“Sequestri di prevenzione applicati alla legge 231
(responsabilità degli Enti e aggiornamento dei reati presupposto)”
BERGAMO – 18 APRILE 2016 AVV. MARIA FRANCESCA ARTUSI
PREMESSA
La responsabilità delle società e degli enti derivante dalla commissione di un reato
è disciplinata dal DLgs. 231/2001.
Diversamente da altri Paesi europei (es. Belgio e Lussemburgo), tale responsabilità è limitata ad alcune fattispecie tassativamente elencate nel decreto.
Tuttavia, va evidenziata l’enorme espansione del catalogo- reati nel corso di questi 15 anni, sia per l’aggiunta di nuove categorie (es. sicurezza sul lavoro, riciclaggio…), sia in forza di modifiche degli stessi reati- presupposto (solo nel 2015: false comunicazioni sociali, ambiente e autoriciclaggio).
A ciò, si aggiunge oggi tutta la tematica anticorruzione.
PREMESSA
Oltre alle effettive sanzioni comminabili a seguito del procedimento avanti al giudice penale, una grande incidenza per le società hanno le misure cautelari:
Interdittive (artt. 45 e 9 co. 2 del DLgs. 231/2001);
Sequestro preventivo (art. 53 del DLgs. 231/2001);
Sequestro conservativo (art. 54 del DLgs. 231/2001).
Per il rapporto tra modelli organizzativi e misure cautelari si può far riferimento ad alcune recenti sentenze:
Trib. Parma 22 giugno 2015, Cass. 8854/2016, nonché – sebbene in parte diverso – il caso ILVA.
SEQUESTRI
Provvedimento ablatorio che priva il soggetto fisico o giuridico della disponibilità di alcuni dei suoi beni
(“FREEZING” = CONGELAMENTO)
CONSERVATIVO DI PREVENZIONE
PREVENTIVO
SEQUESTRO PREVENTIVO
Il sequestro preventivo è finalizzato alla confisca.
Nella sistematica del D.lgs. 231/2001 la confisca è
qualificata come una sanzione e non come una misura di sicurezza.
Art. 19:
Nei confronti dell'ente è sempre disposta, con la sentenza di condanna, la confisca del prezzo o del profitto del reato, salvo che per la parte che può essere restituita al danneggiato. Sono fatti salvi i diritti
acquisiti dai terzi in buona fede.
Quando non è possibile eseguire la confisca a norma del comma 1, la stessa può avere ad oggetto somme di denaro, beni o altre utilità di valore equivalente al prezzo o al profitto del reato.
SEQUESTRO PREVENTIVO
Il sequestro ha natura necessariamente temporanea, in attesa della definizione del procedimento.
Scopo di anticipare gli effetti ablativi della confisca, anche nelle forme per equivalente, in una fase precedente alla sentenza di condanna.
Per questo servono particolari garanzie!
PRESUPPOSTI DEL SEQUESTRO FUMUS COMMISSI DELICTI
1) CONTROLLO FORMALE: astratta configurabilità di un’ipotesi criminosa, in relazione alle circostanze concrete indicate dall’accusa.ù
2) CONTROLLO “ALLARGATO”: gravi indizi di
colpevolezza, al pari di quanto richiesto per le misure cautelari interdittive:
gravi indizi per ritenere la sussistenza della responsabilità dell'ente per un illecito amministrativo dipendente da reato;
fondati e specifici elementi che fanno ritenere concreto il
pericolo che vengano commessi illeciti della stessa indole di quello per cui si procede.
IMPUGNAZIONI
Il sequestro è immediatamente revocato a richiesta del pubblico ministero o dell'interessato quando risultano mancanti, anche per fatti sopravvenuti, le condizioni di applicabilità (art. 321 co. 3 c.p.p.),.
Contro il decreto di sequestro, l’imputato, la persona alla quale le cose sono state sequestrate e quella che avrebbe diritto alla loro restituzione possono proporre richiesta di riesame, anche nel merito (che, però, non sospende
l'esecuzione del provvedimento). Ovvero, appello, in via residuale. (Artt. 322 e 322-bis c.p.p.).
Ricorso per cassazione
OGGETTO DEL SEQUESTRO
Il giudice può disporre il sequestro delle cose di cui è consentita la confisca… (art. 53 del DLgs. 231/2001):
PREZZO E PROFITTO DEL REATO
Molto controversa è la definizione di profitto…
PROFITTO CONFISCABILE (SEQUESTRABILE)
Nel corpo del DLgs. 231/2001 non si rinviene la definizione di profitto del reato oggetto della confisca-sanzione,
prevista agli artt. 9 e 19, come d'altronde è per il codice penale e le leggi speciali che, parimenti, contemplano la nozione.
Rapporto di pertinenzialità/Derivazione causale dal reato.
Relazione diretta o indiretta con il reato.
(Cfr.Ufficio del Massimario della Cassazione REL. N. 41/14)
PROFITTO CONFISCABILE (SEQUESTRABILE)
Il sequestro deve ritenersi ammissibile sia quando la
somma si identifichi proprio in quella che è stata acquisita attraverso l'attività criminosa, sia ogni qual volta vi siano indizi per i quali il denaro di provenienza illecita sia stato depositato in banca ovvero investito in titoli, trattandosi di assicurare ciò che proviene dal reato e che si è cercato di occultare.
Tuttavia, anche per il denaro deve pur sempre sussistere il rapporto pertinenziale, quale relazione diretta, attuale e strumentale, tra il “bene” sequestrato ed il reato del quale costituisce il profitto illecito.
(Sezioni Unite della Cassazione 29951/2004 )
PROFITTO CONFISCABILE (SEQUESTRABILE)
Nella giurisprudenza successiva:
il termine ha progressivamente assunto un significato più ampio rispetto a quello economico-aziendalistico, distinto dal reddito di esercizio determinato attraverso il confronto tra componenti positive e negative, concettualmente distante dalle regole della contabilità aziendale, dalle nozioni di utile operativo o di utile di esercizio
collegamento necessario tra la condotta illecita e l'utilità economica derivante dal reato, collegamento che deve essere diretto e strettamente affine all'oggetto del reato e a questo legato causalmente, escludendosi ogni estensione o dilatazione indiscriminata.
PROFITTO LECITO/ILLECITO
Vanno, inoltre, distinti gli effetti della confisca ex art. 19 nell'ambito delle attività di impresa illecita ovvero lecita.
"reati contratto" - quei reati in cui l'illiceità è compenetrata nel contratto così che il profitto ne è conseguenza immediata e diretta e, quindi, confiscabile;
"reati in contratto“ - nei quali la condotta punita non è nella conclusione del contratto ma nella formazione della volontà contrattuale (es. truffa per il conseguimento di erogazioni pubbliche) o nella fase della sua esecuzione (es. frode in pubbliche forniture).
PROFITTO PER GLI ENTI
In tale quadro di riferimento, deve essere evidenziato come, invece, nell’ambito della disciplina del DLgs.
231/2001 sia stata maggiormente avvertita la necessità di una differente approccio metodologico nella individuazione della nozione di profitto del reato, privilegiando non già e non solo il profilo causale, quanto, piuttosto, i profili strutturali del medesimo, in quanto collegato ad attività economica imprenditoriale, come tale lecita.
Il profitto confiscabile sarebbe rappresentato dal cd.
“profitto netto”, da intendersi cioè come decurtato delle “spese lecite” che gravano sull’ente.
PROFITTO PER GLI ENTI
In sintesi, affinché si possa individuare un profitto assoggettabile a sequestro e confisca, anche per equivalente, ex artt. 19 e 53 del DLgs. 231/2001, è necessario che si verifichi, quale diretta conseguenza della commissione di un reato presupposto, uno spostamento reale di risorse economiche, ossia una visibile modificazione positiva del patrimonio dell'ente, evitando improprie assimilazioni tra la nozione di profitto del reato, inteso quale accrescimento patrimoniale, e la causazione di meri danni risarcibili relativi a risparmi di spesa indebitamente ottenuti dall'ente.
SEQUESTRO E CONFISCA PER EQUIVALENTE
È importante rilevare che in conseguenza del richiamo generico dell'art. 53 all'art. 19 del DLgs. 231/2001, il sequestro preventivo, laddove non possa attingere direttamente il prezzo o il profitto dell'illecito, potrà realizzarsi anche nelle forme per equivalente.
Si tratta della cd. "confisca per equivalente" o "confisca di valore", fortemente sollecitata dagli organismi internazionali per un più efficace contrasto a gravi condotte criminose, introdotta nel nostro ordinamento penale, dapprima con l'art. 1 L.108/1996, riferita al reato di usura, successivamente estesa (artt. 322-ter e 335-bis c.p.) a determinati reati contro la Pubblica
SEQUESTRO E CONFISCA PER EQUIVALENTE
L'orientamento consolidato attribuisce alla confisca per equivalente una funzione sostanzialmente ripristinatoria della situazione economica, modificata in favore del reo dalla commissione del fatto illecito, mediante l'imposizione di un sacrificio patrimoniale di corrispondente valore a carico del responsabile. Essa, pertanto, si connota per il carattere afflittivo e la consequenzialità con l'illecito proprie della sanzione penale, mentre esula dalla stessa qualsiasi funzione di prevenzione, che costituisce la principale finalità delle misure di sicurezza.
REATI TRIBUTARI
I reati tributari NON sono reati-presupposto per la responsabilità degli enti ex DLgs. 231/2001!!!
Tuttavia, si è attuata una certa estensione anche nei confronti delle persone giuridiche:
attraverso la confisca (e il sequestro) per equivalente attraverso i provvedimenti ablatori connessi ai reati di associazione per delinquere, reato transnazionale (e probabilmente, presto, anche autoriciclaggio).
REATI TRIBUTARI
La confisca per equivalente (obbligatoria) si ritrova anche in ambito penal-tributario.
Il DLgs. 158/2015 ha introdotto l’art. 12-bis estendendo la confisca a tutti i reati tributari previsti dal DLgs. 74/2000 (in precedenza era escluso l’occultamento o distruzione di
documenti contabili", di cui all'art. 10 del DLgs. 74/2000.
In pratica, nei reati tributari è possibile la confisca dei beni che costituiscono il profitto (o il prezzo) del reato, salvo che appartengano a "persona estranea al reato", ovvero, quando ciò non sia possibile, la confisca dei beni, "di cui il reo ha la disponibilità", per un valore corrispondente a tale profitto (o prezzo)
REATI TRIBUTARI
PRIMO ORIENTAMENTO
In caso di reato tributario perpetrato dal rappresentante legale, la confisca e, in via preventiva, il sequestro per equivalente potrebbe intervenire anche sui beni della società nel cui interesse o vantaggio il primo abbia agito
Emissione di f.o.i. (art. 8 del DLgs. 74/2000) +
Dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di fatture per operazioni inesistenti (art. 2) è possibile il
sequestro contemporaneamente o indifferentemente sui beni dell'ente, che dal reato ha tratto vantaggio, o su quelli della persona fisica che lo ha commesso, con il limite
rappresentato dal valore complessivo del profitto
REATI TRIBUTARI
In caso di contestazione della fattispecie di occultamento o distruzione di documenti contabili, ex art. 10 del DLgs.
74/2000, sarebbe legittimo il sequestro per equivalente del profitto del reato (in funzione della successiva confisca) su beni della società legalmente rappresentata dall'autore della stessa (Cass. 28731/2011 ).
In pratica, l'art. 322-ter c.p. consentirebbe di disporre la confisca nei confronti della persona giuridica anche quando il reato tributario è stato posto in essere dal rappresentante legale nell'interesse o vantaggio della prima senza dover minimamente evocare il DLgs.
231/2001
REATI TRIBUTARI SECONDO ORIENTAMENTO
In caso di reati tributari posti in essere dal rappresentante legale di una società, nell'interesse o a vantaggio della stessa, il sequestro (e la confisca) per equivalente del profitto conseguito non può essere disposto sui beni dell'ente, dal momento che tali fattispecie non rientrano tra i "reati presupposto" di cui al DLgs.
231/2001.
(tra le numerose sentenze: Cass. 30.7.2013 n. 32958, Cass. 31.7.2013 n. 33184, Cass. 17.10.2013 n. 42638 e Cass. 24.2.2014 n. 8727)
REATI TRIBUTARI
Società-schermo
Unica eccezione a tale soluzione è rappresentata dall'ipotesi in cui la struttura societaria costituisca un apparato fittizio, utilizzato dal reo proprio per porre in essere i reati tributari (società-schermo), ravvisandosi illeciti non commessi nell'interesse o vantaggio dell'ente, ma a diretto vantaggio del reo attraverso l'ente, titolare di beni immediatamente disponibili da parte dello stesso.
REATI TRIBUTARI
Sezioni Unite della Cassazione n. 10561/2014 hanno stabilito che:
È consentito, nei confronti di una persona giuridica, il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto del reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica;
Non è consentito tale sequestro qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio;
Il sequestro per equivalente è sempre “sussidiario” rispetto a quello diretto (“quando sia possibile sequestrare denaro o altri beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato”).
REATI TRIBUTARI
Problema:
Distinzione tra confisca “diretta” e “per equivalente”…
SS.UU. 31617/2015: nel caso in cui il prezzo o il profitto derivante dal reato sia costituito da denaro, la confisca delle somme depositate su conto corrente bancario deve essere qualificata come confisca per equivalente ovvero come confisca diretta?
Nessun automatismo: occorre provare che il denaro provento del reato sia stato depositato in banca!
REATI TRIBUTARI
INOLTRE, l’apprensione del profitto di reati tributari può avvenire attraverso la contestazione di illeciti (compresi nel catalogo 231) che abbiano un reato fiscale quale proprio presupposto:
- Associazione per delinquere - Reato transnazionale
- Riciclaggio e Autoriciclaggio
Se il provento della frode tributaria viene fatta oggetto di riciclaggio, allora è possibile far ricorso al sequestro per equivalente ed adottare la misura cautelare, non solo a carico del responsabile, ma anche nei confronti di altri soggetti ed in particolare nei confronti di società nel cui patrimonio i beni riciclati siano stati fatti rientrare (Cass.
52179/2014).
AUTORICICLAGGIO
Circolare Confindustria 12.6.2015 n. 19867
La L 186/2014 inserisce l'autoriciclaggio nell'elenco dei reati presupposto della responsabilità degli enti.
Rischio di moltiplicazione di sanzioni
SEQUESTRO DI SOCIETA’
Art. 53 co. 1-bis del DLgs. 231/2001 (introdotto nel 2013) Ove il sequestro…abbia ad oggetto società, aziende ovvero
beni, ivi compresi i titoli, nonché quote azionarie o liquidità anche se in deposito, il custode amministratore giudiziario ne consente l'utilizzo e la gestione agli organi societari esclusivamente al fine di garantire la continuità e lo sviluppo aziendali, esercitando i poteri di vigilanza e riferendone all'autorità giudiziaria.
In caso di sequestro in danno di società che gestiscono stabilimenti di interesse strategico nazionale e di loro controllate: commissariamento con prosecuzione dell’attività produttiva (decreto Salva Ilva, DL. 61/2013).
UNIONE EUROPEA
4 ottobre 2016: termine per il recepimento della Direttiva 2014/42/UE relativa al “congelamento e alla confisca dei beni strumentali e dei proventi del reato nell’Unione
Europea” (già prorogato dal 4.10.2015).
- Passaggio da “profitto” a “provento” del reato (diretto e indiretto);
- Rafforzata tutela dei terzi.
DLgs. 137/2015 (pubblicato sulla G.U. del 2 settembre 2015): regolamenta l’applicazione in Italia del principio di
“reciproco riconoscimento” delle decisioni di confisca nell’ambito degli Stati membri dell’Unione europea (in attuazione alla decisione quadro 2006/783/GAI).
CONFISCA SENZA CONDANNA
Il giudice, nel dichiarare l’estinzione del reato per intervenuta prescrizione, può applicare la confisca del prezzo e del profitto del reato (artt. 240 e 322-ter c.p.), sempre che si tratti di confisca diretta e vi sia stata una precedente pronuncia di condanna, rispetto alla quale il giudizio di merito permanga inalterato quanto alla sussistenza del reato, alla responsabilità dell’imputato ed alla qualificazione del bene da confiscare come profitto o prezzo del reato (SS.UU. n. 31617/2015).
CONFISCA DI PREVENZIONE
Il contrasto alla criminalità non solo organizzata, ma anche economico-finanziaria in generale, richiede misure di carattere patrimoniale sempre più veloci, stringenti e rigorose.
In particolare, è stata prevista, e di recente notevolmente ampliata nel suo campo d’applicazione, la confisca di prevenzione (art. 24 del DLgs. 159/2011 o Codice
Antimafia).
Prevista per le sole persone fisiche, potrebbe avere
ricadute sugli enti, in virtù di quanto si è detto fino ad ora sulla confisca (e sequestro) per equivalente e in materia di reati tributari.
Cfr. Cass. SS.UU. 13/2014.
CONFISCA DI PREVENZIONE
- Non è necessaria la previa condanna.
- Devono essere presenti alcuni presupposti:
1) la mancata giustificazione dell’origine legittima dei beni;
2) la titolarità o la disponibilità diretta o indiretta degli stessi (anche a persona giuridica);
3) la sproporzione del valore dei beni rispetto al reddito o all’attività economica svolta;
4) la provenienza illecita (frutto o reimpiego di attività illecite).
COMMISSARIO GIUDIZIALE
Art. 15 del DLgs. 231/2001 «Commissariamento giudiziale»
Viene disposto, in via sostitutiva, allorché si debba applicare la sanzione dell’interdizione dell’attività, o la corrispondente misura cautelare, se sussiste almeno una delle seguenti condizioni:
a) l’ente svolga un pubblico sevizio o un servizio di pubblica necessità la cui interruzione comporterebbe un grave pregiudizio alla collettività;
b) l’interruzione dell’attività dell’ente possa provocare, a causa delle dimensioni e delle condizioni economiche del territorio, ripercussioni sull’occupazione.
SEQUESTRO CONSERVATIVO Art. 54 del DLgs. 231/2001
Misura ablativa avente ad oggetto beni mobili o immobili dell'ente ovvero somme o cose ad esso dovute e che può essere richiesta dall'accusa solo dopo l'esercizio dell'azione penale (e dunque non nella fase delle indagini preliminari) nell'ipotesi in cui vi sia "fondata ragione di ritenere che manchino o si disperdano le garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all'Erario dello Stato".
CONCLUSIONI
IL RUOLO DEI MODELLI ORGANIZZATIVI
- Effettiva prevenzione dei reati (oltre a tracciabilità dei processi)
- Possibile rilevanza difensiva nel caso di indagini nei confronti dell’ente.
