Principio di legalità, discrezionalità e attività amministrativa

Principio di legalità, discrezionalità e attività

amministrativa

Prof. Avv. Francesco de Leonardis

Principio di legalità

• E’ la prima norma che sancisce espressamente il principio (in precedenza lo si era ricavato da nn cost.li: 97, 23, 100, 101, 113 Cost.) anche se non indica che la legge è fondamento di ogni potere

• La n chiarisce che mentre l’attività privata è libera nel fine, quella amm.va persegue fini indicati

dall’esterno

• Non si tratta, quindi, solo di semplice soggezione al diritto (anche i soggetti privati sono soggetti alla legge)

Attività vincolata

• La legge però può indicare più del fine, può normare anche il percorso

• La legge può non limitarsi a indicare i fini ma può predeterminare integralmente

l’azione della pa: attività vincolata

• Es. un organo di controllo che ravvisa un vizio “deve” annullare

• Se la pa si discosta dalla disciplina c’è la violazione di legge

Definizione

• Principio di legalità si definisce come il principio per cui l’amministrazione trova nella legge la fonte del suo potere e i fini della sua azione

• L’esplicazione dell’autorità deve trovare il proprio fondamento positivo, oltre che il

proprio limite negativo, in una previa norma

Varie versioni

• La definizione proposta è quella del

principio di legalità in senso formale: è

invalido ogni atto della pa non autorizzato dalla legge (legge come limite positivo)

• Si può ricostruire anche come principio di preferenza per la legge: la pa non può

compiere atti contrastanti con la legge, ma può compiere atti che la legge non vieta (legge come limite negativo).

Principio di legalità sostanziale

• La legge non deve limitarsi all’attribuzione del potere ma ne deve disciplinare

compiutamente l’esercizio

• La legge non può attribuire poteri generici allo Stato (indirizzo e coordinamento delle regioni), alle Regioni (delega in bianco alle Giunte regionali), ai Comuni (regolamenti)

Conseguenze

• Necessità di esplicitare la n attributiva di potere

• Se viene meno la corrispondenza tra provvedimento e leggeautotutela

• Irretroattività

• Caducazione di norma da parte della Corte Cost.

Discrezionalità amministrativa

• Anche quando la legge si limita a indicare il fine il percorso per arrivare al fine non è libero ma

sottoposto a determinati principi

• Nella scelta tra soluzioni tutte astrattamente

compatibili con il perseguimento del fine la pa non è libera perché deve comunque curare al meglio

interessi altrui

Definizione di discrezionalità amm.va

• La discrezionalità amministrativa è la scelta (ma anche i privati scelgono) finalizzata

all’interesse generale (funzione ma c’è anche per i privati) e attuata attraverso il bilanciamento/ponderazione

Esempi di discrezionalità

• Un soprintendente si avvede che in un

edificio storico si stanno facendo lavori: a) ordine di ripristino; b) autorizzazione in

sanatoria con condizioni; c) autorizzazione in sanatoria pura e semplice

• Determinazione piani urbanistici

• Decisione in ordine alla forma di gestione di un servizio pubblico: in economia, etc.

An, quid, quomodo, quando

• An: scelta tra l’adottare o no (ann.to atto illegittimo in sede di autotutela)

• Quid: scelta di un particolare tipo di contenuto (condizioni per lavori di ristrutturazione di

edificio storico)

• Quando: scelta in ordine al tempo in cui

intervenire (attuazione interv.edificatori in un piano)

• Quomodo: scelta nel procedimento

Discrezionalità tecnica

• Discrezionalità tecnica: la pa perviene alle sue determinazioni attraverso applicazione di sapere specialistico

• Es. giudizio sulla preparazione di uno studente, sulla rilevanza artistica di un immobile

• Manca assolutamente il bilanciamento

• Le due posizioni sul sindacato: no (marzuoli), sì (ledda, cerulli irelli)

• Tendenza giurisprudenziale: dal no a un timido sì

Legittimità

• L’atto deve quindi essere sottoposto a due

controlli: inannzitutto deve essere compreso tra i tanti che l’attribuzione e la delimitazione del

potere abbiano reso disponibile per quel fine (liceità/carenza di potere)

• In secondo luogo deve essere conforme alla regola interna non scritta della funzionalità (legittimità)

• L’area della legittimità è flessibile, mobile e ricca

Liceità/legittimità

• Ogni atto amministrativo dovrebbe essere

“legale/lecito” ossia conforme alla legge (ossia non dovrebbe superare i confini stabiliti dalla legge) e, allo stesso tempo, legittimo (ossia conforme al principio di funzionalità).

Corollari del principio di legalità

• 1) Principio di nominatività (tipo di atto)

• 2) Principio di tipicità (effetti)

• Per qualcuno coincidono, altri (Satta) li criticano

Definizione principio di nominatività

• La p.a. per conseguire gli effetti tipici può ricorrere solo agli schemi o ai tipi di atti individuati in via generale dalla legge (numerus clausus)

• Es.:non si possono introdurre nuove

categorie di strumenti di pianificazione urbanistica

Definizione del principio di tipicità

• Predefinizione dei tipi di vicende giuridiche che possono essere prodotte dalla pa

• Gli effetti di modificazione delle situazioni giuridiche di terzi ricollegati al

provvedimento devono essere individuati in via generale dalla legge: principio di tipicità

• La pa non può prevedere che gli effetti di un atto tipico siano decisi autonomamente da lei

Esempi

• Requisizione per ragioni di urgente necessità, di guerra

• Espropriazione per esecuzione di opera pubblica, per ragioni d’interesse storico- artistico, di un brevetto industriale, per mancata osservanza obblighi di bonifica

• Ognuna ha presupposti specifici, modalità proprie, contenuto tipico

Concetto di attività amministrativa

• Dall’atto/provvedimento all’attività

• Attiva, consultiva e di controllo

• I tre grandi aggregati: i pubblici servizi, le pubbliche funzioni e la gestione d’impresa

• Atto tipico:provvedimento che è unilaterale e imperativo

Categorie di provvedimenti

• Autorizzatori: autorizzazioni (rimozione

limite), abilitazioni (giudizio tecnico), nulla osta (rapporti tra pa)

• Concessori (costitutive, traslative, sovvenzioni)

• Ablatori: espropriazione, occupazione

• Ordini e sanzioni

• Di secondo grado: ann.to e revoca, convalida, ratifica…

Importanza definizione

• quello che resta fuori può perseguire fini

propri! Non è soggetto alla giurisdizione del GA (problema comportamenti: es.

occupazione sine titulo)

• Il problema si pone essenzialmente per due ambiti: attività di diritto privato (anche qui i fini sono stabiliti dalla legge?) e attività

favorevoli (concessioni, autorizzazioni)

Concetto ampio di attività amministrativa

• Non vi sono aree sottratte alla predeterminazione dei fini

• L’attività amm.va quindi ricomprende attività di diritto pubblico (provvedimenti restrittivi e

ampliativi) e attività di diritto privato (contratti, accordi, convenzioni); atti discrezionali e

vincolati; provvedimenti e atti di organizzazione (ordini di servizio); atti certificativi; atti neutri (comunicazioni) etc.; comportamenti

Concetto di legge

• Il termine è inteso in senso ampio

• Legge formale, dec.leg., d.l., regolamenti di

delegificazione (non amministrativi), statuti (dopo il 2001)

• Cost., leggi cost.li

• Regolamenti comunitari, direttive, sentenze Corte Giust.