasce e viene preso in cura dal pediatra e dallo specialista nella sala di rianimazione. Malgrado le cure mediche, si riscontra una paralisi cerebrale. I genitori sporgono denuncia per non averlo lasciato morire!

La Giurisprudenza è andata via via modificando i propri criteri con l’andare del tempo.

Oggigiorno, l’operato del medico viene contemplato da due punti di vista: come contratto di mezzi e come contratto di esiti.

Nel primo caso (contratto di mezzi), il medico è tenuto a informare il paziente dei rischi derivanti dalla sua malattia nonché dei rischi dei mezzi diagnostici e di cura. Ciò ha condotto a una medicina difensiva nonché a basare i propri interventi su un consenso del

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paziente, redatto per iscritto e da questi firmato (in Spagna, viene denominato “consenso informato”) e nell’agire, laddove possibile, secondo un protocollo.

Nel secondo caso (contratto di esiti), il medico concorda previamente l’esito che il paziente desidera ottenere. Si tratta di azioni mediche connesse a interventi di chirurgia estetica quali, ad esempio, correzione dei denti, del naso e del seno, tra i più frequenti.

L’altro gruppo di situazioni rientranti negli interventi medici basati sull’esito sono quelle correlate alla non procreazione, quali legatura delle trombe e vasectomia.

In merito al contratto di esiti, sorge spontanea una serie di domande. Si può davvero concordare l’esito? Non sarebbe più conveniente pensare che quanto il medico può garantire è l’uso di tutti i mezzi a sua disposizione per giungere a tale esito? È abbastanza logico, dal momento che non si può tener conto di tutti gli elementi biologici presenti in un intervento chirurgico e benché il medico vi presti tutto l’interesse possibile e le proprie cognizioni, non può prevedere una reazione allergica insospettata, né una reazione anormale del tessuto collageno. D’altro canto, questi interventi chirurgici vengono richiesti davvero per questioni estetico-sociali o economico-famigliari? Oppure nascondono piuttosto problematiche di lavoro, come avviene, ad esempio, nel caso di attori cinematografici e teatrali o hostess, tanto per citarne alcuni. Oppure, nascondono problematiche di rigetto sociale. Oppure esistono vere e proprie problematiche psicologiche o psichiatriche non diagnosticate.

Sul piano legale, la situazione in cui verte l’operato del medico in Spagna, si divide in tre grandi aree. Il medico appartiene al sistema sanitario nazionale, vale a dire, lavora per conto delle Amministrazioni Pubbliche; in secondo luogo, il medico lavora per conto di un istituto privato e, terzo, il medico lavora in proprio.

Nell’ambito di questa relazione non verrà esaminato il secondo caso, dato il suo carattere minoritario e visto che la sua situazione è già compresa negli altri due.

Nel primo caso, in cui il medico lavora per conto delle Amministrazioni Pubbliche, la denuncia della vittima deve essere formulata nell’ambito della giurisdizione contenzioso-

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amministrativa. Non può essere fatta né tramite procedimento penale (tranne eccezioni chiarissime, ad esempio, esistenza d’intenzionalità), né tramite procedimento civile, né procedendo direttamente nei riguardi della società di assicurazione; queste vie di denuncia sono state barrate dal punto di vista legislativo e giurisprudenziale.

La base legislativa è come segue:

• Legge 30/1992 del 26 novembre (modificata dalla legge 4/1999, del 13 gennaio;

dalla legge 24/2001, del 27 dicembre; dalla legge organica 14/2003; dalla legge 57/2003 e dalla legge 62/2003), sul regime giuridico delle amministrazioni pubbliche e del procedimento amministrativo comune.

• Legge 29/98 del 13 luglio, che disciplina la Giurisdizione contenzioso- amministrativa.

• Regio Decreto 429/1993, del 26 marzo, con cui viene approvato il Regolamento delle Amministrazioni Pubbliche in materia di responsabilità patrimoniale.

• Legge 41/2002, basilare regolatrice dell'autonomia del paziente e di diritti ed obblighi in materia di informazione e documentazione clinica

Le domande che vengono formulate sono:

• Chi può sporgere denuncia?

- Può sporgere denuncia il privato che subisca le lesioni purché esse siano conseguenza del funzionamento dei servizi pubblici, malgrado il corretto funzionamento degli stessi. Sono altresì autorizzate le persone fisiche o giuridiche (corporazioni, associazioni, sindacati e altro) rivestite di un diritto o di un interesse legittimo.

• Che cosa si può contestare?

o Si può contestare l’esito delle lesioni dovute a danni che il privato non abbia il dovere giuridico di sopportare. Ad esempio, in genere è ammesso che il paziente debba sopportare i danni derivanti da un intervento chirurgico potendo sporgere denuncia soltanto quando essi, cioè i danni, superino quanto statisticamente prevedibile. Vi è una denuncia che si richiama al

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“danno sproporzionato”, ad esempio, un bambino di quattro anni viene sottoposto a intervento chirurgico per l’asportazione delle adenoidi.

L’indomani, si rileva un quadro febbrile attribuito a un’otite. Non si procede alla somministrazione di antibiotici, le condizioni del bambino peggiorano e quattro giorni più tardi gli viene diagnosticata una meningo-encefalite che porta a una paralisi cerebrale. Benché non si sia potuto dimostrare il rapporto causa-effetto tra l’intervento e la meningo-encefalite, l’ospedale è stato denunciato perché si è ritenuto che l’esito dell’intervento era sproporzionato rispetto all’intervento attuato.

o La legislazione sancisce che non verranno risarciti i danni derivati da fatti e circostanze comunque non prevedibili o evitabili secondo lo stato della scienza e della tecnica esistente all’atto del verificarsi dei medesimi. Sussiste l’obbligo di prestare l’aiuto assistenziale ed economico previsto per tali casi.

Vi è un caso curioso giunto alla Corte Suprema, fortunatamente con sentenza favorevole per il medico. Avvenne a metà degli anni Ottanta. A una paziente venne diagnosticata l’epatite non A, non B (com’era nota a quel tempo). Successivamente, a cinque anni di distanza, si scoprì che il virus derivante dalla sua epatite era il virus dell’epatite C pertanto, nella sua cartella clinica, si sostituì il virus “non A, non B” con “C”. Or bene, il medico venne denunciato perché non aveva predisposto i mezzi pertinenti al fine di una diagnosi corretta della causa della malattia, in un momento in cui non era nota l’esistenza del virus dell’epatite C.

• A chi rivolgere la contestazione?

o Quando le Amministrazioni Pubbliche agiscono in rapporti di diritto privato, risponderanno direttamente dei danni cagionati dal personale a suo servizio.

o L’Amministrazione Pubblica risponde per il medico e in questa denuncia quest’ultimo potrebbe anche non essere coinvolto. Per lo più, si sporge denuncia contro l’Amministrazione sulla base dei fatti o delle omissioni di uno o più medici, dell’operato del servizio sanitario e, sempre con maggior frequenza, dell’azione o dell’omissione del personale ausiliare (infermieri, personale di laboratorio ed altri).

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o Se dagli elementi di diritto della Sentenza, si emette un giudizio sull’intervento del medico, nel senso che detto intervento può essere ritenuto doloso, colposo o negligente, l’Amministrazione potrà contestare i danni, in toto o in parte, al medico. Si tratta di una questione complessa perché tali ipotesi (dolo, colpa o negligenza), sono previsti dalla Giurisdizione penale ma non da quella amministrativa. La legge amministrativa sancisce che per l’esigenza di tale responsabilità, verranno ponderati, tra gli altri, i criteri di cui appresso: l’esito dannoso prodotto, l’esistenza o meno dell’intenzionalità, la responsabilità professionale del personale al servizio dell’Amministrazione Pubblica e il suo rapporto con il verificarsi dell’esito del danno, vale a dire, deve sussistere l’intenzionalità, deve sussistere il danno, deve sussistere la responsabilità gerarchica sanitaria intervenuta nel danno e deve sussistere il nesso causale tra la responsabilità e il danno. Dato che gli elementi che il giudice è tenuto a valutare sono troppo numerosi e troppo complessi, si può ritenere che soltanto in pochissime occasioni, si presenterà una contestazione al medico; almeno questo è quanto succede finora.

o Quanto sopra costringe il medico ad essere presente agli atti (anche se non querelato) per “difendersi” da “ipotetiche cattive condotte” che potrebbero

“emergere nello svolgimento del processo”.

o Inoltre, tale procedimento giudiziario costringe il medico a sottoscrivere un’assicurazione di responsabilità professionale qualora l’Amministrazione intervenisse nei suoi confronti. Va detto che sono ben poche le occasioni in cui ciò è avvenuto. Probabilmente, se tale azione fosse frequente, il gruppo sanitario alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche, risponderebbe in modo non desiderabile.

Chi giudica?

o I Tribunali di contenzioso-amministrativo.

Come avviene il risarcimento?

o Il principio del risarcimento contenzioso-amministrativo è analogo a quello del procedimento civile. Nei danni patrimoniali, la contestazione si basa sulle

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prove esibite. Nei danni non patrimoniali, non esistono elementi obiettivi e la vittima può reclamare quanto ritenuto conveniente.

o Vi è una tendenza a utilizzare il sistema di valutazione e di risarcimento obbligatorio della responsabilità civile e della circolazione di veicoli a motore.

La difficoltà di questo sistema è il fatto di essere stato messo a punto per traumatismi derivanti da incidenti stradali e non contempla molte delle patologie e postumi derivanti dall’intervento medico.

Qualora il medico operi in proprio, la denuncia della vittima deve essere formulata nell’ambito della giurisdizione penale o civile.

Al procedimento penale si ricorre di frequente per ottenere le informazioni cliniche necessarie da contestare, successivamente, tramite procedimento civile. Il procedimento penale è molto più economico e veloce dato che la cartella clinica, base della contestazione, viene richiesta dal Magistrato d’istruzione, pertanto non occorre che la vittima ne faccia richiesta.

In genere, le sentenze condannatorie dei procedimenti penali non raggiungono il 10% delle denunce. Sono altresì caratterizzate da scarse sanzioni e risarcimenti di minore entità rispetto alle contestazioni avviate tramite procedimento civile.

Sia nel procedimento penale che in quello civile, è prassi normale ricorrere all’azione diretta e contestare direttamente la società di assicurazione.

La base legislativa della contestazione è l’art. 1902 del Codice civile che sancisce i principi della Lex Aquiliana noti quasi a tutti.

Le domande formulate sono le seguenti:

• Chi può sporgere denuncia?

o Come avviene nel contenzioso-amministrativo, la denuncia viene sporta dal privato che subisce le lesioni, purché le stesse siano conseguenza

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dell’operato o dell’omissione del medico. Medesimo diritto spetta alle persone fisiche o giuridiche (corporazioni, associazioni, sindacati e altro) rivestite di un diritto o di un interesse legittimo. È possibile che il medico venga perseguito penalmente dalla Procura senza intervento della vittima.

• Che cosa si può contestare?

o Si può contestare l’esito delle lesioni derivanti da danni che il privato non abbia il dovere giuridico di sopportare e in cui si sia evidenziato il rapporto di causalità tra il fatto e gli esiti.

o Non esiste una dottrina chiara in merito alle conseguenze di atti medici che possano essere risarciti o meno. La Corte Suprema va definendo, a poco a poco, una Giurisprudenza, che persegue l’obiettivo di conciliare la dottrina del procedimento penale e civile con quella contenzioso-amministrativa.

o In generale, l’onere della prova degli esiti dell’atto medico spetta alla vittima.

Vi sono però delle eccezioni. Nei casi in cui non esista una ’cartella clinica o essa risulti incompleta, l’onere della prova viene invertito e sarà il medico stesso a dover dimostrare di aver agito correttamente.

o Un esempio di quello che la vittima deve sopportare, senza dover ricorrere a una contestazione contro il medico, è il caso di cui appresso. Una casalinga, dopo essere stata operata di mioma uterino con esito positivo in un primo momento, presenta, a distanza di pochi giorni, complicanze a seguito di una fascite cagionata dal germe abituale in tali casi. Ne derivò una notevole perdita della muscolatura addominale nonché cicatrici spaventose. La paziente venne sottoposta a cure presso l’ospedale a seguito delle complicanze insorte. Dopo aver presentato una contestazione tramite procedimento penale, il Magistrato rilevò che il chirurgo aveva agito come da protocollo, avendo informato la paziente del rischio dell’infezione, sapeva che non si poteva evitare la scomparsa del germe e che si era intervenuto con celerità e conformemente a quanto previsto dalla lex artis. Pertanto, assolse il medico. In tal caso, non si è tenuto conto della teoria del “danno sproporzionato” cui si era fatto ricorso nell’altro.

• Chi contestare?

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o Va contestato il causante del danno. Si tratta, per lo più, del medico sebbene negli ultimi cinque anni, siano aumentate le denunce nei confronti di professionisti di infermieristica, a tal punto che sono venute in essere consulenze giuridiche in seno alle organizzazioni collegiali di tali professionisti.

o È possibile, oltreché frequente, che si sporga denuncia contro il medico e contro tutto il personale sanitario partecipante. Ad esempio, in un intervento chirurgico a un ginocchio, con esiti scadenti, si sporge denuncia contro il Responsabile del Servizio di Traumatologia, il traumatologo che ha effettuato l’operazione, l’anestesista, l’aiutante dell’équipe e l’addetto alle attrezzature.

o Un caso curioso, fortunatamente con esito positivo, è stato il seguente. Un ragazzo di 16 anni, viene tolto da una piscina in stato di semi-affogamento.

Viene soccorso, malamente, dall’infermiere che lavora nella piscina. All’arrivo, poco dopo, di un’ambulanza con personale medico addestrato per casi di emergenze, il ragazzo viene intubato e gli viene applicato il protocollo di annegamento con esito favorevole. Viene quindi ricoverato presso una sala di rianimazione con polso e respirazione controllati. Non appena giunto in sala, gli viene rimosso il tubo endotracheale per sostituirlo con un altro.

Tuttavia, la nuova intubazione è stata effettuata soltanto dopo quindici minuti (mancata respirazione spontanea). Risultato finale: paralisi celebrale.

La denuncia venne sporta esclusivamente nei confronti del medico dell’ambulanza perché sprovvisto di assicurazione di responsabilità civile e perché seguito da un avvocato “meno brillante”, ragion per cui sarebbe stato più facile ottenerne una condanna e reclamare il risarcimento del suo patrimonio personale. A salvare il medico fu il fatto di aver agito, in ogni istante, secondo il protocollo specifico previsto per queste situazioni.

Chi giudica?

o Nel procedimento penale, i Tribunali d’Istruzione e i Tribunali penali e nel procedimento civile, i Tribunali di primo grado.

Qual è il procedimento?

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o Viene richiesto un fatto, un risultato e un nesso causale tra il fatto e il risultato.

o Il fatto deve essere un’azione illecita (penale o civile), chiaramente definita e dimostrabile. Quando la cartella clinica è ben elaborata, quando la dichiarazione del medico è coerente e quando l’operato di costui si conforma alla lex artis, è difficile che egli possa essere condannato. Ho visto casi in cui il medico, nell’intento di evitare una denuncia per un errore diagnostico ha

“modificato” la cartella clinica oppure ha dichiarato fatti non effettivamente accaduti con risultati dannosi nel suo caso. Ma il fatto grave di tutto ciò è pensare che se non avesse modificato la cartella clinica e avesse detto la verità nella dichiarazione, non gli sarebbe successo nulla perché l’errore di diagnosi non viene punito.

o Si comincia a delineare una chiara tendenza dei Tribunali in merito all’obbligo dell’esistenza del danno. In varie occasioni, ho riscontrato situazioni in cui s’intendeva denunciare un medico. Dopo aver ascoltato la presunta vittima per un’ora in cui ella illustrava tutte le sofferenze subite a causa di un medico, chiedevo quali fossero i danni che intendeva chiedere, danni che costituivano la base del risarcimento. La risposta era titubante e imprecisa e, alla fine, solo reclamava la “sofferenza”; era facile fargli capire che quanto poteva chiedere e ottenere era inferiore alle spese dell’avvocato e del perito.

Come avviene il risarcimento?

o Il procedimento è analogo a qualsiasi altra denuncia del procedimento penale o civile. Occorre dimostrare l’esistenza della causa, l’esistenza degli effetti dannosi e viene richiesto uno studio del nesso causale. Parimenti, nell’arco degli ultimi sette o otto anni, sono andati via via emergendo due elementi giuridici, cui si ricorre con una certa frequenza: la prevedibilità del fatto e l’evitabilità del medesimo. Il primo, vale a dire la prevedibilità, è connesso al consenso informato (che come si è indicato da novembre del 2002 è obbligatorio in Spagna). In tale documento è obbligatorio specificare quali sono i rischi e le complicanze che possono insorgere nell’atto medico (generalmente chirurgico). La problematica di tali spiegazioni è

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rappresentata dal limite tra quello che il paziente deve conoscere e quello che s’intende per rischio probabile. Attualmente, non vi è un’idea chiara in merito. Un esempio di consenso informato, che ha portato alla condanna del medico è stato il seguente. Un uomo di 55 anni era stato operato di ernia inguinale; nel consenso informato figurava, come complicanza, l’atrofia testicolare; a due giorni di distanza dall’intervento, il paziente ha accusato un dolore al testicolo sul medesimo lato dell’intervento. Il medico, sostenendo che ciò fosse riconducibile all’edema e all’emorragia dell’intervento, non ha dato importanza al fatto. La settimana successiva, il paziente ha continuato ad accusare il medesimo dolore senza che il medico vi attribuisse importanza alcuna. Quattro settimane più tardi, gli è stata diagnosticata l’atrofia testicolare. Il medico è stato denunciato perché tale complicanza figurava nel documento (consenso informato) presentato al paziente e stante il sospetto della complicanza, non è intervenuto con la celerità che la medesima richiedeva.

o Un altro cambiamento sostanziale rispetto al passato, sono i mezzi di prova.

La complessità dei fatti denuncianti (svolgimento dell’atto medico) ha fatto sì che nell’ambito periziale si preferiscano specialisti nella materia in oggetto. Vi sono varie sentenze dell’Audiencia Nacional e dei Tribunali Superiori di Giustizia le quali danno maggior peso ai rapporti stilati da specialisti che a quelli stilati da periti non specialisti. Va altresì detto che gli specialisti non sono mai stati sottovalutati in medicina legale sebbene non si trattasse di specialisti della materia concreta in oggetto.

o Al pari del contenzioso amministrativo, esiste una tendenza a far ricorso al sistema di valutazione e di risarcimento obbligatorio della responsabilità civile e circolazione di veicoli a motore.

In definitiva, sia nel procedimento penale che in quello civile e anche in quello amministrativo

o Le basi sempre più frequenti impiegate nel colpevolizzare o nel discolpare il medico sono i protocolli e i consensi informati. La spiegazione è semplice.

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L’atto medico, date le complessità attuali, è difficile da studiare e altrettanto difficile è sapere quello che effettivamente si conforma alla lex artis e quello che non vi si conforma. D’altro canto, viene penalizzato il medico che non metta a disposizione i mezzi per giungere a una diagnosi ma non viene penalizzato se commette un errore nella medesima.

o Per sapere se il medico ha predisposto i mezzi, un metodo semplice, veloce e poco discutibile è vedere se esiste un protocollo che specifichi quanto deve essere fatto da un qualsiasi medico in tale situazione. Se non ha agito come da protocollo, sarà tenuto a darne spiegazioni e dichiarare se era al corrente dei risultati eventualmente derivanti dalla sua omissione. Se ha agito come da protocollo, si presume che, almeno in questa parte, abbia agito correttamente. I protocolli devono essere convalidati. Quelli di maggior importanza vengono pubblicati dalle società scientifiche di ambito nazionale.

Sono altrettanto validi anche i protocolli interni dei centri sanitari.

o Infine, se il paziente era al corrente dei rischi, se li ha accettati e se il medico ha attuato le cure pertinenti come da protocollo, è altamente improbabile che tale medico venga condannato a seguito del suo operato professionale.

Ci può essere spazio per la speranza in futuro. Il partito al governo in Spagna, ha annunciato, qualche giorno fa, lo studio per la messa a punto di una legge sulla responsabilità professionale del medico, analoga a quella relativa al traffico; le voci dei giuristi indicano, altresì, che l’ammontare dei risarcimenti deve essere, per coerenza legale, analoga a quest’ultimi. Pertanto, gran parte dell’operato medico con esiti negativi, potrebbe essere coperto da polizze assicurative analoghe a quelle degli incidenti stradali.

È auspicabile che tale idea diventi ben presto legge per il bene del settore sanitario nonché delle vittime, dato che verrebbe loro garantita una sicurezza giuridica di cui sono attualmente sprovvisti. Verrebbe altresì loro reso noto l’ammontare del risarcimento che attualmente, è un terno al lotto: alcuni ricevono risarcimenti irrisori per i medesimi danni mentre altri ricevono risarcimenti milionari.

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