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La responsabilidad del procedimiento
(perfiles exegéticos, problemáticos y evolutivos)de
Francesco Armenante
Sumario: 1. Introducción. 2. Marco normativo (regulador). 3. Identificación del responsable del procedimiento en la relación de empleo “privatizado”. 4. El nombramiento del instructor entre la dicotomía politica-gestión. 5. Las funciones. 6. (sigue) El procedimiento contradictorio. 7. (sigue) La comunicación de impedimiento. 8. La fase decisiva (la fase definitiva del procedimiento y las hipótesis de la inexistencia de la obligación de resolver). 9. La (supuesta) responsabilidad. 10. Los posibles perfiles recompensados: funciones superiores e indemnización. 11. Conclusiones finales.
1. Introducción
Todas los estudios sobre la responsabilidad de la Administración pública (tanto desde un punto de vista objetivo- como aparato – como desde un punto de vista subjetivo como trabajadores administrativos) parecen implicar inevitablemente, sin duda, a la figura del responsable del procedimiento.
La designación utilizada por el legislador, para indicar al responsable de la fase de instrucción de un procedimiento, permite creer que por encima del mismo se van configurando posiciones y funciones, a las cuales se les reconoce su proprio grado de responsabilidad.
Por otra parte, de un breve examen preliminar, el termino “ responsable del procedimiento” deja entrever funciones y responsabilidades “tipificadas” y especificas de esa función.
De la asignación de dichos puestos, parece subyacer la realización de tareas de un alto grado de complejidad, que debe tener lugar dentro de las categorías más altas de empleo en el servicio público.
De una rapidas conclusiones supondríamos que la asignación en cuestión sólo puede ser conferida por medio de disposiciones formales, o por medio de órdenes de servicio, en el que se explica la gama de responsabilidades y funciones.
Sin embargo, la reconstrucción sistemàtica de la figura del responsable del procedimiento conduce a diferentes conclusiones.
Como vamos a explicar más adelante, el termino “responsabilidad” del procedimiento no debe interpretarse en el sentido mencionado previamente, como una mera figura organizativa, al mismo tiempo, la atribución de este trabajo no influye sobre las funciones, y determina solo una manera diferente de realizar las funciones administrativas.
2 Por último, en la gestión de la relación, hace falta recordar lo dispuesto en el decreto ley 165/2001, que dicta normas generales sobre la relación del trabajo “privatizado” bajo la autoridad de una administración publica, cuyo artìculo 5 define como ” derecho privado” el poder del empleador en la organización del personal de una A.P.
2. El marco normativo
La previsión de un responsable del procedimiento constituye una de las novedades más significativas de la Ley de procedimiento administrativo (id est: 1. N. 24/1990), que puede afectar sobre la relación entre ciudadano-administrados y Administración correspondiente.
La identificación para cada uno de los procedimientos, de un interlocutor con el que el interesado, pueda ponerse en contacto en el perìodo de tiempo en el que se articula un proceso, permite superar esa connotación excluyente que en el pasado tenía la función pública.
En resumen: la personificación de la administración pública. Esta es probablemente, la expresion que mejor explica el cambio.
El ciudadano solicitante, en vez de perseguir en el laberinto burocrático las diferentes fases del procedimiento, puede relacionarse con un sujeto determinado (cuyo nombramiento fue formalmente notificado), con objecto de alcanzar el principio del “procedimiento contradictorio”en el cual se inspira la reforma del procedimiento.
El favor normativo de dicha figura tiene su origen en diferentes dispocisiones.
En primer lugar, las numerosas tareas asignadas al responsable del procedimiento corroboran su papel y las funciones.
En segundo lugar, el desempeño de las funciones, incluso con relevancia externa, califican las actividades y los actos que emanen.
Finalmente, dada su necesaria identificación, el legislador ha dictado una “formula sustitutiva” segùn la cual, si no ha sido identificado, el órgano superior de la unidad organizativa competente serà igualmente el responsable del procedimiento.
En algunas disciplinas de sector, a esta figura también se le atribuyen tareas de carácter dispositivo, a las que como consecuencia se les reconoce gratificaciones o incentivos [piénsese, por ejemplo, en la figura del responsable unico del procedimiento – RUP – contemplado en la normativa de las obras públicas antes, y del código de los contractos pùblicos, hoy (art. 10 del Dleg 12 de abrìl de 2006 n.163)].
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3. La identificación del responsable del prodecimiento en la relación de empleo
“privatizado”.
El modelo normativo general, al que deben necesariamente referirse cada una de las administraciones, aunque de manera no vinculante (la l. N. 241/1990, de hecho, constituye una ley “ sobre el procedimiento” y no “ del procedimento”, por lo que no exigen un modelo normativo aplicable a todas las AA.PP. y para todos los procedimientos, sino dicta principios y criterios que deben orientar los modelos organizativos), se centra en dos figuras especificas:
a) El responsable de la resolución, que el legislador señala en el órgano superior de la unidad
organizativa competente, al que se reserva la adopción de la resolución definitiva
b) El responsable del procedimiento que como se ha dicho, tiene un valor procedimental,
cuyos actos no influyen (ni para mejorar ni para empeorar) en la ésfera juridica de sus destinatarios.
Por supuesto, las denominaciones deben ajustarse al modelo organizativo de cada una de las administraciones, y que podrá articularse en manera diferente (en Departamentos, Secciones, Sector, et similia), de acuerdo con cada uno de sus sistemas y las fuentes de autonomía organizativa.
Del mismo modo, las figuras que van reconectadas a las funciónes citadas se pueden encuadrar en diferentes categorías, ya que el órgano competente ( el que generalmente tiene estatuto de funcion ejecutiva) en los Entes locales de pequeñas dimensiones puede ser también de caregoría D, es decir al titular de una “posición organizativa”.
Independientemente del nomen juris, lo que es relevante para los propósitos actuales es que el órgano superior sea titular de la facultad de adoptar actos con relevancia extrena, y por supuesto, que la circustancia tratada sea imputable a la ésfera de atribución de la unidad organizativa presidida por él.
A por encima de este órgano, es necesaria la identificación del responsable del procedimiento concreto, con mucho poder decisorio, en virtud de la gestión “privatizada” de la relación de empleo.
Consecuencia de esto es la falta de cualquier formalismo (orden de servicio, medida u acto de nombramiento) en la identificación del responsable del procedimiento, pudiendo efectuarse con una mera sigla colocada detras o al margen de la instancia producida por el ciudadano, todo ello desde el punto de vista de la economìa y la eficacia de la acción administrativa.
Sobre este tema, es importante lo que afirma el Juez de las Leyes, segun el cual el proceso de reforma, de caràcter general (representado por las leyes n. 142/90 y n. 241/90, seguido por la ley n. 421/92), también ha incidido sobre la estructura de la A. P. Acentuando de manera progresiva la diferencia entre aspecto organizativo y relación de trabajo.
4 En otras palabras, el carácter informal de tal nombramiento se justifica por la naturaleza diversa de los actos de gestión del personal, a los que no se puede atribuir una valoracióndispositiva, que forman parte de los actos privados, y criticables según las reglas formales dictadas por el derecho común (rectius, del código civil)
En virtud de dicha cita, se ha definido una naturaleza diferente de los actos de gestión del personal, con los que se conectan un régimen jurìdico diferentere.
Este planteamiento ha sido confirmado posteriormente.
En aras del nombramiento del responsable del procedimiento, ningún bloqueo puede relacionarse a la pertenencia o no, de un subjeto a una determinada categoria, en cuanto el desarrollo de la instrucción pueda relacionarse también con diferentes classes.
Tampoco el responsable de la unidad organizativa puede estar vinculado a encargar la instrucción al puesto màs cualificado en el àmbito de personal, puesto que, en el caso de que designase un empleado de una función inferior. No habrìa conseguencias legales (ni podrìa dudar de la legitimidad de la medida)
Por ùltimo, toda concesión (o en el improbable caso de que llegara a sospecharse de cualquier ilegalidad en el nombramiento en cuestión), no afectarà ab externo, ya que no invalida (ni siquiera de manera derivada) la medida final.
No parece, en efecto, que una “candidatura defectuosa” sea capaz de invalidar los efectos de las disposiciones definitivas, o permitir al destinatario de la decisión formular una reclamación.
Esto en cuanto a la determinación del responsable del procedimiento administrativo, de conformidad con la l. n. 241/90, no forma parte del contenido fundamental de las medidas en el que se articula el mismo procedimiento, pero constituye sólo un objeto de una obligación de comunicación instrumental. Distinto respecto al procediemiento y de los actos que forman parte;
ergo1 su omisión suya no implica la ilegalidad del acto administradivo.
Para corroborar esto también puede invocar la disposición de la ley.
Conforme al art. 5 de la Ley de procedimiento, la falta de designación del responsable del procedimiento administrativo no determina un vacío legal y procesal, ya que, hasta cuando no se efectúe ese nombramiento, del mismo procedimiento responderá el funcionario responsable de la unidad organizativa competente.
4. El nombramiento del instructor entre la dicotomía politica- gestión
Las consideraciones que preceden permiten prescindir de las “identificaciones” abstactas.
5 No parece ser un inútil formalismo individuar según algunos funcionarios especificos, la función de responsable del procedimiento, en ámbito normativo ( ea est: legislativo, regulador), del órgano competente a desempeñar dichas funciones.
Crear un modelo vinculado traicionaría la ratio legis2 el que por un lado, podría invalidar la
eficacía de la acción administrativa (que son causa de retrasos por ausencia del subjeto individuado antes), por otro lado, obstacularía con la flexibilidad de las funciones administrativas y con los grandes poderes reconocidos al órgano superior de la estructura burocrática.
Por supuesto, en el caso que una previsión sea regulada mediante contratos, el órgano competente no puede ignorar estas previsiones.
Ademas, la atribución de una actividad instructoria a un funcionario inferior, afecta la sentencia final, y a responder sería solo quien la emana ( o sea quien ha identificado el responsable del procedimiento). Una cosa està clara.
La asignación de las funciones que se inscribe en las competencias de gestión y, por eso, hay que relacionarlas a la atribución del órgano burocrático.
La inercia del principio de separación entre politica y gestión y sus inderogabilidad impiden de prever, encima a los subjetos politicos, funciones que sostituyan o complementen en la nomina, o interponerse en el cumplimiento de las respectivas obligaciones.
No afecta, por supuesto, el derecho del los consejeros a adquirir todas las informaciones y las noticias útiles en el cumplimiento del mandato, con arreglo al art. 43 del Dleg n. 267/00 (el que contempla un derecho de acceso distinto del que se recoge en el art. 22 de la ley de procedimiento, que es expresión de un poder de supervisión del órgano politico sobre el trabajo burocrático; ex multis, Cons. Stato, sez. V, 2 de septiembre 2005 n. 4471).
Es necesaria una última consideración. La separación entre politica y gestión si, por un lado, influye en el perfil de las competencias, por otro lado, influye en el aspecto de la reponsabilidad relacionada a la actividad de gestión.
5. Las Funciones
Una vez identificado, el responsable del procedimiento se ocupará de toda la instrucción. Excepto los poderes de coordinación y de avocación del órgano superior (esta ùltima facultad ejercitable en caso de inactividad) se puede afirmar que toda la fase del procedimiento, desde la comunicación de inicio del procedimiento hasta la comunicación de la pre-decisión (rectius:las razones de impedimiento de la decisión, tal como se establece en los procedimientos de instancia de parte, del art. 10 bis de la ley n. 241/1990), se inscribe en el ámbito de las tareas del responsable del procedimiento.
6 El responsable del procedimiento es el punto de imputación de la actividad procedimental, tanto en las relaciones con el subjeto, tanto en el plano organizativo interno.
En detalle (según el paradigma del art. 6 de la dicha ley n. 241/1990), él debe verificar la admisibilidad de la instancia, sobre la legitimación del solicitante, sobre la formas de la solicitud y de la documentación que le acompaña.
Superada las comprobaciones “prejudiciales”, empieza la verdadera instrucción por medio de los poderes de impulso interorganicos para adquirir los dictàmenes, cualquier otra cosa necesaria para la decisión final.
Terminada la instrucción y efectuada la comunicación ex art. 10 bis (donde haga falta), la práctica será remitida al órgano competente para la adopción de la disposición final.
Las normas, a este respecto siguen las practica administrativa.
Se podría acabar la instrucción con un informe detallado, con una propuesta, también con unproyecto de resolución.
Por supuesto, incluso en esta última circunstancia la desición final se debe al órgano competente para la adopción de la medida que, si se desea hacer caso omiso de la propuesta del instructor debe dar cuenta expresa en la decisión final (según el dicho art. 6, de la ley n. 15/05).
Hay dos aclaraciones más.
En los casos que la norma establece que el responsable del procedimiento, siempre que sea competente, pueda convocar la conferencia de los servicios y/o adoptar la sentencia final, se refiere a la hipótesis en el que el órgano principal se haya ocupado de la instrucción, es decir a la hipótesis en el que el órgano superior haya delegado al instructor funciones de origen decisoria. Breviter3, una de dos:
- si el responsable del procedimiento es un subjeto diferente del órgano superior, no puede convocar la conferencia de servicios ni adoptar la medida final (precindiendo de la clase), limitàndose sólo a formular meras propuestas;
- si el órgano superior reserva para si mismo la instrucción de un procedimiento, determinará la conclusión incluso tras la convocación de la conferencia de servicios.
Por último, en los casos que el art. 6 de la ley de procedimiento establece que el Instructor “pueda” solicitar aclaraciones, ajustes y complementos a los ciudadanos, eso no se traduce en una elección arbitraria, en cuanto la expresión utilizada por el legislator debe entenderse como una responsabilidad asignada tambien a un instructor que no sea órgano superior, dado que la invitación para regular ( dicho de otra forma “ deber de socorro”) debe preceder cualquier medida de rechazo justificado por falta documentales/de documentos.
7 Este principio es recesivo en caso de declaciones de sustitución sin un documento de identificación anexo, aún más cuando se habla de procedimientos de insolvencia.
En caso de que se requiera una declaración de sustitución, la omitida adjunta del documento de identificación relacionada a su firmante no complementa una mera irregularidad, susceptible de sucesivas rectificaciones, segùn el art. 6 letra b), de la ley n. 241 del 1990 y del art. 71, párrafo 3,
del D.P.R4 n. 445 del 2000; en cambio la alegación de falta de la declaración de una copia del
documento de identidad del suscritor a la declaración, la misma declaración no puede explicar los efectos de certificación establecidos por la normativa equivalente y, por tanto, implica que la declaración sea declarada nula por falta de un requisito esencial establecido por la ley, no subsanable para producir efectos posteriores.
Entre las múltiples consideraciones en este sentido, merecen ser señalados.
En resumen, hay que considerar que en las declaraciones de sustitución, el vínculo existente entre el perfil de eficacia administrativa de la certificación del ciudadano y el de la responsabilidad penal del solicitante se presenta como totalmente inseparable, dado que el compromiso asumido por el particular de “decir la verdad” constituye el pilar fundamental de toda la estructura jurídica de las instituciones de simplificación; está claro, de hecho, que en esta parte, el sistema administrativo colapsaría en los casos que el ordenamiento no revisara el cumplimiento de este “trato” de colaboración mutua y leal entre ciudadanos e A.P. con sanciones oportunas.
6.(sigue) El procedimiento contradictorio
Algunas de las tareas del responsable del procedimiento tienen connotaciones peculiares, tanto por valór procedimental que el legislador les asignas, tanto por las consecuencias de la justicia que derivan de sus irregularidad u omisión.
De esto la necesidad de un tratamiento independiente y preciso.
Se refiere a las comunicaciones funcionales en la participación del particular afectado por la acción
administrativa in itinere5. De hecho, se recuerda que cuando se regula el procedimiento, el
legislador introdujo istituciones definidas como “grandes sistemas judiciales”, mediantes las cuales la congruencía de la instrucción debe evaluarse teniendo en cuenta la cooperación del particular. Con este fin, se impone para cada uno de los tipos de procedimientos (excepto los que esten excluidos ligalmente), de informar rapidamente los interesados, a fin de permitirles presentar sus observaciones y propuestas, ver documentos, contestar; en una palabra “participar”.
4 D.P.R: decreto del presidente da la republica
8 En este sentido, el primer cumplimiento obligado del responsable del procedimiento es la
comunicación del inicio del procedimiento previsto, según la littera6 y la ratio legis, que permitan
al destinatario, no sólo tomar conocimientos de los actos del procedimiento, pero también y sobretodo de “... presentar memorias escritas y documentos, que la administración tiene la obligación de evaluar en los casos en que se considere pertinente al objeto del procedimiento" (art. 10, lett. b, L. n. 241/90).
No es una mera información, sino una verdadera invitación a participar.
Por esta razón se considera ilegal una medida adoptada dentro de los tres días de la comunicación de inicio del procedimiento, sin esperar las posibles escritorios de los destinatarios, en cuanto la medida/disposición debe adoptarse sólo después de un plazo suficiente que permita no sólo tomar conocimiento de los actos, sino también la presentación de posibles escritorios que hubiesen sido necesarios evaluar (cfr. TAR Basilicata, Potenza, 15 de marzo 2005, n. 139).
El Ámbito de aplicación de la comunicación del inicio del procedimiento, tras la entrada en vigor de la ley n. 15/2005 (reforma de la ley n. 241/90), resulta generalizado y ampliado.
En particular, este cumplimiento (que se traduce en una comunicación personal, para los interesados y para los que podrían ser lesionados por la adopción de una medida, del inicio de la acción administrativa correspondiente) se amplió tambien a los procedimientos a iniciativa de
parte, con la obligación de indicar el plazo de conclusión del procedimiento y las soluciones
adoptadas, por parte del particular, en caso de inacción por parte de la A.P. (cfr. Art. 81 n. 241/90, complementado por la ley n. 15/2005).
La ampliación del ámbito de aplicación debe registrarse hasta en sede de justicia.
Se ha considerado necesaria la comunicación del inicio del procedimiento incluso para la adopción
de los actos vinculantes, en el caso en que la participación del particular en las comprobaciones
de hecho (que preceden a estos tipos de actos) sea beneficiosa, pudiendo el sujeto destinatario de la acción administrativa señalar circunstancias y elementos que induzcan a la administración a abandonar la emisión de medidas restrictivas; no hace falta aviso de inicio del procedimiento para los actos vinculados sólo en el caso en que los hechos que costituyen el supuesto y sus evaluaciones sean pacificas e indiscutibles por parte del particular (ver, por ejemplo, cuanto establecido por el Cons. Stato, sec. V, 14 de diciembre 2006, n. 7404, que consideró ilegal una ordenanza de demolición de un artefacto abusivo previa comunicación, con respecto al interesado, del inicio del procedimiento ex artt. 7 y ss. De la l. n. 241 del 1990, en los casos que los supuestos para la adopción de la misma ordenanza non sean pacificos e indiscutibles).
Asimismo se considera obligado/necesario el contradictorío con la empresa adjudicataria definitiva de un procedimiento concursal en los casos en los que el órgano de contrataciòn tiene intención de anular la adjudicaciòn de los contratos (a diferencia de cuanto se impone en caso de revisión de una adjudicación provisional).
9 Permanece inalterada la ratio.
El anuncio de apertura depende de la participaciòn del particular, por eso debe efectuarse antes de cualquier actividad deinstrucción y, sobretodo, antes de cualquier decisión que tenga repercusión en la orientación de futuras decisiones administrativas ( en fase de planificación de obras públicas, por ejemplo, debe realizarse antes aprobación del proyecto definitivo, acto desde el que proviene la declaración de interés público).
Dicho de otro modo, la comunicación de inicio establecida en el mencionado art. 7 constituye la manifestación del principio general de participación en la función administrativa, en terminos de garantía del ciudadano frente al poder de la administración. Su función, informativa, permite al sujeto que se ponga en una relación calificada con el ejercicio del poder en el caso concreto de dialogar con la autoridad, para representar elementos de hecho y sugerir soluciones de aplicación que se muestren en la mayoría satisfactorias para sus intereses, o al menos menos aflictivas. La centralidad de esta garantía de participación, en el ambito del modelo procedimental definido por el legislador, se confirma en la circustancia de la obligatoriedad de ese cumplimiento formal, desde que la administracion está exonerada sólo en pocos casos estrictamente establecidos por la ley, en que se evidencía, por varios motivos, la inutilidad de la comunicación.
En cualquier caso, no se puede poner en duda que de una participación efectiva es posible trazar una clara alineación de los intereses que subyacen en el presente caso, a los efectos de una mejor composiciòn en face decisoria (cabe recordar a este respecto que la discrecionalidad administrativa consiste en elegir, entre varias soluciones capaces de perseguir el interés público, aquella que sacrifique menos al particular, o en un equilibrio adecuado de los intereses opuestos que sbyacen en el caso).
Para explicar dicho concepto hay un silogismo:
-cuanto más la acción administrativa es participada, mejor está instruida; -cuanto mejor instruida está, mejor está motivada;
-cuanto mejor motivada está , más legitima es.
Es decir: una adecuada instrucción representa un supueso para la inviolabilidad de las decisiones administrativas.
Este cumplimiento no debe entenderse en una perspectiva formal.
Se dijo que la finalidad de la norma procedimental establecida en la norma del ar. 7 de la ley n. 241 del 1990 debe identificarse en la exigencia por un lado, de asegurar completa visibilidad a la acción administrativa en el momento de su formación, y por otro lado, de garantizar la participación de los destinatarios del acto final a la fase de instrucción preordenada a su adopción, en manera que, tras la adquisición de las razones expuestas por estos últimos, la administración
10 sea capaz de ejecutar sus poderes con pleno conocimientos de todos los elementos de hecho y de derecho.
De esto se deduce que la inobservancia del principio contemplado en el art. 7 de la ley 241 del 1990 no afecta la medida final en los casos en el que la ómision resulte irrelevante, en cuanto el procedimiento no podría terminar de manera diferente aun con la intervención de los interesados, o cuando estos últimos hayan estado sin embargo en condiciones de participar por haber tenido conocimiento en otro momento del mismo procedimiento.
Esta verificación en amnistía ha adquirido valor positivo con el art. 21 octies de la ley n. 241/90,
como introducido por la ley n. 15/05.
Del mismo modo, la administración, que haya tomado una decisión sin comunicar el inicio del procedimiento (por lo tanto, sin garantizar el principio contradictorio entre las partes interesadas puede comprobar, en sede judicial (ya sea por medio del fiscal o mediante en escrito del órgano competente) que la disposición adoptada (y objeto de la impugnación) la incontestabilidad de las circunstancias objetivas y el cuadro normativo citado.
Una especie de verificación a posteriori de la inutilidad de la participación.
La comunicación de inicio resulta necesaria en los procedimientos de segundo grado/instancia, cuando la pública administración quiera eliminar determinaciones ya asumidas, (por ejemplo, anular o suspender la ejecución de un acto).
En este ámbito, de hecho, la confianza depositada por el particular en la legitimidad de la acción administrativa merece ser meditada adecuadamente al fin de comprobar si es recesivo, o menos, en frente al interes público real y vigente a favor de nulidad.
Un problema debatido es el que se refiere a la comunicación de inicio del procedimiento en caso de d.i.a. (declaración de incio de actividad); sobre este punto se ha subrayado que, puesto que la d.i.a. es un instituto singular que prescinde de la emanación de una disposición administrativa, en este ámbito no es necesario comunicar el inicio del procedimiento al interesado, produciéndose una especie de procedimiento inverso (así, Cons. Estado, sec. IV, n. 5323 del 2004).
7. (sigue) la comunicación de impedimiento.
Una ulterior fase contradictoria se introdujo con la ley n. 15/2005, donde se ha previsto la comunicación – previa a la resolución definitiva de contenido negativo- de las razones que impiden la admisión de la solicitud.
Terminada la instrucción (por medio de la verificación de la admisibilidad de la instancia, de la legitimación del solicitante, de la exhaustividad de la documentación, de la adquisición de todos los informes/observaciones necesarios), garantizada participación de los interesados durante la instrucción, el responsable del procedimiento ( en los casos en que no corresponda con el
11 responsable de las resoluciones) presenta una propuesta motivada ( que en la pràctica administrativa se traduce en un informe preliminar, o en un proyecto de resolución, o un resumen de las actividades realizadas).
De los resultados de la instrucción puede surgir un ulterior cumplimiento endoprocedimental, previsto en el art. 10 bis de la ley de procedimiento, también fruto de la redacción de la ley n. 15/2005.
Concretamente, se prevé que en los procedimientos iniciados a solicitud de un particular, si desde la instrucción surgan datos excluyentes su aceptación, antes de la decisión definitiva se debe informar el particular, con la finalidad de garantizar un ulterior contradictorio ( que podría traducirse en la modificación de la propuesta, también en la creación de otros documentos o tesis opuestas necesarios para una decisión definitva favorable) sobre los “obstaculos” surgidas. Están exentos de este cumplimiento los procedimientos mencionados en el art. 10 bis, entre los que merecen ser mencionados los procedimientos concursales (deben entenderse en sentido general, como concursos públicos con objeto la asunción de personal, y tambien como procedimientos públicos para la realización de una obra, suministros, la elección de un socio particular de una sociedad mixta), así como, según una nueva orientación de la jurisprudencia, tambien los procedimientos de control realizado despues de una d.i.a., que se celebren en el dicho plazo perentorio de treinta días.
Siempre en relación al ámbito de aplicación de esta normativa debe señalarse un importante pronunciamiento que incluye, entre los casos de exclusión de este requisito, incluso los procedimientos que siguen la declaración de inicio actividad.
Se ha debatido acerca de la aplicabilidad de esta disposición en el procedimiento de segundo grado en el que la autoridad de protección del paisaje (si: la Superintendencia) verifica la legitimidad de la autorización ambiental emitida por la administración regional o por la que la tenga delegada. Se ha promovido en ese caso, la necesidad de comunicar los impedimientos antes de la posible decisión de anulación, con el fin de garantizar a la persona la posibilidad de recurrir sobre este punto especifico.
Sin embargo, debe ser registrado en una ubicación diferente de la ley que excluye la aplicación del artìculo 10ª cuando la medida impugnada no se relaciona con el rechazo original de la solicitud de autorización pero si su caducidad.
La actuación de que se trata no implica ningùn formalismo particular, es posible que la comunicación sea efectuada por el responsable del procedimiento o por el responsable de laresolución: lo que importa es el cumplimiento de este requisito sustancial, lo que garantiza al particular una nueva oportunidad para la discusión, por lo que es necesario exteriorizar, con precisión y claridad, las razones de hecho y de derecho, excluyendo en una decisión favorable o de la cuestión de la expedición del certificado habilitante solicitado.
12 Entre todas, se señalan los pronunciamientos con las que se ha precisado la obligación de transmitir al interesado la comunicación de los motivos que impiden acoger la instancia incluso a
los procedimientos que aún no se hayan concluido al entrar en vigor de la ley n. 15 del 2005 (TAR
Lazio, Roma, sec. III ter, 8 de sepriembre de 2005, n. 6618, en el que se afirma que la violación de este artìculo absorbe y provoca la nulidad de la resolución definitiva del procedimiento), o con las que se ha sancionado la ilegitimidad de una negación de emisión concesoria de dominio público maritimo (TAR Campania, Napoli, sec. VII, 4 de julio de 2005, n. 9368), o la ilegitimidad de la negación de la emisión de un permiso de construcción en el caso en que, antes de expresar dichas negaciones, la Administración no haya observado lo previsto en el art. 10 bis ley. N. 241/90 (TAR Lazio, Roma, sec. II bis, 18 de mayo de 2005, n. 3921), por medio de oportuna comunicación inmediata de los motivos que impiden la concesión.
8. La fase decisiva (la fase terminal del procedimiento y las hipótesis de la ausencia
de la obligación de resolver).
Los problemas más comunes en esta etapa procesalrecaen sobre los siguentes aspectos:
a) La relación entre responsable del procedimiento y responsable de la medida/disposición;
b) El cumplimiento del plazo de conclusión del procedimiento;
c) La existencia de una obligación real de resolver;
Bajo el primer perfil la nueva ley n. 15/2005 ha aclarado y punctualizado un modelo ya presente en la administración.
Exactamente, se establece, que terminada la instrucción, en los casos que no coincida con el órgano competente para la adopción de las medidas definitiva, el responsable del procedimiento elaborará una relación (o una propuesta ) motivada, que debe someterse al responsable de la decisión .
Este último, en los casos que comparta los resultados de la instrucción adoptará la decisión definitiva, aunque limitandose a recordar las motivaciones contenidas en la propuesta.
Si, en cambio, llegue a concluciones diferentes, puede incumplir los resultados de la instrucción sólo por medio de una motivación adecuada la cual (respetando el principio de trasparencia ) debe expresar las razones juridicas y/o los elementos de hecho que han justificado una apreciación diferente del caso concreto.
Con respeto a la conclusión del procedimiento, el problema más discutido se refiere a la supuesta ilegitimidad de una resolución tardía, es decir que se adoptó concluido el plazo.
La tesis, que aboga una violación de la normativa sobre el procedimiento con la ilegitimidad de la determinación adoptada, se opone (la tesis es sin duda predominante) a quien apoya la inexisistencia de un vicío de este retraso.
13 En otras palabras, según esta segunda orientación, el poder administrativo no se “consuma”, por
eso no ocurre ninguna expiración en caso del desarrollo del dies ad quem7( salvo que la ley no
establezca un plazo para resolver con pena deexpiración, como en el caso del art. 12 ley n. 241/90 en tema de controlo de d.i.a.).
El acto tardío es por si mismo ilegitimo, por la inobservancia del plazo no se puede relacciónar
una ilegalidad especifica, sólo se puede configurar la existencia de las condiciones para una posible demanda del c.d. daño de retraso.
Incluso la jurisprudencia apoya esta última orientación.
Es pacifica la postura que establece como principio general del derecho administrativo, no afectado por los artt. 2, 1 n. 241/1990, y 21 bis, ley n. 1034/1971, según la cual los plazos del procedimiento administrativo deben considerarse ordenarios (no producen la prescripción del procedimiento),si no son declarados expresamente como improrrogables por la ley; la naturaleza
improrrogable del plazo se puede presumir de forma ímplicita desde la “ratio legis8” y por las
exigencias especificas públicas que el desarrollo de un cumplimiento en un plazo de tiempo fijo para satisfacer.
Sin embargo, las contempladas en el art. 2, let n. 241/1990, para la conclusión del procedimiento administrativo son rapidas, en cuanto la norma no contiene ninguna perscripción según la improrrogabilidad de los plazos, tampoco con la perdida del poder administrativo, es decir con la ilegalidad de las medidas adoptadas con retraso.
Para corroborar las consideraciones anteriores se pueden señalar la reciente jurisprudencia respecto la naturaleza de los plazos establecidos en el art. 2 de la ley n.241/90 (el primero) y la obligación de predeterminar el plazo de conclusión de cada procedimiento (el segundo).
Por el contrario, como se ha mencionado, el plazo de treinta dìas previsto para el d.i.a. debe considerarse improrrogable, con el resultado de que, una vez transcurrido dicho plazo, la administración sólo puede actuar con el ejercicio del poder de auto-defensa.
Es esencial una precización.
Dichas consideraciones resultan incompatibles con el caso concreto del silencio administrativo. En algunas hipótesis, de hecho, la normativa sectorial atribuye una naturaleza decisoria a la inercia de la administración procedente, ya sea de silencio positivo o sea de silencio negativo; en otras palabras, al vencimiento del plazo para resolver sigue un “acreditado” efecto juridico.
Por esto, en los casos que se prevea el silencio positivo, en caso deomisión (no actuación), la medida se entiende emitida de forma implicita, así que el interesado pueda ejercitar la actividad
7 Dies ad quem: En el càlculo de un término, no se cuenta el dìa inicial ni el final (computo de tiempo); 8 Ratio Legis: Loc. lat. Razón de la ley.
14 basandose en una instancia producida legalmente y despues el trascurso del plazo para resolver previsto por este fin.
Asimismo, en los casos que se prevea en el caso concreto de silencio negativo (piénsese a la solicitud de acceso a los documentos que se hayan quedado incumplidos – art. 25 ley n. 241/90), la omisión no actuación) equivale a unas medidas negativa, en las que se pueda aplicar las soluciones judiciales establecidas.
En los dos casos anteriores, por lo tanto, una vez transcurrido el plazo establecido para resolver, la Administración no puede adoptar una mera medida en Primera Instancia (positiva o negativa), debiendo actuar en defensa propria si la decisión que pretende adoptar es opuesta a los efectos del silencio.
En otras palabras, si la ley (oun reglamento) preve que despues del plazo para resolver se forma el silencio positivo(la hipótesis generalizada por la ley n. 80/2005) la Administración que actua en retraso si emite posteriormente, la medida solicitada, habrá adoptado una medida de naturaleza confirmatoria de una decisión emitida implicitamente; si en cambio, se entiende denegada la autorización solicitada habrá que respectar las normas y los criterios para los procedimientos en segunda instancia (en este caso, la anulación bajo la autodefensa del silencio negativo que se entiende ilegítimamente formado).
El último de los aspectos comentados se refiere a la existencia de la obligación de resolver, recogido en el art. 2 de la ley n. 241/90.
En términos generales, para cada una de las solicitudes debe seguir necesariamente una instrucción y una decisió n definitiva (o sea la adoción de una resolución expresa y justificada), así que una nota de naturalez meramente provisional ( como por ejemplo: “se esta resolviendo”; “la instancia serà comprobada cuanto antes”; ”ha sido iniciada la instrucción”; etc.) no tiene ningún valor decisivo y no puede impedir la formación del silencio negativo.
Precisamente en materia de la posible relevancia que tiene una nota provisional de cara a impedir la formación del silencio por incumplimiento.
Excepcionalmente, se ha precisado que la obligación de la A.P. de concluir el procedimiento con unas medidas expresa, prevista en el art. 2, se incumple:
a) en presencia de reiteración de solicitudes con el mismo contenido, si ya se ha adoptado
una resolución administrativa formal no impugnada en los plazos y no hayan ocurrido cambios de la situación de hecho y de derecho;
b) en presencia de preguntas absurdas o infundadas;
c) la presencia de las reivindicaciones ilegales, no pudiendo proteger intereses ilegítimos;
d) en caso de solicitud de revisión de decisiones administrativas anteriores que se han
quedado sin impugnar;
15 Sin embargo, se ha precisado que aunque en general no existe una obligación de resolver sobre una instancia solicitando el ejercicio de los poderes de autodefensa (siendo estos poderes caracterizados por un ámplia descripción sobre el an de la actividad provedimental relativa), se debe considerar que la obligación de resolver subsista en el caso en que quien ha iniciado la instancia no haya querido provocar la destitución de oficio de una disposición, pero haya querido incentivar la adopción de las medidas sancionadoras necesarias.
La adopción de las medidas represivas en materia de abusos úrbanisticos, por eso , constituye una verdadera obligación para la Administración, puesto que, en los dichos supuestos, no deja ningún margen de discrecionalidad en orden de la aplicación de las sanciones aqui contempladas.
9. La (supuesta) responsabilidad.
Definida la estructura de las competencias, ahora es posible analizar los perfiles de responsabilidad que podrían relacionarse con el desarrollo de las funciones de instrucción.
Sobre esto, diferentes consideraciones abogan en contra la configuración de una nueva clase de responsabilidad.
La interpretación literal y sistemática del marco normativo hace comprensible que, in subiecta materia, no está prevista ninguna sanción especifica.
Esto implica, tambien según la orientación jurisprudencial, la inexistencia de un perfil de responsabilidad especifico.
Dicho de otra manera, quien se ocupa de la instrucción no está sometido a una nueva clase de responsabilidad, además de las ya mencionadas (penal, administrativa, disciplinaria), en relación en las que es necesario verificar, de cuando en cuando, la existencia de las condiciones previstas especificas.
Esta conclusión parece ser corroborada también por una consideración de carácter general.
Supuestos perfiles de responsabilidad relacionadas con el ejercicio de las funciones administrativas presuponen la producció n( o al revez, la omitida adopción) de medidas que lleven prejuicios en el ámbito juridico del destinatario.
La indemnización del interes legitimo dañado impone el análisis de una serie de condiciones, inter
alia9 la comprobada ilegalidad de las medidas o, al revez del silencio – incumplimiento. En fin las
circunstancias señaladas no pueden mas que reconectarse con el trabajo realizado por el órgano superior, al que se imputa tanto la medida adoptada (y declarada ilegal), como una acción con “efecto retardado”, como la omisión.
16 Argumentar de manera diferente (reconociendo al instructor la responsabilidad automática de la acción administrativa) podría significar “eludir la responsabilidad” de los organos competentes en la emanación de una dispocisión.
Como prueba de esta hipótesis, de iure condendo, se puede mencionar el proyecto de ley de modificación del procedimiento administrativo (aprobado por el Consejo de Ministros el 22 de septiembre 2006), el cual, integrando el art. 21 del Dleg. 165/2001, prevea una responsabilidad de gestión para los procedimientos administrativos que son de competencia del despacho dirigido por él, en caso de graves y reiterados incumplimientos de la obligación de resolver en el plazo fijado.
Sin duda no se puede sino acordarse sobre un ulterior dato.
Respecto al modelo procedimental original (es decir anterior a la ley n. 241/1990, mediante la cual la distribución indiscriminada y fragmentata de las tareas y funciones procedimentales, ningún acto se podía reconducír con facilidad a los participantes en la fase instrucción) al día de hoy, con un modelo procedimental que identifica quien instruye y quien decide, no cabe duda que, en los casos en que desde la acción administrativa puedan surgir indicios de delito o puedan derivarse perjuicios a terceros, el órgano de instrucción no puede considerarse exento de responsabilidades e investigaciones, sino que, al ser fácilmente identificables, es inevitable recurrir a las investigaciones concretas y detalladas.
Con la reforma del procedimiento y la introducción de la figura del responsable del procedimiento,
aunque como obiter dictum10 , la busqueda del elemento subjetivo en relación en virtud de una
persona fisica que ha personificado el comportamiento de la administración pública se ha hecho màs sencilla (sobre este punto, véase, TAR Sicilia, Catania, parr. I, 12 de febrero de 2000, n. 103). En cualquier caso no existe ninguna responsabilidad directa y especifica.
Para resumir todas las consideraciones anteriores se puede apelar el dictamen n. 140/1999, expresado por el Consejo de Estado en sede de recurso extraordinario.
En particular por cuanto nos interesa, se ha precisado que en la noción de responsabilidad del procedimiento no se puede establecer una nueva clase de responsabilidad.
En literatura, la doctrina (prof. CASETTA) afirma que la littera legis no surge un perfil de responsabilida en sentido tecnico, sino aquel que guia el procedimiento, que coordina la instrucción y el órgano de impulso, el punto de referencia, tanto para los particulares, tanto para la administración procedente, tanto por último, para los órganos de las demás administraciones interesadas en el procedimiento.
10 Obiter dictum: lat pl. obiter dicta, son observaciones complementarias que puede contener la sentencia. No son
17 Según otros (prof. CASSESE), la palabra responsabilidad indica más la titularidad de una tarea que la obligación de responder de sus actos, sin prejuicios, el sometimiento del funcionario responsable a las reglas de responsabilidad de los empleados públicos.
De la falta de una sanción previa, que deriven de la violación de las tareas asignadas al responsable del procedimiento, lleva a considerar aplicables sólo las disposiciones generales en tema de responsabilidad penal, civil, administrativa y contable [ es la opinión de CARINGELLA, según la que el grado de aplicación del art. 328 c.p. (del delito de omisión de los actos de oficio) se refiere la omisión sin justificación no sólo de la disposición definitiva sino tambien de los actos de tramite].
El autor mismo afirma que según el papel de guia y impulso del procedimiento, una responsabilidad especial del responsable podría ser contemplada en las hipótesis di c.d. “lesión de retraso”.
10. Los posibles perfiles recompensados: tareas superiores y indemnización.
Las mencionadas consideraciones permiten resolver también la problemàtica señalada en este apartadolos, importante bajo el objetivo contrario para “premiar”.
Si es verdad que la figura del responsable del procedimiento representa un nuevo modelo organizativo - sin caer en la ésfera de las responsabilidad – es tambien verdad que el desarrollo de estas tareas no constituye una hipótesis de tareas superiores.
Sobre este punto, se ha advertido que este nuevo modelo organizativo influye sobre las funciones administrativas y no sobre las tareas, y por esta razón no se puede invocar ninguna tarea diferente ni siquiera por efecto, ninguna retribución diferente.
Debe recordarse que el desarrollo de las tareas superiores encuentra disciplina en el art. 52 del Dleg. N. 165/2001, cuya aplicación, en base a adopciones jurisprudenciales pacìficas, contenido en el caso concreto maduradas despues del 22 de noviembre 1998.
En fecha aún más reciente se ha insistido que las nuevas disciplinas de las tareas superiores no encuentran aplicación en las situaciones finalizadas antes del noviembre de 1998
También esta consideración merece una aclaración.
Tras una posterior negociació n descentralizada ( que cada una de las administraciones activan en respecto de los vincúlos des equilibrio y de los limites de contratos colectivos de comparto, según cuanto dispone en el art. 40 del Dlgs. N. 164/2001) es posible influir en la parte variable de la retribución, que prevea una indemnización accesoria para el desarrollo de las funciones mencionadas.
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11. Conclusiones
Con este trabajo hemos tratado de esbozar, sin pretensión de exhaustividad, los términos del modelo de organización introducido por el legislador del 1990.
Las referencias jurisprudenciales mencionados, así como la posición de la doctrina de derecho público (por parte presente en el indice bibliografico), corroboran las consideraciones desarrolladas, necesarias a aclarar las incertidumbres de aplicación, a veces debido a disposiciones reguladoras encriptadas.
En este contexto, la práctica administrativa ha cumplido, en algunos casos, una indispensable función integradora de los vacìos normativos.
Obviamente (y en conclusión) no se puede ocultar la importancia que algunos efectos distorsionados y patológicos que han de ser atribuido a una actitud cultural no sincronizada con la nueva regulación, los cuales pueden ser remediados con una actividad de sensibilización y formación constante.
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Bibliografia:
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4. CARINGELLA PROTO, La responsabilità civile della pubblica amministrazione, Bologna, 2005 5. CASETTA E., Manuale di Diritto amministrativo, Giuffrè, 2006
6. CASSESE S., Corso di Diritto amministrativo, Giuffrè, 2006
7. CERULLI IRELLI V., Lineamenti del diritto amministrativo, Giappichelli, 2006 8. GALLI R. - GALLI D., Corso di diritto amministrativo, Cedam, 2004
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10. RAIMONDI S., La responsabilità nell’Ente locale, Giuffrè, 2003
11. RAO, Il responsabile del procedimento amministrativo, in T.A.R., 1997, II, 247
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13. SCOCA F. C., Diritto amministrativo, Monduzzi, 2005
14. TESSARO, Poteri del responsabile del procedimento, doveri di collaborazione con il privato e rispetto della par condicio, in Riv. Amm., 1995, 1069
