Provvedimento del Presidente del Tribunale con il quale è stato autorizzato l'accesso alle richieste di autorizzazione all'astensione di giudici in servizio presso il medesimo Tribunale.
(Risposta a quesito del 9 novembre 2016)
Il Consiglio superiore della magistratura, nella seduta del 9 novembre 2016, ha adottato la seguente delibera:
"- letta la nota in data 3 dicembre 2015 di alcuni magistrati del Tribunale di … avente ad oggetto:
“provvedimento del Presidente del Tribunale di … del 9 ottobre 2015 con il quale è stato autorizzato l’accesso alle richieste di autorizzazione all’astensione di giudici in servizio presso il medesimo Tribunale.
Osserva:
con la nota citata in premessa i magistrati firmatari della stessa rappresentano che, con provvedimento adottato in data 9 ottobre 2015, il Presidente del Tribunale di …, dott. …, ha autorizzato il difensore di una delle parti ad accedere alla richieste di autorizzazione all'astensione presentate dai giudici dott. … (giudice delegato) e dott.ssa … (giudice relatore in procedimento di reclamo al collegio avverso provvedimento del g.d.), all'interno della procedura fallimentare …; gli stessi magistrati rappresentano che il contenuto della richiesta di astensione del dott. … veniva di seguito pressoché integralmente riportato in un articolo di stampa pubblicato sull’edizione di … del 14 ottobre 2015 del quotidiano “…”, di ampia diffusione a livello locale. Rassegnano altresì che la procedura fallimentare … è oggetto di attenzione da parte dei mass media a livello locale. La Sottosezione dell’A.N.M. di …, secondo quanto riportato, ha deliberato iniziative da assumere sul punto e ha conferito preliminarmente mandato al direttivo di presentare una richiesta rivolta al Presidente del Tribunale volta a conoscere se l'istanza di autorizzazione all’astensione fosse pervenuta alla stampa in maniera irregolare o se fosse stata presentata e accolta specifica richiesta di accesso agli atti. Emergeva quindi che il rilascio delle istanze di autorizzazione all’astensione era stato disposto dal Presidente del Tribunale con provvedimento apposto in calce all’istanza dell’avv.
…, con la quale veniva richiesto l’accesso alle dichiarazioni rese dal dott. … e dalla dott.ssa … nelle date 5 e 7 ottobre 2015.
I medesimi magistrati rappresentano che nel periodo successivo all'episodio segnalato, le richieste di autorizzazione all’astensione dei giudici, in diversi casi di accoglimento o rigetto, sarebbero state riportate nel provvedimento presidenziale inserito in atti, così risultando conoscibili da parte di tutti coloro che hanno accesso al fascicolo processuale.
Rileva il Consiglio che la questione è stata assai recentemente esaminata (delibera plenaria in data 5 ottobre 2016) in occasione della risposta alla nota n. 40860 in data 20 novembre 2014 del Presidente della Corte di appello di … avente ad oggetto: “Quesito in ordine al regime di pubblicità dei provvedimenti in materia di astensione dei magistrati”.
La delibera consiliare è stata preceduta dalla richiesta di parere all’Ufficio Studi circa la possibilità di riconoscere alle parti private di un giudizio l’accesso ai provvedimenti emessi dal dirigente dell’ufficio in relazione al contenuto di dichiarazioni di astensione formulate dal magistrato titolare dell’affare. A detta delibera si rimanda anche per l’approfondita e compiuta analisi della giurisprudenza costituzionale, di legittimità e amministrativa in materia.
Il citato parere (integralmente riportato in delibera) concludeva nel senso che “l’esame della giurisprudenza costituzionale, ordinaria ed amministrativa conduce alla conclusione che gli atti relativi all’astensione del magistrato nei procedimenti affidati alla sua cognizione sono ontologicamente privi di autonomia strutturale e funzionale e rimangono attratti al regime giuridico dell'attività giurisdizionale cui accedono e di cui sono espressione sotto il profilo oggetto e soggettivo; essi sono pertanto esclusi dal novero degli atti amministrativi nei confronti dei quali è esercitabile il diritto di accesso di cui all’art. 25 della legge 241/90” e precisava altresì che “non è possibile enucleare una univoca soluzione interpretativa giurisprudenziale in ordine al regime di conoscibilità di essi da parte dei soggetti coinvolti nel procedimento e dei terzi, considerato che
l’applicazione dalle norme che regolamentano il processo è affidata alla interpretazione ed applicazione dell’autorità giudiziaria procedente.”
Se anche in questa sede vanno condivise le conclusioni dell’Ufficio Studi in ordine all’attrazione degli atti afferenti il procedimento di astensione al regime giuridico dell’attività giurisdizionale, cosicché spetta non a questo Consiglio ma all’autorità giudiziaria procedente l’interpretazione e l’applicazione delle relative norme, deve anche ribadirsi quanto affermato sotto diverso profilo, ossia che “si verte in tema di bilanciamento degli interessi in gioco, quello della pubblicità degli atti processuali a fronte di quello della riservatezza dei dati afferenti la vita privata del magistrato che chiede di astenersi, cosicché deve ritenersi che proprio tale ultimo valore giustifichi l’intervento consiliare, afferendosi a temi relativi allo status del magistrato.”
La tutela della riservatezza costituisce invero la ragione di fondo per negare l’accesso alla richiesta ed al provvedimento di autorizzazione all’astensione, dovendosi ritenere che titolare del dato riservato posto a base della richiesta di astensione sia esclusivamente il magistrato richiedente. Di ciò risulta tener conto, a ben vedere, proprio la disciplina processuale, che esclude dal novero degli atti da inserire nel fascicolo d’ufficio - previsto dall’art. 168 c.p.c. - gli atti processuali relativi al procedimento di astensione. Infatti, non solo non vi sono norme che dispongono l’inserimento automatico degli atti nel fascicolo, ma, di contro, vi sono disposizioni processuali che sembrano dettare una sottodisciplina singolare, proprio in evidente considerazione della delicatezza degli interessi in gioco, tanto che l’art. 78 disp. att. c.p.c., rubricato “astensione del giudice istruttore”
attribuisce al magistrato stesso la facoltà di optare per una “espressa dichiarazione” oppure per una
“istanza scritta al presidente” al fine di comunicare il motivo di cui all’art. 51 cit.
Ciò comporta che la dichiarazione del magistrato, a sua insindacabile scelta, potrà essere sia formalizzata in modo pubblico, con dichiarazione acquisita agli atti del fascicolo, sia indirizzata personalmente ed individualmente al presidente con un atto riservato.
Peraltro parimenti accade anche quando la conoscenza del motivo di astensione interviene ad istruttoria iniziata, posto che anche in questo caso (art. 78, comma 2, cit.) il magistrato “ne dà notizia al capo dell’ufficio […] e dichiara o chiede di astenersi” e dunque anche in questa evenienza è prevista una atipicità formale del mezzo comunicativo (“dà notizia”) che pare escludere di poter ritenere automaticamente incluso nel fascicolo l’atto in oggetto.
Vanno quindi riaffermate le conclusioni cui perviene la citata delibera, ove si legge che “sia per la disciplina processuale che per quella in materia di riservatezza spetta esclusivamente al magistrato optare per la richiesta di astensione con ordinanza (a verbale o fuori udienza) trasmessa al Capo dell’ufficio (e dunque con atto pienamente conoscibile) o in forma strettamente riservata (e dunque con atto sicuramente non ostensibile). Tale soluzione, peraltro, trova conferma anche alla luce di quanto diversamente disciplinato dall’art. 79 disp. att. c.p.c., a tenore del quale devono essere inseriti nel fascicolo d’ufficio l’istanza ed il decreto del capo dell’ufficio che abbiano determinato la sostituzione del giudice istruttore nei soli casi previsti dall’art. 174 c.p.p. - e cioè nelle ipotesi di
“assoluto impedimento o di gravi esigenze di servizio” ipotesi in cui, sicuramente, non rientra il caso dell’astensione. Pertanto saranno pubblici esclusivamente la richiesta e il relativo provvedimento che autorizza o nega l’astensione laddove il magistrato richiedente, nella qualità di titolare del dato, abbia optato per una forma di richiesta pubblica.”
Va quindi ribadito che allorquando, come risulta nel caso in esame, la richiesta di astensione sia stata formulata in modo riservato dal magistrato al Presidente del Tribunale, la stessa debba essere mantenuta tale, né tantomeno possa essere riprodotta nel conseguente provvedimento presidenziale. E’ di tutta evidenza che una tale prassi, laddove lesiva del bene della riservatezza - nella nota trasmessa dai magistrati del Tribunale di … si evidenzia che, in epoca successiva all’episodio in trattazione, richieste di autorizzazione all’astensione dei giudici sarebbero state riportate nel provvedimento presidenziale - debba essere censurata.
Tanto premesso
delibera di rispondere al quesito nei termini di cui in premessa."
