CAPITOLO PRIMO:
INQUADRAMENTO DELL’OPERAZIONE DI SCISSIONE 1.1Breve storia sulla normativa dell’operazione
La scissione è stata introdotta nel nostro ordinamento con il D. Lgs. Numero 22 del 1991, come attuazione della VI direttiva CEE, che disciplinò l’istituto dall’art. 2504 septies all’art. 2504 decis.
Fin dalla sua creazione quest’istituto, che in ogni caso costituisce un utile strumento per realizzare un miglioramento dell’organizzazione aziendale, ha manifestato limitati spazi di autonomia concettuale rispetto alla fusione, ricalcandone da vicino tecniche e logiche applicative e lasciando agli interpreti il compito di ricostruire la sua natura giuridica nelle sue molteplici combinazioni.
In epoca antecedente al decreto attuativo, la scissione era del tutto sconosciuta al nostro diritto societario. Più volte dottrina e giurisprudenza, in assenza di una normativa ad hoc, erano intervenute per stabilire se fosse consentito ad una società di dividersi in due o più società autonome, oppure se, conservando la sua individualità, fosse possibile separare dalla stessa un insieme di beni con i debiti corrispondenti agli stessi, dando luogo ad un’entità indipendente.
La maggioranza della giurisprudenza si è sempre schierata a favore di questa possibilità. Si citi per tutte una lontana sentenza della corte d’appello di Genova14, che riconobbe l’istituto, argomentando la motivazione attraverso gli art. 1322 e 1324 c.c. che sanciscono la validità di atti, che pur non rientrando negli schemi predisposti dal legislatore, siano comunque espressione di interessi meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento15.
14 Cfr Sentenza Corte d’Appello di Genova numero 566 del 9 febbraio 1956 566 in RDC
1957, II° edizione, pag. 34
15 Vedi anche, in questo senso, Corte d’appello di Brescia 6 giugno 1962, cit., che su un
caso di una s.n.c che, dopo essersi trasformata in s.r.l., aveva continuato ad operare, ritenendo legittima la delibera assembleare, di “sdoppiamento” dell’organismo in due, ritenendo la società di persone satellite di quella di capitali.
Non si riconosceva, però, una scissione vera e propria, ma piuttosto un’operazione che realizzava un collegamento di atti distinti, quali la riduzione del capitale sociale ex art. 2445 c.c., l’assegnazione ai soci della quota di patrimonio resa disponibile ed il successivo conferimento dei valori patrimoniali così liberati in un’altra società neo costituita.
L’istituto oggetto del nostro lavoro in senso proprio, invece era, al contrario, largamente condivisa dalla dottrina ma non dalla giurisprudenza che si rifaceva al principio per cui una società può essere costituita solo per volontà di due o più soggetti.16 Gli autori confutavano la tesi argomentando che in realtà la deliberazione assembleare in materia di scissione non era solo la manifestazione di volontà di un soggetto (la società scissa), bensì più manifestazioni racchiuse in un unico ente, ovvero la società stessa. Perciò le società che nascevano da questa divisione erano già dotate della pluralità dei soci, cioè quelli della società madre a continuazione di un rapporto originario tutt’al più da un suo diverso frazionamento.
Tornando al citato D. Leg. 22/91, questi è rimasto in vigore fino al D. leg. 6 del 2003 (riforma del diritto societario entrato in vigore lo 01 gennaio 2004) che ha riformulato l’operazione disciplinandola dall’ art. 2506 all’art. 2506 quater.
Il decreto 6/2003 trova il suo fondamento nella legge delega 366/2001 che ha ridefinito i principi generali delle operazioni di fusione, scissione e trasformazione:. Tali principi possono essere riclassificati nella Tabella 1:
Tabella 1: Principi generali delle operazioni di fusione, scissione e trasformazione
• Semplificare e precisare il procedimento, nel rispetto delle direttive europee per quel che riguarda le società di capitali
• Disciplinare le fusioni eterogenee (limiti e condizioni)
• Disciplinare i criteri di formazione del primo bilancio successivo all’operazione di fusione e di scissione
• Prevedere che le fusioni tra società mediante LBO non comportano violazione degli art. 2357 e 2357-quater c.c.(divieto di acquisto azioni proprie) e ex 2358 c.c. (divieto di accordare prestiti per l’acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie).
TABELLA 1
Il legislatore, per ciò che concerne la scissione, ha recepito le indicazioni della legge delega apportando le innovazioni riportate in Tabella 2:
Tabella 2: Innovazioni apportate dalla riforma societaria nella scissione E’consentita la scissione tra società sottoposte a procedure
concorsuali (art. 2501, comma 2, c.c. richiamato dall’art 2506). E’stata introdotta una limitata facoltà di modificare il progetto di
scissione (art. 2502, comma 2, c.c, richiamato dall’art 2506 ter.). E’stato disciplinato il primo bilancio successivo alla scissione (art.
2504 bis comma 4 c.c., richiamato dall’art. 2506quater ).
Le scissioni tra società detenute al 90% vengono deliberate dall’Organo amministrativo e non dai soci. (art. 2505 bis, comma 2, c.c, richiamato dall’art. 2506 ter c.c.).
E’stato accelerato il procedimento di scissione tra società con capitale non rappresentato da azioni (art. 2505 quater c.c., richiamato dall’art 2506ter c.c. ).
Infine c’è da sottolineare che anche in sede tributaria c’è un forte collegamento tra scissione e fusione; infatti l’art. 173 del TUIR ha improntato la disciplina “mutantis mutandis” dalle norme in materia tributarie da quest’ultima operazione, fermo restando la peculiarità propria della scissione di regolamentare il trasferimento delle posizioni soggettive della scissa e le beneficiarie17.
1.2 Forme di scissione ed ambito soggettivo
Mediante l’operazione di scissione una società (detta scissa) trasferisce tutto, o in parte, il suo patrimonio a una o più società (dette beneficiarie). In cambio i soci della scissa ricevono azioni o quote della/e beneficiarie.
Una tale definizione non si ritrova nel codice civile, che disciplina solo le varie forme di scissione, ovvero la scissione totale e la scissione parziale. La prima si realizza mediante il trasferimento dell’intero patrimonio della società scissa ad una o più società beneficiarie.
In questo caso la società scissa si estingue ed i soci di quest’ultima riceveranno in concambio proporzionalmente azione (o quote) delle beneficiarie.
S’intuisce, pertanto, che, in caso di scissione totale, non ci potrà essere un’unica società beneficiaria esistente, in quanto, in questo caso ci troveremmo di fronte ad una fusione per incorporazione, mentre se la beneficiaria fosse di nuova costituzione ci troveremmo davanti ad una semplice trasformazione societaria.
In caso di scissione parziale, invece, la società scissa trasferisce solo una parte del suo patrimonio. Quindi, in questo caso, la scissa continua ad esistere, seppur con patrimonio diminuito.
Si può ricorrere, ad esempio, a questa operazione nel caso di una società che possiede una serie di immobili di proprietà ed intende separare la loro gestione da quella commerciale costituendo ex novo una società immobiliare, ad esempio, per salvaguardarli da un’eventuale crisi aziendale.
17 Questo vale anche con riferimento alle novità introdotte dalla Legge Finanziaria 2007 e
Più in dettaglio la scissione può essere attuata: a)con costituzione di nuove società (abbr. Newco) (ed in questo caso la costituzione sarà contestuale all’operazione) b) con società già esistenti.
Ancora, l’istituto oggetto del nostro lavoro può essere: 1) proporzionale, quando le azioni (o quote) delle società beneficiarie (sia newco, sia già esistenti) sono assegnati ai soci della scissa nel rispetto della loro originaria partecipazione in quest’ultima, oppure b) non proporzionale qualora le partecipazioni nelle beneficiarie dei soci della società che si divide non rispetta le originali partecipazioni di questi nella scissa.
In questo e nel caso in cui i soci della società che si divide non partecipino al capitale della beneficiaria, ai sensi dell’art. 2506 comma 2, al fine di rispettare delle minoranze non qualificate dei soci, tale decisione dovrà essere rimessa al consenso unanime dei soci.
Infine, secondo parte della dottrina, in caso di scissione parziale si può parlare di scissione regressiva se le società scissa è in forma di società di capitali e le beneficiarie risultanti siano società di persone, mentre, al contrario, si parla di scissione progressiva se la scissa è una società di persone e le beneficiarie siano società di capitali. In quest’ultima ipotesi la responsabilità dei soci illimitatamente responsabili per obbligazioni sorte in precedenza all’operazione non viene meno.
Figura 1
Figura 3
Figura 5
Riassumiamo di seguito in Tabella 3 le varie tipologie di scissione: CLASSIFICAZIONE DELLE TIPOLOGIE DI SCISSIONI
In funzione delle società beneficiarie Si hanno scissioni:
• In società preesistenti
• In società di nuova costituzione In funzione dell’attribuzione del
patrimonio della scissa
Si hanno scissioni: • Totale • Parziale In funzione dell’assegnazione ai soci
della scissa delle azioni (o quote) delle beneficiarie
Si hanno scissioni: • Proporzionale • Non proporzionale
TABELLA 3
La riforma 2003 ha introdotto delle modifiche all’art 2506 c .c., ridefinendo l’ambito delle società che possono partecipare all’operazione.
Innanzitutto la scissione può essere posta in essere solo da soggetti societari, quindi restano escluse le ditte individuali, associazioni, fondazioni ecc.
Particolare attenzione deve essere posta in presenza di società cooperative. Laddove partecipino alla scissione esclusivamente società cooperative non si pongono particolari problemi, mentre è illegittima la scissione di coop in società lucrative.
In base alla normativa attuale, inoltre, possono ricorrere all’istituto oggetto del nostro lavoro anche società sottoposte a procedure concorsuali, ricomprendendo in ciò il fallimento, il concordato preventivo e la liquidazione coatta amministrativa.
In questo modo tali società possono scindere dalle stesse eventuali rami “sani” dell’azienda da poter poi cedere.
Ancora, non possono ricorrere all’istituto della scissione, sempre in base all’art. 2506 c.c., le società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo, considerando come momento di riferimento quello
di deposito del deposito del bilancio finale di liquidazione e del riparto da parte dei liquidatori nel registro delle imprese.
Infine per quanto riguarda le società semplici (abbr. s.s.), non essendovi nell’attuale assetto normativo un riferimento esplicito al fatto che la scissione deve essere compiuta solo da società che esercitano attività commerciale, si ritiene la possibilità di ricorrere all’operazione in parola anche per queste società. mentre non è ammessa la scissione per quanto riguarda le società irregolari e di fatto, non potendo le stesse adempiere agli obblighi di pubblicità previsti dalla legge
Riepilogando meglio in Tabella 4 l’ambito soggettivo della scissione: Ambito soggettivo della scissione
Società di capitali e di persone Scissione ammessa Imprese individuali Scissione non ammessa
Società cooperative Scissione ammessa solo fra cooperative
Società di fatto/irregolari Scissione non ammessa per mancanza di sussistere agli obblighi di pubblicità Società semplici Scissione ammessa in assenza di una norma contraria a limitare la scissione solo alle imprese commerciali
Società in liquidazione Scissione ammessa solo se non ancora iniziato il riparto.
Società sottoposte a procedure concorsuali
Scissione ammessa
TABELLA 4
Spesso nell’operazione oggetto del nostro lavoro si pone il problema del frazionamento delle azioni al momento del concambio.
La nuova formulazione dell’art. 2506 C. C. prevede in questi casi la possibilità di un conguaglio in denaro da corrispondere ai soci di importo non superore il 10% del valore nominale delle azioni (o quote) attribuite.
1.3 Profili strategici ed aspetti economici dell’operazione 1.3.1Caratteristiche strutturali dell’operazione di scissione
Prima di esaminare gli aspetti strategici ed economici dell’istituto oggetto di studio è bene prendere visione di alcune caratteristiche peculiari della scissione.
Innanzitutto l’aspetto principale dell’operazione sta nel fatto di non richiedere denaro come mezzo di regolamento per il trasferimento patrimoniale posto in essere. Infatti il “corrispettivo” dei vari apporti è costituito da azioni (o quote) delle società beneficiarie da assegnare ai soci della scissa, e ciò rende ottimale l’istituto in parola anche per società che abbiano problemi di liquidità.
Il fatto di non coinvolgere denaro nell’operazione, poi, ha un altro importante risvolto: quello per cui nessuna delle parti coinvolte necessita di effettuare un disinvestimento e pertanto questo tipo di azione permette l’incontro di più soggetti attivi che non vogliono tradurre il loro investimento originario in denaro, ma sono “solo disposti a combinare i loro interessi aziendali con quelli di altri soggetti verso fini comuni” 18.
Questo aspetto si ritrova anche in un’altra operazione molto similare alla scissione per varie forme, ma contraria negli effetti, ovvero la fusione; infatti, mentre in quest’ultimo istituto si ha la confluenza in un unico organismo societario di uno o più patrimoni sociali, nell’operazione oggetto del nostro lavoro si ha che da un unico nucleo societario nascono, per divisione, duo o più nuovi organismi indipendenti fra loro sia sotto l’aspetto patrimoniale sia sotto quello sociale.
A dir la verità questa peculiarità è propria solo della scissione con costituzione di nuove società, mentre viene meno nella scissione parziale in cui la scissa non si estingue, ma apporta solo una parte del suo patrimonio nelle beneficiarie.
18 Marchini I., le gestioni straordinarie, in manuale di amministrazione aziendale, a cura
In questo caso l’operazione in parola, se vista dalla parte delle beneficiarie, non è il contrario della fusione, bensì un particolare tipo della stessa, in cui le società “incorporanti” possono essere più di una ed ognuna di loro assorbe solo una parte del patrimonio della “incorporanda”19 .
La scissione poi ha anche caratteristiche molto simili al conferimento, ovvero quell’operazione mediante la quale è possibile apportare da parte della società conferente solo una parte del suo patrimonio nella conferitaria. In quest’ultimo istituto, però le azioni (o le quote) emesse dalla società conferitaria sono attribuite direttamente alla conferente, che quindi non muta il suo assetto patrimoniale.
Nella scissione, al contrario, le azioni (o quote) emesse dalla beneficiaria sono attribuite ai soci della scissa, che quindi subisce una diminuzione totale o parziale del patrimonio (a seconda che la scissione sia totale o parziale).
L’istituto oggetto del nostro lavoro è quindi un’operazione flessibile e si colloca a metà strada tra la fusione e il conferimento, assumendo caratteristiche e potenzialità operative di entrambe che si vanno a sommare alle proprie qualità intrinseche.
Le particolarità economiche della scissione possono essere riepilogate in
Tabella 5:
Caratteristiche economiche della scissione
• Il corrispettivo dell’apporto non è regolato in denaro • I soci della scissa entrano nel capitale delle beneficiarie • Il trasferimento del patrimonio può essere totale o parziale
• La scissa può estinguersi o rimanere in vita con la rimanente parte di patrimonio
TABELLA 5
19 Verna G, Prime considerazioni economiche – contabili e tributarie, in rivista dei
1.3.2 La scissione come mezzo di ridefinizione degli assetti proprietari e di cessazione d’impresa
La scissione appare l’istituto più adatto quando si vuol giungere alla divisione di compagini sociali, assegnando ad ognuna di loro una parte del loro patrimonio.
È possibile, infatti, che un’eccessiva politica di concentrazione effettuata mediante fusioni e conferimenti di azienda, abbia condotto a situazioni non omogenee e conflittuali o a dissidi insanabili tra i soci.
Si veda ad esempio il caso Enimont20, in cui la diversa cultura e la divergenza degli obbiettivi imprenditoriali pubblici e privati portarono, a poco a poco, dopo un clamoroso matrimonio ad un altrettanto clamoroso divorzio attuato mediante l’acquisto, da parte degli imprenditori pubblici delle azioni possedute da quelli privati.
In questi casi, perciò la scissione si presenta come un’operazione adatta per definire le reciproche posizioni patrimoniali, in quanto consente di suddividere sia il patrimonio sia la compagine sociale originaria in due o più entità autonome.
Vediamo un breve esempio a riguardo21:
Supponiamo di avere una società Alfa, composta dai rami A e B, sia partecipata al 50% ciascuno dai soci X e Y fra cui ci sia un insanabile dissidio fra loro e che decidano, perciò, di dividersi.
Supponiamo adesso che i soci si accordino in modo che a X sia assegnato il ramo A ed a Y il ramo B.
Tale operazione è perseguibile mediante una scissione totale non proporzionale a favore di due Newco (ad esempio C S.p.A. e D S.p.A.) alle quali saranno assegnati il ramo A e il ramo B e le cui azioni saranno
20 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II° Edizione, Milano, ed.
Giuffrè, 2005 pag. 476
21 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II°
assegnate interamente a X (le azioni di C S.p.A) e a Y (le azioni di D S.p.A.).
Dopo l’operazione i due soci saranno completamente indipendenti ed
ognuno avrà il controllo esclusivo sulle proprie società.
Gli stessi risultati, comunque, si possono raggiungere anche mediante una scissione parziale, non proporzionale.
In questo caso la scissa continuerebbe ad esistere ad esempio in capo al socio X mentre il socio Y una volta assegnatoli il ramo B potrebbe costituire un Newco indipendente dalla società Alfa. Da sottolineare che così facendo si ha un minor costo da sostenere perché c’è solo una Newco da costituire e non due come nell’esempio precedente.
Affinché le operazioni sopra descritte siano perseguibili è necessario che la scissa abbia una o più unità separabili e che, una volta divise, possano continuare ad esistere in modo indipendente.
1.3.3. La scissione come mezzo per attribuire autonomia giuridica ad un settore di attività
La possibilità data dalla scissione per dare autonomia giuridica ad un ramo (o settore) d’azienda è estremamente efficace nei casi in cui si operi all’interno di un gruppo in vista di obiettivi strategici ed operativi abbastanza diversificati che vedremo in breve di seguito.
In prima battuta, la scissione di un ramo e la sua attribuzione di autonomia giuridica può essere preordinata ad una sua futura dismissione.
Un’operazioni di questo tipo fu attuata, per “racimolare” liquidità, nel 1996 dall’IRI che allora deteneva una partecipazione di circa il 61% in STEAT, società che a sua volta era divisa nel settore telefonia e nel settore editoria. Dopo ampio dibattito fu posta in essere una scissione parziale non proporzionale con costituzione della newco SEAT a cui fu trasferito il ramo editoriale di STEAT.
L’IRI entrò in SEAT, ma in tempi brevissimi cedette il suo pacchetto azionario per, appunto, recuperare la liquidità di cui aveva necessità.
Un altro caso per cui si può dare autonomia giuridica ad un ramo aziendale ponendo in essere l’operazione in parola si ha per poter gestire al meglio un settore spesso trascurato in azienda: quello immobiliare.
In certi settori, come quello bancario e assicurativo dove la solidità patrimoniale è un aspetto essenziale, il comparto immobiliare non è sfruttato al meglio, in quanto l’attenzione del management è rivolta al core businnes22.
Al fine di massimizzare questo settore, alcune compagnie hanno pertanto costituito società immobiliari dove indirizzare personale altamente specializzato nel settore (in gergo in questi casi si parla di spin off
aziendale).
Un esempio di spin off23 è quello compiuto (nel 1998) da INA Assitalia, società leader nel campo assicurativo, che ha scisso il suo patrimonio immobiliare costituito da immobili di proprietà (in maggioranza ubicati fra Roma e Milano) in cui non erano presenti agenzie o filiali, in favore di Unione Immobiliare S.p.A. (società già controllata al 100% da INA stessa) in modo che la stessa compagnia assicuratrice potesse meglio concentrarsi sulla sua attività principale che in quegli anni era in espansione.
L’operazione oggetto del nostro lavoro potrebbe essere utilizzata anche laddove si voglia limitare il rischio d’azienda relativo ad una parte dell’investimento effettuato nella stessa. Questa esigenza è avvertita soprattutto nelle società a ristretta base familiare; infatti una volta che l’azienda ha raggiunto un determinato fatturato ed una determinata dimensione.
Una soluzione frequentemente adottata in questi casi è quella di separare la componente immobiliare dall’azienda, mediante il conferimento del settore immobiliare in una S.r.l.
22 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II° Edizione, Milano, ed.
Giuffrè, 2005 pag. 480
23 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II° Edizione, Milano, ed.
La scissione in più al conferimento d’azienda, in questi casi, aggiunge l’ulteriore possibilità di separare la compagine sociale, in quanto ad esempio potrebbe sorgere la possibilità di suddividere gli imprenditori di prima generazione da quelli di seconda qualora quello di prima volesse ritirarsi e lasciare l’attività agli eredi, ma mantenere su di sé il ramo immobiliare(questo tipo di società in gergo sono dette “casseforti di famiglia”).
1.3.4. La scissione come strumento di riorganizzazione del gruppo
La scissione può rappresentare, sia nel passaggio dalla struttura conglomerata multidivisionale a quella organizzativa del gruppo, sia nella sua ristrutturazione e gestione, una valida alternativa al conferimento di ramo d’azienda.
A tal proposito, le differenze favorevoli a preferire in questi casi l’operazione oggetto del nostro lavoro stanno nel fatto che le azioni emesse dalle beneficiarie sono attribuite direttamente ai soci, nella possibilità di frazionare la compagine sociale e di dare, eventualmente, conguagli in denaro.
Per tutto questo la scissione può essere usata laddove non si voglia mantenere in vita società esclusivamente finanziarie di partecipazione (in gergo sub - hoding) attribuendo il loro patrimonio a diverse società operative attraverso una scissione totale.
Qualora si ricorresse al conferimento la società conferente riamerebbe in vita con un patrimonio formato dalle quote delle conferitarie.
Un esempio di ristrutturazione di gruppo mediante scissione24 è avvenuto nel 2000 nel gruppo Telecom. Quest’operazione è stata posta in essere per portare sotto il controllo diretto di TIM (controllata dei Telecom) l’intero capitale della società SHM (holding del settore telefonia mobile estera) e sotto il controllo di Telecom stessa l’intero capitale di STET INTERNATIONAL Netherlands N. V. (holding del settore telefonia fissa
24 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II° Edizione, Milano, ed.
estera). Per far ciò si è dovuto eliminare, mediante scissione totale non proporzionale, una holding intermedia, ovvero la società STET INTERNATIONAL, il cui patrimonio è stato ripartito tra le beneficiarie TIM e Telecom.
1.3.5. La scissione come strumento di crescita dimensionale
Come abbiamo fin qui visto, la scissione è un tipo di operazione adatta in caso di riorganizzazione del patrimonio sociale e di sistemazione del rapporto.
Ma il suo il ambito di applicazione non finisce qui, in quanto l’istituto può essere usato anche come strumento di sviluppo d’impresa.
Dal punto di vista delle beneficiarie, infatti, la scissione rappresenta un’importante strumento di crescita esterna con concentrazione ed integrazione aziendali alternative ad altre operazioni straordinarie quali la fusione, l’acquisto d’azienda ed il conferimento, in quanto l’operazione in parola ha caratteristiche proprie non attuabili con le altre.
Vediamo meglio in dettaglio.
Differenze tra scissione e acquisto d’azienda
Rispetto all’acquisto d’azienda, l’istituto oggetto di studio non prevede un esborso monetario e questo la rende uno strumento utilizzabile anche in situazioni di illiquidità o, addirittura, di crisi aziendale, in quanto i soci della scissa dall’operazione avranno quale “corrispettivo” le azioni (o quote) delle beneficiarie evitando così un forzato disinvestimento della parte venditrice.
Differenze tra scissione e fusione
Abbiamo detto che la fusione ha molte similitudini con la scissione, seppur abbia effetti contrari.
L’elemento che contraddistingue l’operazione oggetto del nostro lavoro sta nel fatto di poter acquisire solo una parte del patrimonio di una società (leggi scissione parziale) e non, fin da subito, l’intero patrimonio, come avviene nell’altro istituto.
Una situazione del genere potrebbe essere usata, ad esempio nel caso di una società che gestisca più aziende. Per la beneficiaria potrebbe essere migliore acquisire solo una delle aziende, magari strategicamente rilevante per la stessa, invece di dover acquisirle tutte insieme operando una fusione.
Pertanto, in questi casi, l’operazione in parola può essere vista come una fusione per incorporazione “selettiva” in cui l’incorporante può”scegliersi” la parte di patrimonio della incorporata che “preferisce”.
1.3.6 La scissione come strumento di gestione delle crisi d’impresa
L’istituto della scissione può essere utilizzato anche per fronteggiare crisi finanziarie in modo da operare delle combinazioni fra il complesso aziendale in crisi ed un altro con una struttura finanziaria sana.
La dottrina25 e la pratica hanno già individuato nella fusione il mezzo più efficacie per effettuare dette combinazioni in situazioni di gravi difficoltà aziendali.
Tramite questo istituto, infatti, due o più società confluiscono in un unico complesso senza nessun esborso monetario.
Al contrario della scissione, ha però una forte limitazione, ovvero il necessario coinvolgimento dell’intero patrimonio.
Pertanto qualora fosse necessario che oggetto della combinazione siano solamente alcune aziende (o rami) della società in crisi l’istituto della fusione sarebbe inutilizzabile.
Lo stesso risultato ottenibile con l’istituto oggetto del nostro lavoro sarebbe ottenibile anche mediante lo scorporo delle aziende (o suoi rami) con l’istituto del conferimento d’azienda.
In questo caso, però, come abbiamo più volte detto, si ha che le azioni (o quote) della società conferitaria vanno in capo alla società conferente, mentre con la scissione le azioni sono in capo ai soci della stessa. Questo aspetto può essere rilevante nel caso in cui si volessero attribuire le partecipazioni delle società operative direttamente nelle mani della
25 Cfr a riguardo, tra gli altri, Marchini, 1974, Bastia 1987, Brugger, 1984, Capaldo,
capogruppo evitando così un inutile livello intermedio di società finanziarie.
Le crisi di origine economica
Le caratteristiche della scissione possono essere utili anche per fronteggiare crisi di natura economica.
Si può ad esempio26 ricorrere a questo istituto qualora si vogliono scorporare da una società sue aziende (o rami) in perdita in nuove realtà che siano in grado di fornire un migliore e più adeguato utilizzo. Questa operazione consente, da una parte, di scindere i rami inefficienti da quelli “in bonis”, per meglio gestire questi ultimi e dall’altra di consentire ai rami in crisi di cercare eventuali dimensioni, strutture produttive, canali distributivi e quant’altro più consoni agli stessi.
Si pensi ad esempio ad un’azienda che produce tessuto ma ha anche una piccola divisione per la produzione di filati. Può accadere che l’attività principale (la produzione di tessuto) sia in utile, mentre l’attività residuale (i filati) sia in perdita e che questa derivi anche dallo scarso interesse posto su questo reparto dalla società.
In questo caso possiamo pertanto operare una scissione del ramo filati e magari trasferendolo in un’azienda pre esistente che opera nello stesso settore dove potrebbe essere rilanciata.
Ma vi è di più.
La nuova Legge Fallimentare27 ha introdotto all’art. 105, la possibilità di disporre, durante la procedura concorsuale, la vendita in blocco di aziende (o rami) della società fallita, qualora la cessione dei singoli beni della stessa non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
26 Giuseppe Savioli “Le operazioni di gestione straordinaria” II° Edizione, Milano, ed.
Giuffrè, 2005 pag. 480
La norma in parola, inoltre, predispone che sia il curatore il soggetto preposto ad effettuare la liquidazione degli stessi in base alle regole dell’art. 10728 della L. F.
Tutto ciò è stato creato per venire incontro a due diversi tipi di interessi, da un lato quello pubblicistico teso alla “conservazione” dei complessi aziendali, dall’altro quello dei creditori a vedersi liquidare i crediti spettanti29.
Rapportando tutto ciò nella scissione, il curatore potrebbe scegliere, in presenza di branch della società fallita “in bonis” , la via dell’operazione oggetto del nostro studio come una soluzione al fallimento, trasferendo gli stessi ad una società beneficiaria, con il vantaggio che la stessa non sarà responsabile dei debiti pregressi.
In questo contesto, se la società che riceve i rami (o le aziende) dalla fallita si accollasse alcuni debiti pregressi e non altri di quest’ultima, si rischierebbe di violare il principio della par condicio creditorum.
Secondo parte della dottrina, tale disposizione, comunque, suscita qualche dubbio, laddove si consideri che il creditore della procedura, in caso di trasferimento di rami (o aziende) ex art. 105 L. F. mediante scissione, si troverebbe a dover contare solo sul patrimonio della beneficiaria, senza alcuna garanzia che il debito possa essere dalla stessa soddisfatto prima e in modo migliore rispetto alla società fallita30.
A nostro avviso, comunque, la scissione in questo contesto sembra trovare uno sbocco naturale nei fallimenti di società di capitali ai cui soci non si estende la procedura concorsuale.
28 La norma in questione precisa comunque che il curatore deve usare procedure di
vendita competitive, anche avvalendosi di soggetti specializzati e con adeguate forme di pubblicità per informare il più possibile gli acquirenti
29Tutto ciò rientra nell’ottica della riforma fallimentare, che non ha più carattere
sanzionatorio, come nella versione del Regio Decreto 267 del 1942, ma di continuità aziendale
In questo caso , infatti, il curatore, tramite le procedure di vendita ex art. 107 L. F. potrebbe scindere eventuali branch “in bonis” della fallita ed assegnarli agli stessi, che potrebbero continuare la “vecchia” attività31. Uno spunto interessante, sempre in riferimento al fallimento, è la possibilità o meno di sottoporre a revocatoria ex 67 L. F. l’operazione oggetto del nostro studio.
Una società in profonda crisi finanziaria potrebbe, infatti, trasferire mediante scissione, ad esempio, degli immobili per sottrarli ad un eventuale prossimo fallimento.
Sul tema si scontrano due scuole di pensiero.
La prima sostiene che l’azione sia incompatibile con l’operazione in parola, in quanto una volta decorso il termine32 per la stessa gli effetti della scissione sarebbero comunque efficaci e al creditore della fallita non resterebbe altro che chiedere un eventuale risarcimento del danno33.
In senso diametralmente opposto, invece una sentenza del 02/09/2003 del Tribunale di Livorno ha così statuito che l’atto di scissione della società
31 Questa è solo uno degli scenari possibili in quanto in materia non vi è nella pratica, in
quanto la riforma fallimentare è entrata in vigore solo il 16 luglio 2006
32 Ai sensi dell’art 67 comma 1 L. F. il termine fissato, pena decadenza dall’azione
revocatoria, è che la scissione sia stata effettuata nell’anno precedente alla data di sentenza dichiarativa di fallimento
33 A tal proposito si veda anche la sentenza del Tribunale di Roma dell’11/01/2001 che ha
affermato il principio per cui “E’ inammissibile l’azione revocatoria ex art. 67 L.F. mediante l’accertamento della nullità e della inefficacia di una (già perfezionata) scissione di società”.
Secondo il Tribunale di Roma il deposito dell’atto di scissione assolve la funzione di tutelare gli interessi dei creditori, mentre la relazione illustrativa costituisce elemento di orientamento dei creditori anteriori al deposito del progetto di scissione circa l’opportunità di proporre opposizione, al fine di paralizzare un’operazione ritenuta lesiva dei loro diritti5 .
può formare oggetto di revocatoria fallimentare ex art. 67 legge fallimentare, in quanto lo stesso assimila l’operazione oggetto del nostro studio ad un atto di divisione avente natura meramente dichiarativa. In altri termini la scissione, in assenza di conguagli, non sarebbe qualificabile né come un atto a titolo oneroso né a titolo gratuito bensì può essere classificato come un atto “neutro”.
1.4 Il procedimento di scissione
Il procedimento di scissione si apre con una prima fase, non regolata dal codice civile, cosiddetta endosocietaria, in cui le società partecipanti all’operazione metteranno in tavola i documenti necessari all’operazione. Non solo, sarà in questa fase che verrà individuato il patrimonio da destinare alle varie beneficiarie e quello che rimane in capo alla scissa (in caso di scissione parziale).
Sempre in questo ambito possiamo vedere il potere contrattuale di ciascuna società partecipante. Più grande è tale potere, maggiore è la possibilità per la beneficiaria di “portare a casa”, nella fase di “due diligence”, una più ampia “fetta” di patrimonio della scissa.
Andando avanti nel procedimento di scissione, quello cioè regolato dal codice civile, dobbiamo subito dire che questi è modellato su quello della fusione, pur presentando una più minuziosa regolamentazione. Il legislatore, infatti, ha dettato l’intera disciplina utilizzando la tecnica del rinvio, così da evitare, ripetendo norme quasi identiche, un inutile appesantimento civilistico.
1.4.1 Il progetto di scissione
In base all’art. 2506 bis, gli organi amministrativi di tutte le società partecipanti all’operazione (considerando ovviamente solo quelle già esistenti) devono predisporre in via congiunta il progetto di scissione.
Dal documento devono risultare tutti i dati relativi alle società partecipanti, nonché gli elementi strutturali del nuovo assetto societario.
Deve essere inoltre descritta l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna beneficiaria. Il legislatore, a tal proposito, ha individuato due criteri per individuare gli elementi attivi e/o passivi da attribuire eventualmente non desumibili dal progetto:
L’elemento attivo, in caso di scissione totale, è ripartito tra le società beneficiarie in proporzione alla quota di patrimonio netto trasferito ad ognuna di loro (art. 2506 bis comma 2), mentre, in caso di scissione parziale, questi rimane in capo alla scissa.
Degli elementi passivi (ai sensi e per gli effetti dell’art. 2506 bis comma 3), invece ne rispondono in solido, in caso di scissione totale, tutte le beneficiarie, mentre le beneficiarie e la scissa in caso di scissione parziale. In entrambi i casi bisogna considerare che ogni beneficiaria risponde nel limite del patrimonio a lei assegnato.
Dal progetto, infine, ai sensi dell’art. 2506 bis comma 4, devono risultare i criteri di distribuzione fra i soci della scissa delle azioni (o quote) delle beneficiarie, fermo restando la possibilità, qualora ci sia un’attribuzione agli stessi di partecipazioni non proporzionale alla loro quota originaria, la possibilità per i soci che non approvano la scissione di vendere le azioni ad un prezzo determinato alla stregua dei criteri previsti per il recesso (art. 2506 bis comma 2 seconda parte)34.
La funzione del progetto è soprattutto informativa nei confronti dei terzi in genere, dei creditori e della società, ed è sottoposto ad un sistema di pubblicità ricalcato sulla fattispecie della fusione che vedremo in seguito.
34 Sul punto vedi anche Sentenza del Consiglio del Notariato di Milano, numero 30 del 22
Esaminiamo più in dettaglio, in Tabella 6 ciò che il progetto deve
contenere ai sensi del richiamato art. 2501 ter:
Contenuto del progetto di scissione
a) Il tipo, la denominazione (o ragione sociale), la sede delle partecipanti alla scissione;
b) L’atto costitutivo delle nuove società beneficiarie con eventuali modificazioni derivanti dalla scissione. Ciò serve per dar notizia ai soci dei nuovi termini contrattuali a cui saranno legati nella nuova compagine. Serve ad esprime un giudizio sulla scissione;
c) Il rapporto di cambio delle azioni (o quote), nonché dell’eventuale conguaglio in denaro (non superiore al 10% del valore nominale di azioni o quote assegnate) nel progetto si deve solo indicare quante azioni delle beneficiarie devono essere assegnate ai soci della scissa. Le modalità di calcolo verranno analizzate in seguito;
d) Le modalità di assegnazione delle azioni (o quote) della società che risulta dalla scissione ai soci della scissa. Dell’assegnazione occorre fornire chiara e precisa informativa in ordine alla proporzionalità o alla non proporzionalità con cui verranno loro assegnate le azioni o le quote della società beneficiaria. In base ai modi di assegnazione scaturiranno le cosiddette differenze da concambio (avanzi/disavanzi da scissioni, di cui si darà ampia trattazione più avanti nel lavoro);
e) Dall’assegnazione ai soci della scissa di azioni o quote della società beneficiaria;
f) La data dalla quale le azioni ( o quote) delle beneficiarie partecipano agli utili. Questa potrà essere quella di efficacia della scissione oppure una data successiva. In caso di beneficiarie già esistenti la data si potrà anche retroagire. Vietata la retroazione in caso di Newco.;
g) La data dalla quale le operazioni delle società partecipanti alla scissione sono imputate al bilancio delle società beneficiarie. La
data può essere diversa da quella in cui la scissione ha effetto, ma con alcune limitazioni: la post datazione non può avvenire in caso di Newco;
h) L’eventuale trattamento riservato a particolari categorie di azioni o titoli diversi
Dalle azioni (es. obbligazioni convertibili azioni privilegiate);
i) I vantaggi particolari eventualmente proposti a favore degli amministratori delle
Società partecipanti all’operazione;
j) Descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire alle società beneficiarie. In pratica si deve redigere un vero e proprio inventario delle voci attive e passive oggetto del trasferimento. È bene che detto inventario sia il più analitico possibile, al fine di evitare contestazioni in merito alla destinazione degli elementi patrimoniali, nonché sul regime delle responsabilità degli elementi passivi o di voci non chiaramente assegnate;
k) Criteri di assegnazione e distribuzione delle azioni (o quote) delle beneficiarie
TABELLA 6
La situazione patrimoniale
Allegato al progetto di scissione, inoltre, gli amministratori devono redigere una situazione patrimoniale riferita ad una data non anteriore a centoventi giorni dal giorno presentazione dello stesso. La sua funzione è di mero strumento contabile destinato ai terzi (leggi creditori) per esercitare eventuale opposizione all’operazione ed ai soci per carpirne al meglio vantaggi e svantaggi della scissione.
La situazione patrimoniale deve essere redatta secondo la normativa prevista per il bilancio d’esercizio (codice civile35, IAS/IFRS36, OIC37) e
35 art. 2423 e seguenti 36 IAS 34 e IFRS 3 37 OIC 4 e 30
composta, come lo stesso da stato patrimoniale, conto economico e nota integrativa. Solo la relazione sulla gestione è omessa, in quanto sostituita dalla relazione degli Amministratori, di cui si dirà tra breve.
Questo documento contabile può essere sostituita dall’ultimo bilancio se questi è stato chiuso non oltre sei mesi prima del deposito del progetto. Non è specificato se detto bilancio sostitutivo deve essere approvato dai soci o meno, anche se la maggioranza della dottrina ritiene che l’approvazione non sia necessaria, di parere opposto la giurisprudenza38.
La relazione degli amministratori
Oltre alla situazione patrimoniale il progetto di scissione deve essere accompagnato anche dalla relazione degli amministratori di ciascuna società partecipante ex art. 2501 quinques c.c. (così come richiamato dal comma 1 dell’art. 2506 ter).
Non è escluso che si possa redigere un'unica versione da sottoporre ai vari organi amministrativi delle società facenti parte dell’operazione. Rimane invece escluso e ritenuto illegittimo, che si possa delegare a predisporre l’atto l’assemblea.
Questo documento deve illustrare e giustificare l’operazione sotto l’aspetto: a) giuridico, evidenziandone le tempistiche, gli aspetti operativi ecc, ma, soprattutto, i diritti che i soci avranno nelle beneficiarie; b) economico, indicando le opportunità che la scissione posta in essere apre per la compagine aziendale (es. concentramento sul core business), ma anche i suoi svantaggi c) il rapporto di cambio: gli amministratori devono indicare i metodi seguiti per la sua determinazione, indicando come questi hanno inciso nella valutazione. Nella scelta l’organo amministrativo ha ampia discrezionalità, fermo restando, in ogni caso l’obbligo di indicare eventuali “difficoltà” incontrate nella determinazione. In più, la relazione può inserire delle annotazioni metodologiche omettendo comunque di esplicare tutti i passaggi tecnici per motivi di segretezza aziendale.
38 Cfr Tribunale di Milano in Giurisprudenza Commerciale, 1991, nota di Paolini pag.
Fin qui il contenuto di questo atto ricalca quello disciplinato in materia di fusione. In aggiunta a ciò la relazione degli amministratori, in caso di scissione, deve contenere anche il valore effettivo del patrimonio netto trasferito e di quello che eventualmente rimane nella società scissa (nell'ipotesi di scissione parziale).
Il valore effettivo del patrimonio netto trasferito o rimasto individua ai sensi dell'art. 2506-quater c. 3 c.c. (Effetti della scissione), il limite della responsabilità solidale (sussidiaria) di ciascuna società partecipante alla scissione per i debiti della società scissa non soddisfatti dalla società assegnataria.
La relazione degli esperti
L’ultimo documento da allegare al progetto di scissione è la relazione redatta da uno o più esperti ex art. 2501sexies (così come richiamato dall’art. 2506ter comma 4) che deve valutare la congruità del rapporto di cambio, valutando i metodi seguiti dagli amministratori per la sua determinazione39.
Come si nominava l’esperto? I criteri da seguire possono essere riassunti in
Tabella 7:
39 Da notare come i dettami riguardanti questo documento riferito alle operazioni di
scissione e fusione siano stati ripresi anche nella riforma fallimentare; infatti l’art. 67 comma 3 lettera d) stabilisce che la norma in parola sia da applicare anche per
determinare al ragionevolezza di atti, pagamenti e garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il
risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria.
Criteri per la nomina dell’esperto
L’esperto deve essere iscritto al ruolo dei Revisori contabili o essere iscritto presso il Ministero tra le società di revisione.
L’esperto è designato dal Tribunale competente se le società beneficiarie (o anche una) siano una S.p.A. o S.a.p.A..
L’esperto deve essere scelto tra le società di revisione se la società è quotata.
In tutti gli altri casi l’esperto è nominato dalle stesse società.
TABELLA 7
Per ragioni di omogeneità è possibile richiedere la nomina di un esperto comune per tutte le società partecipanti.
La relazione degli esperti non deve essere presentata qualora sia attuata una scissione con costituzione di Newco oppure laddove non siano previsti criteri di attribuzione proporzionali di azioni (o quote), in quanto, in questo caso, manca il pregiudizio potenziale che una compagine sociale prevarichi sulle altre o che un gruppo della compagine sociale della società che si scinde prevarichi su di un altro gruppo della stessa (come potrebbe accadere nei casi di assegnazione non proporzionale delle azioni o quote).
Questione controversa è se, in caso di costituzione di Newco in forma di società di capitali si debba effettuare la relazione di stima ex art. 2343 c.c. , prevista per i conferimenti in natura e per le trasformazioni di società di persone in tali tipi di società.
Anche se la norma in parola non è espressamente richiamata in tema di scissione si deve ritenere che la relazione di stima ex art. 2343 c.c. debba essere approntata nel caso in cui la scissa sia una società di persone e una o più beneficiarie siano società di capitali di nuova costituzione o società di capitali preesistenti, che, per effetto della scissione aumentino il loro capitale40.
Presenza di società quotate
Qualora alla scissione partecipino società quotate, al fine di tutelare i soci di minoranza ed i terzi, è prevista, in base alla delibera 11971/99 della Consob, una più ampia informativa nei loro confronti.
Innanzitutto, è sancito la messa a disposizione al pubblico e la presentazione alla stessa del progetto di scissione e dei suoi allegati (situazione contabile della scissa e delle beneficiarie, relazione degli esperti e degli amministratori).
Nel caso in cui siano effettuate operazioni particolarmente significative è richiesto (sempre dalla Consob), entro dieci giorni prima dell’assemblea, un documento informativo contenente notizie in merito a ciò e alle prospettive dell’emittente a seguito della scissione.
Ancora, la relazione degli amministratori deve essere redatta secondo le disposizione dettate dalla Consob, mentre per il documento informativo ne vengono definiti i contenuti, qualora, questi sia dovuto in quanto l’operazione è rilevante.
Deposito del progetto di scissione
Il progetto di scissione e i suoi allegati devono seguire una particolare forma di pubblicità, per garantire una completezza informativa.
È infatti richiesto, ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 2506 bis (che richiama l’art. 2501 ter in materia di fusione) il deposito dei documenti presso ogni sede delle società partecipanti all’operazione entro trenta giorni prima della relativa delibera di approvazione, salvo rinuncia unanime dei soci. Ciò può tornar utile in società con ristretta base azionaria dove il termine dei trenta giorni diventa un mero vincolo burocratico (se tutti i soci sono d’accordo) piuttosto che una garanzia di informazione.
Documenti da depositare
a) La situazione patrimoniale;
b) La relazione degli amministratore; c) La relazione degli esperti;
d) Gli ultimi tre bilanci depositati.
TABELLA 8
Qualora ci sia il consenso unanime dell’assemblea (e dei portatori di strumenti finanziari) la società è esonerata dal presentarli.
1.4.2 La decisione di scissione
Decorso il termine dei trenta giorni dal deposito del progetto di scissione e dei suoi allegati (salvo rinuncia) l’assemblea dei soci di ciascuna società partecipante, nelle forme previste per le modifiche statutarie41, per quanto riguarda le società di capitali42 e la maggioranza dei soci (secondo le partecipazione agli utili) in quelle di persone, è chiamata a deliberare in merito all’operazione, approvando il progetto.
Importante: anche il solo voto contrario di una società fa venir meno la scissione posta in essere.
C’è da sottolineare che il Legislatore ha sì introdotto un termine minimo tra deposito presso le sedi del progetto di scissione e la relativa delibera di approvazione, ma non ne ha posto uno massimo fino a quando può essere svolta l’assemblea. Il problema non è di poco conto, perché l’allungamento dei termini rischia di far saltare l’operazione, per esempio, una lite interna tra soci durante questo periodo di “vacatio”.
41 A norma dell’art 2479 bis comma 2 c. c. è necessario il voto favorevole di tanti soci che
rappresentano almeno la metà del capitale sociale.
42 Sul tema si è espresso anche il Consiglio del Notariato di Milano, il quale, con sentenza
numero 21 del 22 marzo 2004, precisa che, così formulata la norma di cui all’art. 2502 c. c. è da considerarsi troppo generica, in quanto non tiene conto dei singoli statuti societari, i quali possono contenere quorum deliberativi per le modifiche dell’atto costitutivo maggiori e più severi rispetto a quanto previsto dall’art. 2479 bis comma 2.
La Giurisprudenza43, a riguardo, ha stabilito nel termine di sei mesi il periodo massimo che deve intercorre fra il deposito e l’approvazione del progetto.
Da evidenziare che in sede di delibera possono essere apportate delle modifiche, a patto però che queste non vadano a ledere i diritti acquisiti dei soci e dei terzi.
Ancora, la decisione deve contenere i nuovi atti costitutivi e gli statuti approvati delle Newco, oppure le modifiche ad oro apportati in presenza di società pre esistenti, tra cui la delibera di aumento di capitale per attuare l’operazione.
Inoltre, in caso di scissione parziale, dovrà risultare l’approvazione della diminuzione di capitale della scissa in seguito all’operazione e le variazioni al proprio oggetto sociale.
Una volta deliberata, la decisione di scissione va depositata per l’iscrizione il registro delle imprese unitamente a quelli riportati in Tabella 9:
Documenti da depositare presso il Registro delle Imprese44 Progetto di scissione
Relazioni degli organi amministrativi Relazioni degli esperti
Bilanci degli ultimi tre esercizi (completi di relazioni degli organi amministrativi e di controllo + eventuali relazioni di certificazione)45
Situazioni patrimoniali delle società partecipanti
TABELLA 9
43 Cfr sentenza tribunale Milano, marzo 1991 e Tribunale di Napoli, gennaio 1995
44Per le presentazioni prima descritte presso il RI si utilizza il modello camerale denominato S2 utilizzato per le modifiche di società, GEIE e consorzi.
45 A tal riguardo può sorgere il dubbio, se nel caso in cui la situazione patrimoniale venga
sostituito dall’ultimo bilancio approvato, debbano essere prodotti i bilanci degli ultimi tre esercizi, oltre l’ultimo. Il tribunale di Milano a tal proposito ha dato risposta negativa. Si dovranno quindi presentare tre bilanci
1.4.3 La tutela dei creditori
La scissione potrebbe pregiudicare gli interessi dei creditori acquisiti ante scissione. La disciplina in materia, pertanto, dispone all’art 2506ter (che richiama l’art. 2503 in materia di fusione) la possibilità che l’operazione abbia inizio solo dopo sessanta giorni dall’ultima delle scritture previste dall’art. 2502bis, a patto che ci sia il consenso unanime dei creditori delle società partecipanti anteriori all’operazione. Per quelli sorti dopo il Legislatore non pone una tutela, in quanto si ritiene che questi potessero conoscere l’operazione visualizzando i documenti depositati.
Lo stesso art. 2503, però, dispone due modalità per superare questo l’eventuale opposizione dei creditori anteriori:
a) Il pagamento integrale di quelli dissenzienti, oppure depositare presso un istituto bancario le somme necessarie;
b) Che la relazione degli esperti sia redatta, per ogni società partecipante, da un’unica società di revisione che attesti, sotto la propria responsabilità, che la situazione patrimoniale e finanziaria delle stesse non necessita di garanzie per la tutela dei creditori. Per gli eventuali danni arrecati alle società partecipanti, chi attua la revisione ne risponde secondo le modalità previste dall’art. 64 c.p.c. Questa via sembra poco percorribile perché difficilmente una società di revisione si accollerà un tale onere su di sé.
Come si attua l’opposizione alla scissione? Vediamolo in dettaglio.
Il creditore deve dimostrare, in sede giudiziaria, il rischio attuale e concreto della possibilità di recupero (parziale o totale) del credito, o la minor garanzia patrimoniale rispetto a quella pre operazione.
Il giudice valuta se la scissione pregiudica o meno il titolo vantato e può, nonostante l’opposizione, disporre l’operazione, previa presentazione di idonee garanzie. In questo caso il creditore insoddisfatto potrebbe chiedere il risarcimento del danno alla società resistente.
1.4.4 La tutela degli obbligazionisti
Gli obbligazionisti si trovano in una situazione pressoché analoga a quella dei creditori, in quanto anche per loro l’operazione in parola potrebbe arrecare un pregiudizio a seguito del modificarsi del cambiamento del patrimonio sociale.
Anche la loro tutelala è la stessa vista al paragrafo 1.4.3; infatti l’art. 2503bis
(richiamato dall’art. 2506ter) prevede l’opposizione come visto in materia dei creditori,
salvo che l’assemblea degli obbligazionisti non abbia approvato all’unanimità la scissione.
Per chi possiede obbligazioni particolari, invece, viene data la facoltà, previo avviso sulla Gazzetta Ufficiale (abbr. GURI), da effettuare tre mesi prima del deposito del progetto, di esercitare il diritto di conversione entro un mese dalla pubblicazione dell’avviso stesso.
Qualora un obbligazionista rinunciasse alla trasformazione dei titoli posseduti, la norma prevede che la società debba assicurare diritti equivalenti a quelli spettanti pre scissione (cioè l’aggiornamento del rapporto di conversione in base al rapporto di cambio), salvo che l’assemblea egli obbligazionisti non abbia approvato la loro modificazione..
1.5 L’atto di scissione
Trascorsi sessanta giorni dall’ultima delle iscrizioni delle decisioni in merito all’operazione in parola e, sempre che non ci siano opposizioni da parte dei creditori, è possibile redigere l’atto di scissione ex 2504 (cos’ come richiamato dall’art.. 2506 ter) che deve risultare nella forma dell’atto pubblico, qualunque sia il tipo di società, ed è unico in quanto redatto congiuntamente dalle società partecipanti all’operazione.
L’atto deve essere presentato per l’iscrizione al registro delle imprese dei luoghi ove è posta la sede delle società che prendono parte entro trenta
giorni. Di solito vi provvede il Notaio, ma, in caso di sua inadempienza, la norma prevede che a farlo siano gli amministratori delle società46.
1.6 Gli effetti della scissione
Gli effetti dell’operazione in parola non sono disciplinati dal legislatore con il rimando alla fusione, ma ne dà specifica disciplina all’art. 2506quater. I suoi effetti decorrono dall’ultima delle iscrizioni dell’atto di scissione nel registro delle imprese dove hanno sede le beneficiarie. I termini possono essere anche postumi, tranne nel caso di scissione con costituzione di Newco, poiché è ineccepibile pensare ad un soggetto di fatto esistente ma senza patrimonio.
Si può, in alcuni casi, retroagire anche le date di efficacia (anche in questo caso non è possibile in caso di Newco, poiché, in questa situazione le stesse avrebbero sì un patrimonio, ma di fatto non esisterebbero) vediamoli in dettaglio in Tabella 10:
Casi in cui è possibile retroagire gli effetti della scissione
1) Retrodatazione della data a decorrere dalla quale le azioni (o quote) delle società delle beneficiarie partecipano agli utili;
2) Retrodatazione della data a decorrere dalla quale le operazioni delle società partecipanti sono imputate a bilancio delle società beneficiarie
TABELLA 10
L’art. 2504bis (richiamato sempre dall’art. 2506ter), con la riforma societaria del 2003, ha poi disciplinato il primo bilancio post scissione, stabilendo che le attività e le passività vanno iscritte ai valori contabili alla data di efficacia della scissione.
46 Anche in questo caso si utilizza lo stesso modello S2 della CCIAA citato poc’anzi. In
più le comunicazioni per l’iscrizione di Newco e per cancellazione della scissa (in caso di scissione totale) si devono presentare, rispettivamente i modelli S1, usato per l’iscrizione di società, GEIE e consorzi e S3, che si utilizza per lo scioglimento, liquidazione e cancellazioni dei soggetti di cui sopra.
Sempre il richiamato art. 2504bis, prevede per le sole società che ricorrono al mercato di rischio, di redigere un dettaglio significativo da inserire in nota integrativa. Ciò si traduce in un prospetto contabile contenente i valori attribuiti alle attività e passività delle società partecipanti alla scissione. Questo perché le società che ricorrono al mercato di rischio o con azionariato diffuso necessitano di un maggior grado di informazione perché in questo caso viene meno il filo diretto tra soci e amministratori tipico delle piccole e medie società.
Può avvenire che molti azionisti non abbiamo preso visione dei documenti prodotti nella fase preparatoria all’operazione o non abbiano partecipato all’assemblea di approvazione ed ecco allora l’utilità dei prospetti allegati. Infine c’è da sottolineare che sempre l’art. 2504bis disciplina il caso in cui all’operazione in parola scaturiscano, causa il trasferimento totale o parziale del patrimonio della scissa a favore delle beneficiarie, delle differenze contabili ovvero i cosiddetti avanzi e disavanzi da annullamento e avanzi e disavanzi da concambio. Di questi argomenti tralasciamo per il momento la loro trattazione che sarà ampiamente ripresa e visionata nel capitolo 2.
La data di efficacia della scissione poi è importante anche sotto un altro aspetto. Infatti da questo momento scatta il termine per cui ogni società partecipante è responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto trasferito (o rimasto), dei debiti della scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico.
1.7 La scissione nel caso di una beneficiaria che detiene una partecipazione pari almeno al 90% nella scissa
Qualora una società beneficiaria detenga almeno il 90% del capitale della scissa il Legislatore ha previsto una semplificazione della procedura di scissione, dettate dal richiamato art. 2505 bis.
Innanzitutto non si deve redigere la relazione degli esperti sulla congruità del rapporto di cambio.
Poi si deve prevedere la possibilità per la minoranza dei soci di far acquistare le proprie azioni (o quote) alla società beneficiaria per un corrispettivo calcolato secondo i criteri stabiliti in materia di recesso.
Inoltre è previsto che laddove lo disponga l’atto costitutivo o lo statuto, la delibera di scissione, in questo caso, possa essere attuata dall’organo amministrativo (e non dall’assemblea), purché risulti da atto pubblico. Questa è una semplificazione della normativa introdotta in quanto questa situazione presenta delle peculiarità che renderebbero eccessiva l’applicazione dell’iter ordinario.
Un’altra semplificazione dell’ordinamento sia nel caso partecipino alla scissione società con capitale non rappresentato da azioni. Il richiamato art. 2505 quater, infatti, stabilisce che i termini di deposito previsti sono ridotti della metà e la relazione degli esperti può essere derogata col consenso unanime di tutti i soci.
Terminato l’esame dell’inquadramento dell’operazione oggetto del nostro studio, passiamo ora a vederne i suoi aspetti contabili che rappresentano il fulcro del nostro lavoro.
1.8 La scissione degli enti no profit47
il D. Lgs 155/2006 in materia di disciplina dell’impresa sociale ha tentato, seppur in minima parte, di regolamentare le operazioni straordinarie dei cosiddetti enti no profit, cioè senza scopo di lucro, ovvero fondazioni, associazioni, comitati, enti ecclesiastici e cooperative, a patto però che:
Si preservi l’assenza stessa dell’assenza di fini di lucro per i soggetti che partecipano all’operazione;
Che i cessionari che ne derivano continuino a perseguire l’interesse generale previsto dall’articolo 2 del decreto.
Per ciò che concerne l’operazione oggetto del nostro studio, ovvero la scissione, si ritiene, pur non vi siano studi specifici a riguardo, che questa
47 Rielaborazione dal testo: Gian Maria Colombo, Massimo Discetta “Dalla Riforma
Tributaria operazioni straordinarie anche per il no profit” Ed. Ipsoa, Cesano Boscone (Mi), 2006 pag. 90 - 94
sia possibile e più in particolare siano ammesse scissioni omogenee ed eterogenee.
Vediamo più in dettaglio.
Il primo caso si verifica, quando un gruppo di iscritti di un ente no profit si dimette dando luogo ad un altro ente o struttura minore, come ad esempio dei soggetti che fanno parte di un’associazione nazionale che vanno a formare per formarne una federazione territoriale.
Così strutturata è facile intuire che non siamo di fronte ad una scissione così come visto finora, anche se la dottrina la ritiene lecita pur in assenza di una normativa specifica48.
Anche con riferimento alla scissione eterogenea non vi sono disposizioni specifiche, ma il consiglio del Notariato di Milano49 ha stabilito che questo tipo di operazione sia fattibile a patto che siano rispettate le forme di pubblicità codicistica prevista per la trasformazione eterogenea.
48 La normativa civilistica si ritiene non applicabile, ma in ogni caso può essere una base
di partenza
CAPITOLO SECONDO:
I PRINCIPALI ASPETTI CONTABILI E FISCALI DELLA SCISSIONE
2. 1 Aspetti Valutativi
2.1.1 Le esigenze di valutazione nella scissione
I problemi valutativi correlati ad una scissione sono alquanto complessi. Abbiamo visto come l’art. 2506ter sancisca che la relazione degli amministratori deve indicare sia criteri di distribuzione delle azioni (o quote) sia il valore effettivo del patrimonio netto assegnato alle beneficiarie e di ciò che, eventualmente, rimane in capo alla scissa. Il Legislatore, pertanto, impone una stima dei capitali economici in valore assoluto e non solo “relativo”, in quanto poi sarà l’organo direttivo ad esprimersi sul valore effettivo del ramo (o entità patrimoniale) trasferito.
Se la scissione è totale ed favore di beneficiarie Newco, sarà necessaria, da un lato, una valutazione dei singoli rami scissi e dall’altro, una stima delle società che ricevono il patrimonio trasferito al fine di determinare il rapporto di cambio (vale a dire il numero di azioni che riceveranno i soci della scissa dalla beneficiaria, di cui ci occuperemo tra breve), che saranno tanti quante sono le beneficiarie.
Se la scissione, invece è parziale ed a favore di società pre esistenti, oltre agli aspetti visti poc’anzi vi è l’ulteriore necessità di stabilire il valore del patrimonio della scissa non trasferito.
Qualora il passaggio avvenga a favore di Newco non vi sono problemi nella determinazione del rapporto di cambio. In particolare, se la scissione è proporzionale, il parametro per attribuire le partecipazioni ai soci sarà il capitale netto contabile e non il quello economico un criterio certamente più oggettivo dell’altro.
Se invece manca la proporzionalità, il Legislatore ha previsto espressamente la redazione della relazione di stima, al fine di tutelare maggiormente l’interesse dei soci della scissa che potrebbero vedersi ledere dei loro diritti acquisiti qualora, ad esempio, il valore contabile di alcuni
beni che incorporano plusvalenze latenti fossero convogliati in una beneficiaria piuttosto che un’altra.
Di seguito proponiamo uno schema per riassumere tutte le esigenze valutative a seconda del tipo di operazione che si pone in essere50:
Tipologia di scissione Esigenze di valutazione
Scissione totale a favore di società esistenti
Per ogni apporto delle beneficiarie è necessario calcolare il rapporto di cambio per stabilire quante azioni della nuova società devono essere attribuite ai soci della scissa.
Si dovrà valutare sia il ramo d’azienda (o complesso di beni trasferito) trasferito dalla scissa che il patrimonio delle beneficiarie già esistenti.
Dal confronto delle due valutazioni scaturisce, appunto, il rapporto di cambio.
Scissione parziale a favore di società già esistenti
Valgono tutte le considerazione viste prima, con l’ulteriore complicazione di dover determinare anche il valore effettivo del patrimonio rimasto in capo alla scissa.
Scissione totale a favore di Newco Se i soci della scissa mantengono nelle stesse proporzioni le preesistenti partecipazioni, non vi sono particolari problemi di stima, in
50 Fonte: Andrea Mariani “La scissione delle società”, Napoli, ed. Esselibri - Simone
2003 pag. 102-103
