L’appello nel processo sommario di cognizione - Judicium

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C

M. C

L’appello nel processo sommario di cognizione*

Sommario: 1- Premessa – 2 – I provvedimenti pronunciabili e il loro regime di impugnazione – 2.1 – I provvedimenti sulla competenza – 2.2 – L’ordinanza ex art 702 ter, 2° comma, c.p.c. – 2.3 – Gli altri provvedimenti di rigetto in rito – 2.4 – I provvedimenti di conversione del rito o di prosecuzione con le forme sommarie – 2.5 – I provvedimenti non definitivi – 2.6 - I provvedimenti di merito definitivi – 2.7 - I provvedimenti pronunciati nei giudizi in unico grado - 3 – L’appello:

l’art. 702 quater c.p.c. – 3.1 - Il termine – 3.2 – L’atto introduttivo del giudizio – 3.3 – La disciplina applicabile - 3.4 – Lo ius novorum.

1 - Premessa

All’appello nel processo sommario di cognizione è dedicato un solo articolo (702 quater c.p.c.).

Troppo poco per sperare che possano trovare soluzione espressa tutti i problemi che dall’applicazione di questo istituto potrebbero derivare. Arduo, pertanto, appare il tentativo di intessere una trama interpretativa coerente ed attendibile. Ma prima di accingersi a tale compito, appare opportuno svolgere alcune considerazioni generali sul nuovo procedimento introdotto dalla novella 69/2009 e disciplinato dagli artt. 702 bis, ter e quater c.p.c.¹

* In memoria di Franco Cipriani

1Per una bibliografia essenziale sul nuovo istituto, v. ACIERNO, Il nuovo procedimento sommario: le prime questioni applicative, Corr. giur., 2010, 503; ARIETA, Il rito “semplificato” di cognizione, www.judicium.it; BALENA, Il

procedimento sommario di cognizione, Foro it., 2009, V, 324; BASILICO, Il procedimento sommario di cognizione, Giusto proc. civ., 2010, 737; BIAVATI, Appunti introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata, Riv. trim. proc.

civ., 2010, 185; BINA, Il procedimento sommario di cognizione, Riv. dir. proc., 2010, 117; BOVE, Il procedimento sommario di cognizione, Giusto proc. civ., 2010, 431; CAPONI, Un modello ricettivo delle prassi migliori: il

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Mi sembra chiaro che con tale normativa il legislatore voglia perseguire un duplice obbiettivo: da un lato, tentare, ancora una volta, di velocizzare la nostra giustizia civile per porre rimedio agli endemici mali che l’affliggono; dall’altro, attribuire al nuovo istituto il compito di ambasciatore di un futuro più o meno prossimo, dal momento che il processo sommario, nella delega prevista dall’art. 54 l. 69/2009, costituisce uno dei tre modelli processuali nei quali il legislatore delegato dovrà sciogliere la moltitudine dei riti che oggi caratterizzano il panorama della giustizia civile.

Il nuovo processo sommario si rivela rimedio alternativo (ma facoltativo) al processo a cognizione ordinaria disciplinato dagli artt. 163 ss. c.p.c.²; è atipico, nel senso che può sfociare in una sentenza di condanna, o costitutiva o di mero accertamento; prescinde da qualsiasi situazione di urgenza, da

procedimento sommario di cognizione, Foro it., 2009, V, 334; ID, Sulla distinzione tra cognizione piena e cognizione sommaria (in margine al nuovo procedimento ex art. 702-bis ss. c.p.c.),, Giusto proc. civ., 2009, 1115; CAPPONI, Il procedimento sommario di cognizione tra norme e istruzioni per l’uso, Corr. giur., 2010, 1103; CARRATTA, Nuovo procedimento sommario e presupposto dell’”istruzione sommaria”: prime applicazioni, Giur. it., 2010, 902; CIPRIANI, Un’altra riforma <<pubblicistica>>, Giusto proc. civ., 2009, 641; CONSOLO, Una buona novella al c.p.c.: la riforma del 2009 (con i suoi artt. 360 bis e 614 bis) va ben al di là della sola dimensione processuale, Corr. giur., 2009, 737; ID, La legge di riforma 18 giugno 2009, n. 69: altri profili significativi a prima lettura, ibid., 877; DALFINO, Sull’inapplicabilità del nuovo procedimento sommario di cognizione alle cause di lavoro, Foro it., 2009, V, 392; A. DIDONE, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Giur. mer., 2010, 411; DITTRICH, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Riv. dir. proc., 2009, 1582; FABIANI M., Le prove nei processi dichiarativi semplificati, Riv. trim. dir. proc.

civ., 2010, 795; FERRI, Il procedimento sommario di cognizione, Riv. dir. proc., 2010, 92; GIORDANO, Il procedimento sommario di cognizione, Giur. mer., 20010, 1210; GUAGLIONE, Il nuovo processo sommario di cognizione, Roma, 2009;

LOMBARDI, Il processo sommario di cognizione generale, Giusto proc. civ., 2010, 473; LUISO, Il procedimento sommario di cognizione, Giur. it., 2009, 1568; LUPOI, Sommario (ma non troppo), www.judicium.it; MENCHINI, L’ultima <<idea>> del legislatore per accelerare i tempi della tutela dichiarativa dei diritti: il processo sommario di cognizione, Corr. giur., 2009, 1025 ss.; ID., Il rito semplificato a cognizione sommaria per le controversie semplici introdotto con la riforma del 2009, Giusto proc. civ., 2009, 1101; OLIVIERI, Il procedimento sommario di cognizione, Dir. giur., 2009, 389; PORRECA, Il procedimento sommario di cognizione: un rito flessibile, Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 823; ROMANO, Appunti sul nuovo procedimento sommario di cognizione, Giusto proc. civ., 2010, 165; PROTO PISANI, La riforma del processo civile: ancora una legge a costo zero (note a prima lettura), Foro it., 2009, V, 221, sub par. 2.5;

ID, Appunti sull’ultima riforma, Giusto proc. civ., 2010, 107, sub. par. 16; SANTI DI PAOLA, Il nuovo procedimento sommario di cognizione, Il civilista, 2009, fasc. 12, 48; TOMMASEO, Il procedimento sommario di cognizione, Prev. for., 2009, 125; VIANELLO, Ricorso ex art. 702 bis c.p.c.: procedimento sommario di cognizione, Studium iuris, 2009, 1371;

VOLPINO, Il procedimento sommario di cognizione, Nuova giur. comm., 2010, II, 53.

2 Con l’unico limite che la domanda sia attribuita alla competenza del tribunale in composizione monocratica.

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particolari evidenze probatorie, ovvero dalla qualità del diritto azionando; ed inoltre, last but not least, è sicuramente riconducibile al paradigma della tutela dichiarativa dei diritti, posto che il provvedimento di merito che lo definisce produce, per espressa previsione normativa (art. 702 quater, 1° comma), gli effetti di cui all’art. 2909 c.c.

Benché la collocazione topografica e l’espressa denominazione legislativa rendano forte la tentazione di ricondurre il nuovo procedimento allo schema classico della tutela sommaria, la maggior parte degli interpreti propende per la classificazione dello stesso quale processo a cognizione piena ma semplificata. Per il vero, a tale tesi si obbietta, non senza un qualche fondamento, che, così opinando, si finisce per confondere << la “cognizione” intesa come modus procedendi dalla “cognizione” intesa come risultato o accertamento >>³. Sicché, non potendosi escludere che anche un procedimento sommario nel modus procedendi possa sfociare in un accertamento completo ed esauriente dei fatti di causa, non per questo il nostro procedimento perde la sua natura sommaria e diventa a cognizione piena⁴.

Non mi sembra utile prendere posizione a favore dell’una o l’altra tesi, anche perché, a ben riflettere, la divergenza tra l’opinione maggioritaria e quella da ultima esaminata, se marcata sotto il profilo della teoria generale, è invece irrilevante ai fini applicativi, dal momento che anche quest’ultima tesi, benché definisca il nostro un procedimento sommario in senso tecnico, finisce poi per concludere che, all’esito dello stesso, il giudice addiverrà ad un convincimento che <<

comunque ha da essere pieno (art. 116 c.p.c.) >>⁵.

Se però alla catalogazione del nostro processo in termini di sommarietà in senso proprio consegue anche l’affermazione della possibilità che l’accertamento sia superficiale e probabilistico, ebbene, in tal caso, il contrasto non è più soltanto teorico, ma rileva anche ai fini applicativi del nuovo istituto.

Poiché l’ipotesi più tipica di cognizione sommaria perché superficiale è quella del procedimento cautelare, mi sembra decisivo rimarcare la differenza di previsione legislativa che intercorre tra

3 CARRATTA, Nuovo procedimento sommario di cognizione, cit., 903.

4 CARRATTA, loc. cit.

5 CARRATTA, op. cit., 905.

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l’art. 669 sexies, 1° comma e l’art. 702 ter, 5° comma, c.p.c. Nel primo caso, la legge prevede che il giudice della cautela proceda nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto; nel secondo, gli atti di istruzione che il giudice del processo sommario può compiere sono quelli rilevanti in relazione all’oggetto del provvedimento richiesto.

E’ difficile, a mio avviso, svalutare la diversità lessicale per poterne inferire la stessa nozione di sommarietà dei due procedimenti, cui consegue la stessa qualità della cognizione (superficiale), giacché nel procedimento cautelare la superficialità della cognizione ben spiega perché il giudice debba limitarsi a compiere solo quegli atti di istruzione indispensabili ai fini del raggiungimento dell’obbiettivo cautelare (la neutralizzazione del periculum in mora): di qui l’ulteriore conseguenza di un provvedimento anche potenzialmente definitivo⁶, ma non certo fornito dell’efficacia del giudicato.

Nel caso del processo sommario, invece, il giudice, svincolato da qualsiasi presupposto di urgenza, non può limitarsi a compiere soltanto gli atti indispensabili per la neutralizzazione di un periculum non previsto, ma, al contrario, deve compiere tutti gli atti rilevanti ai fini del provvedimento richiesto: il che a me sembra che con tale espressione il legislatore abbia voluto rimarcare che, benché deformalizzata l’istruttoria, comunque il convincimento del giudice deve essere pieno. In altre parole, possiamo anche convenire sulla definizione del nostro come procedimento sommario in senso tecnico, purché sia chiaro che l’accertamento dei fatti in esso coinvolti non è superficiale, ma pieno alla stessa stregua di ciò che avviene nel processo a cognizione ordinaria ex artt. 163 ss. c.p.c.

A favore di tale conclusione cospirano numerosi indizi: il fatto che la fase introduttiva sia disciplinata in maniera pressoché analoga a quella del processo ordinario; il fatto che il nostro processo riproduce, in buona sostanza, il modello del processo a cognizione semplificata ma piena previsto dalla delega di cui all’art. 54 l. 69/2009; e, soprattutto, il fatto che esso sia idoneo a fornire tutela dichiarativa dei diritti azionati.

In definitiva, la sommarietà deriva dal fatto che la predeterminazione legale riguarda soltanto la fase introduttiva del giudizio, mentre le altre fasi (quella preparatoria, quella istruttoria in senso stretto e

6 Come nel caso dei provvedimenti cautelari anticipatori.

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quella decisoria) sono completamente rimesse all’impulso del giudice. Ma la sommarietà che caratterizza il nuovo giudizio non significa anche superficialità dell’accertamento dei fatti, che, come già si è detto in precedenza, è pieno come quello del processo disciplinato dagli artt. 163 ss.

c.p.c.

2 – I provvedimenti pronunciabili e il loro regime di impugnazione

Una volta individuata la natura del processo sommario di cognizione, è possibile entrare nel vivo dell’indagine che ci siamo prefissati, tentando innanzitutto di individuare il regime di impugnazione dei provvedimenti emessi nel corso del giudizio di primo grado.

A tal riguardo la legge non è di grande aiuto, innanzitutto perché non individua tutti i possibili provvedimenti che possono essere pronunciati in primo grado; inoltre, quando lo fa, non sempre ne indica il mezzo di impugnazione; infine, quando specifica il rimedio impugnatorio, usa termini ambigui e poco perspicui, che complicano ulteriormente il problema, piuttosto che risolverlo.

2.1 – I provvedimenti sulla competenza

Procedendo con ordine, il primo rilievo da svolgere è che nel processo di primo grado, a parte il decreto di fissazione dell’udienza di comparizione, il giudice provvede sempre con ordinanza, anche quando definisce, in rito o nel merito, il giudizio. Tanto precisato, passando all’esame della normativa che disciplina il procedimento dall’udienza di comparizione in poi (art. 702 ter)⁷ , viene in considerazione il primo comma dell’art. 702 ter c.p.c., a mente del quale il giudice, se ritiene di essere incompetente, deve provvedere con ordinanza. Orbene, poiché oggi, a seguito della riforma ex l. 69/2009, tutte le questioni in tema di competenza vanno decise con ordinanza (artt. 42, 43, 279, 1° comma, c.p.c.), è indubbio che il provvedimento in questione è impugnabile esclusivamente con il regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c.⁸ Problematica è invece l’ipotesi di una pronuncia non definitiva che rigetti le eccezioni di incompetenza, litispendenza, continenza e

7 L’art. 702 bis regola esclusivamente la fase introduttiva del processo.

8 Analogo è il regime dell’ordinanza che definisce il giudizio ai sensi degli artt. 39 e 40 c.p.c.

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connessione, dovendosi innanzitutto verificare se nel processo sommario ci sia spazio per tali decisioni⁹.

La dottrina prevalente è tendenzialmente per la soluzione negativa in considerazione delle finalità acceleratorie che caratterizzano il rito in questione. Indubbiamente questa opinione coglie in parte nel segno se si considera che, utilizzandosi il processo sommario per la definizione delle cause

“semplici”, normalmente non ci sarà spazio per fenomeni di frazionamento della pronuncia. Ciò però non esclude che il giudice possa pronunciare un provvedimento di rigetto delle eccezioni in questione e disporre che si prosegua nelle forme del sommario, non ravvisando i presupposti per la conversione nel rito ordinario. Peraltro, proprio con riferimento al processo ordinario, non va trascurato che oggi, dopo la riforma del 2009, la legge prevede espressamente l’ipotesi dell’ordinanza di rigetto dell’eccezione di incompetenza¹⁰ e che dispone la prosecuzione del giudizio (art. 279, 1° comma, ult. parte, c.p.c.). Sicché a me sembra che, se pur normalmente nel processo sommario non ci sarà spazio per una pronuncia non definitiva sulla competenza, litispendenza, continenza e connessione, ciò nondimeno nulla vieta che il giudice possa adottare tale tipo di decisione¹¹. La pronuncia in questione, quindi, in quanto intervenuta soltanto sulla questione di competenza¹², sarà impugnabile esclusivamente con il regolamento di competenza; se invece il giudice ha pronunciato anche su altro, il provvedimento sarà soggetto al concorso tra regolamento facoltativo ed appello¹³, con la precisazione che, ove la parte interessata voglia avvalersi di tale

9 Su tale questione v. amplius sub 2.5.

10 Nonché di quelle ad esse assimilate: litispendenza, continenza e connessione.

11 Come si sarà capito dai rilievi svolti nel testo, l’ipotesi che prendo in considerazione è quella della pronuncia di rigetto dell’eccezione in questione e di prosecuzione del processo con le forme del rito sommario. Non credo invece che vada presa in considerazione l’ipotesi in cui il giudice ritenga la causa non compatibile con il rito sommario, posto che in tal caso il giudice si asterrà dalla pronuncia in esame prima della conversione del rito e della fissazione

dell’udienza ex art. 183.

12 Ovvero di litispendenza, continenza e connessione.

13 Secondo un consolidato orientamento della S.C., «decisione di merito» s’intende non soltanto una pronuncia sul rapporto sostanziale dedotto in giudizio, in contrapposizione ad una pronuncia sul rapporto processuale, bensì anche la risoluzione di questioni diverse da quella sulla competenza, di carattere sostanziale o processuale, pregiudiziali di rito o preliminari di merito, salvo che dal contenuto della pronuncia - per la cui determinazione occorre far

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ultimo rimedio, ma non voglia esperirlo immediatamente, dovrà formulare riserva di impugnazione ex art. 340 c.p.c.¹⁴

2.2. – L’ordinanza ex art. 702 ter, 2° comma, c.p.c.

Una volta esaurita l’indagine sui provvedimenti che pronunciano sulla competenza, tocca ora occuparsi del 2° comma dell’art. 702 ter c.p.c., secondo cui il giudice deve dichiarare inammissibile, con ordinanza non impugnabile, la domanda che non rientra tra quelle contemplate dall’art. 702 bis (cioè, le domande demandate al tribunale in composizione monocratica¹⁵).

Benché la lettera della legge sembri non lasciare dubbi a riguardo, si discute se tale espressa inimpugnabilità dell’ordinanza sia a tenuta stagna, ovvero consenta l’esperibilità del ricorso straordinario per cassazione. La tesi prevalente, sul presupposto dell’insussistenza di un diritto del ricorrente al “rito”, è per la soluzione negativa. Secondo tale opinione, inoltre, considerato che non si attribuisce a tale pronuncia in rito alcuna efficacia preclusiva, è sempre consentita la riproposizione della domanda, anche nuovamente nelle forme del rito sommario; fermo restando che deve comunque ritenersi esperibile il ricorso straordinario per cassazione contro la statuizione sulle spese, in quanto in tal caso è innegabile l’esistenza di una decisione che incide su diritti soggettivi.

Sennonché, così opinando, non si tiene conto che la tutela del ricorrente che subisce il provvedimento inimpugnabile di inammissibilità non può essere limitata soltanto alla considerazione della possibilità di riproporre la domanda, dovendosi anche valutare a riguardo la perdita secca degli effetti sostanziali e processuali della stessa domanda conseguenti alla pronuncia riferimento, oltre che al dispositivo, anche alla motivazione - risulti che l’esame di tali questioni sia stato compiuto solo incidentalmente, in funzione della decisione sulla competenza e senza pregiudizio per l’esito definitivo della controversia: per tutte, v. Cass. 18425/2006, 1295/2004.

14 In tal caso, se l’ordinanza è stata pronunciata in udienza, la riserva, a pena di decadenza, va formulata

immediatamente dopo la lettura del provvedimento; in caso di pronuncia fuori udienza, la riserva di impugnazione va effettuata nell’udienza fissata dal giudice per la prosecuzione del giudizio.

15 Nonché, se si ritiene il procedimento sommario di cognizione alternativo al solo processo a cognizione ordinario, anche quelle da trattare con le forme di un processo speciale a cognizione piena (si pensi, per esempio, alle controversie del lavoro).

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di inammissibilità.¹⁶ E’ doveroso allora chiedersi, in una prospettiva di interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata¹⁷, se la carenza del presupposto speciale in considerazione debba portare necessariamente alla definizione del giudizio con la pronuncia di inammissibilità. A tal riguardo credo che occorra tener conto di una serie di fattori. Innanzitutto va considerato che, a livello di disciplina generale, l’errore sul rito non è ostativo alla prosecuzione del giudizio, come si ricava dagli artt. 426 e 427 c.p.c. Inoltre, la tendenza del sistema a far salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda anche in presenza di vizi ben più gravi di quello conseguente all’errata scelta del rito è testimoniata dalla nuova versione dell’art. 182 c.p.c.¹⁸, nonché dal fatto che la traslatio iudicii (con conseguente conservazione degli effetti della domanda) è oggi garantita, oltre che nel caso di pronuncia di incompetenza, anche in quello in cui il giudice declini la propria giurisdizione.

Orbene, se si tiene conto di tali indici sistematici, a me sembra che, in una prospettiva che miri ad una incisiva tutela del valore costituzionale del diritto d’azione, nonché di quello di cui all’art. 3 Cost.¹⁹, sia possibile sostenere che il promovimento del giudizio sommario anche in ipotesi non consentita per carenza del presupposto speciale richiesto dal legislatore non debba comportare la chiusura in rito dello stesso, ma debba sfociare in una pronuncia di conversione del rito.²⁰

Né credo che la tesi qui sostenuta sia ostacolata decisivamente dalla lettera della legge, dovendosi intendere che la sanzione dell’inammissibilità prevista dall’art. 702 ter, 2° comma, c.p.c. non stia

16 Tant’è che non è mancato chi (LUPOI, op. cit., sub 5), per rimediare a tale inconveniente, ha sostenuto l’ammissibilità del ricorso per cassazione ex art. 111, 7° comma, c.p.c.

17 A riguardo v. PROTO PISANI, Appunti sull’ultima riforma, cit., 117.

18 V. l’ultimo comma di tale articolo.

19 La cui violazione mi sembra evidente se si considera che la conservazione degli effetti della domanda viene garantita in ipotesi di vizi non meno gravi di quello derivante dall’errata scelta del rito.

20 Peraltro, se ci si riflette su, ci si accorgerà che tale soluzione va adottata esclusivamente nei casi in cui sia promossa con il rito sommario una causa demandata al tribunale in composizione collegiale. Infatti, ove la carenza del

presupposto speciale in questione sia la conseguenza dell’incompetenza del giudice adito (perché la domanda è attribuita alla cognizione del giudice di pace), la conservazione degli effetti della domanda deriverà dal fatto che il giudice adito declinerà la sua competenza determinando la prosecuzione del processo davanti a quello indicato come competente.

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necessariamente a sottolineare il dovere del giudice di definire immediatamente il processo in rito, quanto piuttosto quello di impedire la prosecuzione del giudizio con le forme sommarie. In altre parole, inammissibile non è la prosecuzione del giudizio tout court, ma la prosecuzione del processo sommario: risultato che può ottenersi anche mediante l’ordine di conversione del rito.

Così opinando, peraltro, si risolve anche il problema del cumulo di domande avvinte da connessione forte nel caso in cui una sia suscettibile di trattazione con le forme sommarie e l’altra no.

Ulteriore benefica ricaduta della tesi qui sostenuta è la sdrammatizzazione del problema dell’errore del giudice tutte le volte che egli, non rilevando la carenza del presupposto speciale di ammissibilità di cui si discute, consenta la prosecuzione del giudizio sommario sino alla sua definizione. Infatti, una volta escluso che la carenza del presupposto speciale in questione debba comportare la definizione in rito del processo, perde completamente valore la disputa tra chi sostiene che il giudice di appello debba definire in rito la domanda con pronuncia di inammissibilità della stessa²¹ e chi invece ritiene che il giudice di appello, rilevato il vizio e disposta la rinnovazione degli atti compiuti dal primo giudice, debba decidere nel merito la causa. Infatti, accertato l’errore del rito, il giudice d’appello deve soltanto disporne la conversione ed abilitare le parti all’esercizio dei poteri e facoltà precluse dal mancato rilievo del vizio conseguente alla scelta errata del rito.

2.3 – Gli altri provvedimenti di rigetto in rito

Al di là dell’ipotesi di cui all’art. 702 ter, 2° comma, c.p.c., nulla è previsto in ordine all’impugnazione dei provvedimenti che comportano la definizione in rito del processo sommario.

Se il silenzio della legge dovesse ritenersi sintomatico del regime di inimpugnabilità di tali provvedimenti, dovremmo concludere che il legislatore avrebbe raggiunto un risultato dissonante rispetto alle intenzioni che sostengono l’introduzione del processo sommario. Infatti, ad onta del proclamato intento acceleratorio tramite la previsione di un procedimento idoneo anche a fornire la tutela dichiarativa dei diritti (e, quindi, a sfociare in un provvedimento destinato a passare in

21 Beninteso, sempre che la parte interessata abbia proposto uno specifico motivo di impugnazione, non potendosi dubitare della vigenza della regola ex art. 161, 1° comma, c.p.c.

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giudicato), si avrebbe che gran parte delle pronunce che definiscono in rito il giudizio sommario²² rivesterebbe una portata limitata, in quanto esse non sarebbero destinate ad esplicare alcuna efficacia preclusiva. Orbene, poiché tale conclusione non mi sembra affatto persuasiva sotto il profilo logico, credo che la tesi dell’impugnabilità dei provvedimenti in questione vada abbracciata senza esitazione. Innanzitutto perché il regime normale di un provvedimento è la sua impugnabilità, tanto più quando si tratta di decisione che definisca un giudizio, sicché la deroga a tale regola deve essere espressa. Non a caso, nella disciplina del processo sommario, quando la legge ha voluto derogare a tale regola, lo ha fatto espressamente. Per esempio, allorché ha sottratto al regime di impugnabilità l’ordinanza ex art. 702 ter, 2° comma; ovvero, quando si prevede che il giudice debba disporre la conversione del rito ritenendo la causa non idonea alla sommaria istruzione (art. 702 ter, 3° comma).

In definitiva, mi sembra che il silenzio legislativo non sia di alcun ostacolo alla possibilità di affermare l’impugnabilità dei provvedimenti (diversi da quelli declinatori di competenza) che definiscono in rito il giudizio; impugnabilità che, in carenza di esplicita disposizione, va declinata con le forme dell’appello.²³

2.4 – I provvedimenti di conversione del rito o di prosecuzione con le forme sommarie

Proseguendo oltre, viene ora in considerazione il provvedimento previsto dal terzo comma dell’art.

702 ter c.p.c., secondo cui il giudice se ritiene, sulla scorta delle difese delle parti, la causa non compatibile con le forme del rito sommario, con ordinanza non impugnabile fissa l’udienza ex art.

183 c.p.c.

22 In questa prospettiva interpretativa, infatti, sarebbero impugnabili (con il regolamento necessario di competenza) soltanto le ordinanze declinatorie della competenza.

23 Né credo che possa obbiettarsi a tale tesi che l’appellabilità sarebbe prevista testualmente, ex art. 702 quater, 1°

comma, c.p.c., per la sola ipotesi di ordinanza di accoglimento della domanda. A parte il fatto che, se si desse credito fino in fondo alla lettera della legge, si avrebbe che l’appellabilità dovrebbe essere riconosciuta soltanto alle pronunce di accoglimento che siano idonee a fondare l’esecuzione forzata e che contemporaneamente costituiscano titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione; in seguito, quando ci si occuperà dei provvedimenti di merito che definiscono il processo sommario, si avrà la possibilità di verificare come l’appello sia il rimedio impugnatorio normale per tutti i provvedimenti emessi nel corso del giudizio sommario (tranne, ovviamente, quelli che pronunciano solo sulla competenza, ovvero che sono definiti inimpugnabili, oppure pronunciati in unico grado).

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E’ questo uno snodo cruciale del processo sommario, giacché la scelta dell’attore, indispensabile per l’instaurazione del giudizio sommario, non è sufficiente perché il procedimento continui con le forme sommarie, essendo a tal fine necessaria la valutazione giudiziale di compatibilità della causa con l’istruzione sommaria. Orbene, ove tale valutazione sia negativa, il giudice deve disporre la conversione del rito determinando la continuazione del processo con le forme di quello ordinario. Il provvedimento con cui il giudice provvede in tal senso è un’ordinanza che, per espressa previsione legislativa, è inimpugnabile (e, quindi, anche non revocabile, né modificabile: art. 177, 3° comma, n. 2, c.p.c.).

E’ appena il caso di precisare che non può neppure essere adombrato il problema della possibilità di chiedersi se detto provvedimento sia soggetto a ricorso straordinario per cassazione ex art. 111 c.p.c., sia perché, come si è detto in precedenza, non esiste un diritto al rito del ricorrente, sia soprattutto perché il provvedimento in questione non comporta il rigetto della domanda, ma soltanto la conversione del rito e la continuazione del giudizio con le forme di quello ordinario.

Quanto, poi, all’inversa decisione (valutazione di compatibilità della causa con il rito sommario), c’è da dire che la legge non prevede neppure che il giudice pronunci uno specifico provvedimento in tal senso. Infatti, come emerge chiaramente dalla lettera dell’art. 702 ter, 5° comma, il giudice provvede implicitamente a riguardo dando vita all’istruzione sommaria.

Se mai occorre chiedersi cosa succede se la decisione di procedere con il rito sommario si riveli errata.²⁴ Mi sembra persino problematico che in tale ipotesi possa parlarsi di vizio in procedendo, giacché la parte interessata può solo dolersi dell’ingiustizia della decisione quale conseguenza dell’errata decisione di procedere con il rito sommario. L’unico rilievo da svolgere è che, ove si accerti che il giudizio, per lo stato di complicazione raggiunto quale conseguenza delle difese delle parti, non poteva continuare con il rito sommario, la parte interessata potrà in appello essere rimessa a compiere quelle attività di allegazione e probatorie che le erano state impedite dallo svolgimento del processo con le forme sommarie.

24 Il che si verifica quando, alla stregua delle difese svolte dalle parti, la causa non appare suscettibile di essere trattata con il rito sommario.

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12 2.5 – I provvedimenti non definitivi

Allorché ci si è occupati delle decisioni sulla competenza, si è potuto constatare che anche il processo sommario può sfociare in una pronuncia non definitiva. Si tratta ora di verificare se tale fenomeno sia limitato al tema della competenza ovvero abbia portata generale.

L’ostacolo all’ammissibilità di pronunce non definitive nel nostro giudizio non è certo rappresentato dal fatto che la forma delle decisioni è quella dell’ordinanza, giacché, proprio a livello di disciplina generale, si è accertato che il fatto che una pronuncia assuma la forma dell’ordinanza non impedisce che possa essere non definitiva: infatti, nel rito ordinario, l’art. 279, 1° comma, ult. parte, c.p.c.

testualmente contempla la possibilità della decisione non definitiva sulla competenza tramite ordinanza. Quindi, che una decisione sia presa con sentenza o ordinanza, è questione del tutto irrilevante ai fini della soluzione del nostro problema. Sicché, rebus sic stantibus, l’ostacolo maggiore all’ammissibilità delle pronunce non definitive nel processo sommario viene individuato nella natura di tale giudizio e nelle finalità che con esso il legislatore persegue, tali da essere incompatibili con il fenomeno del frazionamento della decisione.

Per quanto ritenga che nel processo sommario normalmente non ci sarà spazio per decisioni non definitive, ciò nondimeno non credo che tale rilievo possa rappresentare un ostacolo definitivo all’ammissibilità di tali pronunce. Infatti, ben potrebbe configurasi l’ipotesi in cui vengano sollevate eccezioni pregiudiziali o preliminari di semplice definizione e la causa, pur non potendo considerarsi complessa per il numero limitato di accertamenti fattuali che richiede, non sia suscettibile di immediata definizione nel merito. In casi del genere non credo che l’immediata definizione (con il rigetto) delle eccezioni pregiudiziali o preliminari sia incompatibile con la prosecuzione del giudizio con le forme sommarie. Anzi, a dirla tutta, il mettere punti fermi tramite un’attività decisoria che non comporta perdite di tempo consente alle parti di concentrarsi meglio sul merito della causa. Né si obbietti che l’eventuale pendenza del giudizio di appello sulla questione pregiudiziale o preliminare (instaurato a seguito di impugnazione immediata della pronuncia non definitiva) determinerebbe perdite di tempo per il processo sommario, impedendone la prosecuzione, giacché è agevole replicare che il giudizio di appello sulla non definitiva non provoca automaticamente la sospensione del processo di primo grado, essendo necessaria a tal fine l’istanza concorde delle parti (art. 279, 4° comma, c.p.c.).

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Accertata, quindi, la possibilità di pronunce non definitive di ogni tipo nel processo sommario di cognizione, si tratta ora di individuarne il regime impugnatorio.

C’è stato chi²⁵, pur partendo dall’inammissibilità di tali decisioni, riconosce che tale eventualità possa verificarsi, sicché, al fine di limitare la deconcentrazione del processo quale conseguenza della pronuncia non definitiva, ha sostenuto che soltanto la decisione su (almeno) una (ma non tutte) delle domande cumulate sarebbe sottoposta al regime ex art. 340 c.p.c. (riserva di impugnazione o appello immediato), laddove, in caso di altre pronunce non definitive (quelle, cioè, che non definiscono almeno una domanda)²⁶, la parte soccombente non potrebbe né riservare la decisione, né impugnarla immediatamente, fermo restando che non ci sarebbe nessuna preclusione per il riesame della questione con l’appello contro l’ordinanza che definisce il giudizio sommario.

Benché apprezzabile per l’intento che la sorregge, la tesi non mi sembra condivisibile, in quanto fondata su un elemento esegetico abbastanza fragile, quale è quello rappresentato dal fatto che l’art. 702 quater, parlando di appello solo con riferimento all’ordinanza di cui al 6° comma dell’art.

702 ter, sembrerebbe contemplare la possibilità di impugnazione della sola decisione di merito.

In seguito, allorché ci si occuperà del problema dell’impugnazione dell’ordinanza che definisce nel merito il processo sommario (accogliendo o rigettando la domanda), ci si accorgerà di quanto sia infelice la norma testé ricordata e di come alla stessa non possa attribuirsi il valore che la lettera della legge sembrerebbe imporre. Sicché, una volta venuto meno l’appiglio esegetico in considerazione, mi sembra che sia impossibile distinguere nell’ambito delle pronunce non definitive per assoggettare al regime normativo previsto dall’art. 340 c.p.c soltanto alcune di esse (quelle che pronunciano almeno su una delle domande cumulate). La verità è che, una volta che si ammette la possibilità di pronunce non definitive nell’ambito del processo sommario, tutte sono assoggettate alla disciplina ex art. 340 c.p.c., di tal che esse possono essere appellate immediatamente, ovvero riservate.

25 BALENA, Il procedimento sommario di cognizione, cit., 331-332;

26 BALENA, op. cit., 332, prende in considerazione soprattutto il caso di pronunce che abbiano rigettato eccezioni in rito, ma credo che il discorso sarebbe lo stesso per le decisioni di rigetto di un’eccezione preliminare di merito.

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Peraltro, il riferimento innanzi svolto alle pronunce su alcune (ma non tutte) delle domande cumulate richiede ancora alcune precisazioni, in quanto non è detto che in tali ipotesi la relativa pronuncia sia sempre non definitiva. Si pensi, ad esempio, al caso di cumulo soggettivo di cause, allorché la domanda sia accolta o rigettata nei confronti di uno solo dei convenuti. Orbene, anche in caso di mancata separazione esplicita delle cause, se il giudice provvede sulle spese, a tale ultima statuizione va attribuito anche il significato di separazione implicita della cause, con la conseguenza che la relativa pronuncia va considerata definitiva ai sensi dell’art. 279, 2° comma, n. 5, c.p.c. e, quindi, suscettibile soltanto di appello immediato.

2.6 - I provvedimenti di merito definitivi

L’esito naturale del processo sommario di cognizione (come di ogni altro giudizio) è (o dovrebbe essere) il provvedimento di merito di accoglimento o rigetto della domanda. Il problema dell’impugnazione di tali pronunce, anche alla luce dei rilievi fin qui svolti, dovrebbe essere di agevole soluzione. Sennonché, il legislatore del 2009, facendo ricorso, more solito, ad una tecnica normativa non certo impeccabile, ha complicato la questione, dando la stura a discussioni gravide di conseguenze negative sul piano applicativo.

Il problema sorge perché l’art. 702 quater, 1° comma, c.p.c. prevede che l’ordinanza emessa ai sensi del sesto comma dell’art. 702 ter produce gli effetti di cui all’art. 2909 c.c. se non è appellata entro trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione. La norma richiamata (cioè, l’art. 702 ter, 6° comma), a sua volta, dispone che l’ordinanza è provvisoriamente esecutiva e costituisce titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione. Sicché, a stare all’improvvida formulazione letterale della legge, dovremmo dire che, riferendosi il sesto comma dell’art. 702 ter soltanto ai provvedimenti di accoglimento della domanda idonei a fondare l’esecuzione forzata e a costituire titolo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale e per la trascrizione²⁷, soltanto questi ultimi sarebbero appellabili ed idonei al giudicato sostanziale ex art. 2909 c.c.

Se così fosse, non solo dovremmo smentire i risultati dell’indagine fin qui svolta (che ci ha portato ad affermare l’impugnabilità di tutti mi provvedimenti emessi nel corso del processo sommario, ad

27 O per l’annotazione ex art. 2655 c.c.

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eccezione di quelli per i quali espressamente è stabilita l’inimpugnabilità), ma dovremmo dire che si è in presenza di previsione legislativa irragionevole e palesemente incostituzionale. Ma prima di acchetarci su tale conclusione, verifichiamo se esista la possibilità di una diversa, e più razionale, interpretazione.

Come si è accertato in precedenza, la regola del sistema è la normale impugnabilità dei provvedimenti e le deroghe a tale regime sono in genere espressamente previste. Nella specie, nel disciplinare il procedimento sommario, il legislatore ha espressamente individuato i casi di provvedimenti non impugnabili (art. 702 ter, 2° e 3° co.). Peraltro, lo stesso legislatore ha espressamente disposto, sia pure in maniera infelice, l’impugnabilità del provvedimento definitivo attraverso il rimedio dell’appello. Se cosi è, non par dubbio che tutti i provvedimenti definitivi, tanto di rigetto (anche in rito) quanto di accoglimento, sono passibili di impugnazione nelle forme dell’appello; inoltre, quanto agli effetti dell’art. 2909 c.c., essi si producono sia in caso di accoglimento che di rigetto della domanda. Se così non fosse, se, cioè, ci attenessimo strettamente alla lettera della legge, si avrebbe che il provvedimento di rigetto della domanda non sarebbe appellabile e non sarebbe idoneo al giudicato sostanziale e, quindi, non impedirebbe la riproposizione dello stesso giudizio; sicché, ad onta del palese intento acceleratorio che ha giustificato la previsione del procedimento sommario, il legislatore consentirebbe che tramite l’esperimento dello stesso si possa pervenire ad un incomprensibile spreco di attività giurisdizionale. La palese incongruità di tale conclusione non lascia adito a dubbi su quale debba essere l’interpretazione da seguire. Ciò detto, se si riflette ulteriormente, ci si accorge che quell’infelice formulazione letterale, cui innanzi si è accennato, è suscettibile di una lettura che ne smussi gli aspetti di più palese irrazionalità. Il sesto comma dell’art. 702 ter c.p.c. altro non sta ad indicare se non le qualità delle pronunce di accoglimento in determinate ipotesi (condanna, ovvero decisione di accertamento o costitutiva in tutti i casi in cui sia prevista la trascrizione o l’annotazione della sentenza). Inoltre, si deve ulteriormente osservare che, inerendo l’efficacia ex art. 2909 c.c. esclusivamente alla decisione di merito, il riferimento dell’art. 702 quater, 1° comma, al sesto comma dell’art. 702 ter c.p.c. è parso al legislatore automatico, posto che quest’ultima norma si riferisce espressamente alla pronuncia di merito (sia pure solo di accoglimento). In definitiva, se si condividono questi rilievi, sicuramente non potrà dubitarsi del fatto che i

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provvedimenti di merito che definiscono il processo sommario sono tutti appellabili ed idonei alla produzione degli effetti di cui all’art. 2909 c.c.

2.7 – I provvedimenti pronunciati nei giudizi in unico grado

Nel concludere questa parte di indagine, occorre considerare l’ipotesi delle controversie in unico grado, sempre che, ovviamente, trattasi di cause demandate al tribunale in composizione monocratica. Il problema si pone perché, se promosse con le forme ordinarie, queste cause sarebbero inappellabili; mentre, a stare pedissequamente alla lettera della legge, l’instaurazione del processo sommario si conclude sempre con un provvedimento appellabile.

Tale conclusione, però, è sicuramente inaccettabile, giacché non è pensabile che la parte, utilizzando un rito diverso da quello ordinario, possa eludere le prescrizioni legislative in tema di impugnazione dei provvedimenti; sicché, considerato che l’appello è proponibile se non escluso espressamente dalla legge (art. 339, 1° comma, c.p.c.), il richiamo a questo mezzo di impugnazione contenuto nell’art. 702 quater, 1° comma, deve intendersi riferito alle ipotesi in cui l’appello sarebbe proponibile anche se la causa fosse stata instaurata con il rito ordinario.

Dando per assodata tale conclusione, c’è stato chi²⁸ ha negato l’ammissibilità del processo sommario in caso di pronunce inappellabili. Infatti, secondo tale tesi, sorgerebbero seri dubbi di costituzionalità circa la previsione di un procedimento sommario idoneo alla tutela dichiarativa dei diritti, cui non faccia seguito un grado di controllo completo.

Non credo che tale conclusione sia necessitata. Innanzitutto occorre considerare che non può parlarsi di generico pregiudizio del diritto di difesa delle parti, giacché, nel caso in esame, dalle parti pregiudicate va escluso l’attore, che, pur non essendo costretto, ha scelto il rito sommario.

L’unica parte, quindi, che potrebbe dolersi di eventuali pregiudizi al suo diritto di difesa dovrebbe essere il convenuto²⁹, il quale non sceglie il rito sommario, ma lo subisce. Non va però trascurato che questo stato di soggezione del convenuto non è assoluto, in quanto la parte in questione ha la possibilità di sottrarsi al rito sommario, “complicando la causa”, rendendola, cioè, tramite le sue

28 OLIVIERI, op. cit.

29 Nonché i terzi chiamati in giudizio per iniziativa delle parti o del giudice.

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difese, incompatibile con la trattazione sommaria. Certo, si può obbiettare che non si è in presenza di una facoltà incondizionata del convenuto, in quanto l’idoneità della causa alla trattazione sommaria è decisione esclusiva del giudice. Qui però occorre intendersi. Allorché ci si pone sul piano della tutela costituzionale, non ci si può limitare alla considerazione atomistica di singole situazioni di vantaggio, essendo invece necessario porsi nell’ottica di un sistema dinamico di valori destinati a coesistere, anche scontrandosi. Ergo, il problema della tutela costituzionale è sempre una questione di equilibrio tra esigenze configgenti e non di riconoscimento assoluto di una a discapito delle altre. Ciò premesso, occorre chiedersi se il diritto di difesa di una sola parte³⁰ possa avere riconoscimento assoluto sino al punto di rendere impraticabile il rito sommario nell’ipotesi in considerazione. A tal riguardo non può ignorarsi che la trattazione sommaria, rispondendo a finalità acceleratorie, è ispirata a valori dotati di copertura costituzionale ex art. 111 Cost. (ragionevole durata del processo). Sicché, ancora una volta³¹, occorre chiedersi quale sia la misura ragionevole dell’equilibrio tra le opposte esigenze, superata la quale sia necessario il ricorso al giudice delle leggi. Tornando al caso in esame, si è già detto che, instaurato il processo sommario, il convenuto ha la possibilità di ottenere la conversione del rito in quello ordinario; se ciò non avviene è perché la causa, nonostante i tentativi di “complicazione”, resta “semplice”. Ed allora occorre chiedersi se in ipotesi di tal fatta sia giustificata la pretesa di una parte al rito ordinario, anche considerando che nulla impedisce alla stessa di svolgere tutte le sue attività di allegazione e probatorie anche nel processo sommario. Né il pregiudizio può derivare dal fatto che alla parte in questione saranno precluse quelle limitate attività di allegazione e probatorie che sono consentite in appello, visto che ciò accade anche in caso di instaurazione della causa con il rito ordinario, trattandosi di controversia in unico grado. E non credo che, a sostegno della tesi che si avversa, sia invocabile l’ipotesi della trattazione sommaria quale conseguenza dell’errore del giudice. Si pensi all’ipotesi in cui il processo sommario sia stato attivato, e sia giunto a conclusione, in caso di controversia non

30 Ovvero di più parti, ma non tutte, ove si sia in presenza di processo sommario in cui ci sia stata chiamata in causa di terzi.

31 In campo processuale si può dire che sia immanente il conflitto tra diritto di difesa delle parti ed esigenza di ottenere una ragionevole durata del processo, giacché le finalità acceleratorie comportano di norma il ridimensionamento delle garanzie delle parti.

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demandata al tribunale in composizione monocratica; ovvero a quella in cui, pur sussistendo il presupposto speciale di ammissibilità, per le difese svolte dalle parti, la causa si riveli incompatibile con il rito sommario e, ciò nondimeno, il giudice non abbia disposto la conversione del rito. In casi di tal fatta, rilevato l’errore, la cassazione, ove riscontri che il vizio abbia impedito l’esercizio dei poteri che sarebbero spettati alle parti in caso di giudizio instaurato con le forme ordinarie, annullerà il provvedimento impugnato e rinvierà al primo (ed unico) giudice, il quale, in forza del motivo di rinvio, dovrà disporre la conversione del rito e far procedere il processo con le forme ordinarie.

Ancor più evidente è la compatibilità con il rito sommario quando l’unico grado di giudizio sia conseguenza dell’accordo delle parti ex art. 114 c.p.c.³² o 360, 2° comma, c.p.c. In questi casi, infatti, non può dolersi l’attore che ha scelto di instaurare la causa con il rito sommario, ma neppure il convenuto che ha prestato il consenso per rendere, direttamente o indirettamente³³, inappellabile la sentenza.³⁴

3 – L’appello: l’art. 702 quater c.p.c.

E’ giunto ora il momento di occuparsi del procedimento di appello, con la consapevolezza che la legge, nell’unico articolo a ciò dedicato (art. 702 quater), ha espressamente disciplinato soltanto alcuni dei numerosi problemi che l’applicazione di tale istituto suscita.

3.1 – Il termine

32 L’inappellabilità, in tale ipotesi, è sancita dall’art. 339, 2° comma, c.p.c.

33 Nell’ipotesi contemplata dall’art. 114 c.p.c. l’accordo delle parti riguarda la possibilità del giudizio di equità, mentre l’inappellabilità è la conseguenza che la legge (art. 339, 2° comma) ricollega a tale accordo.

34 Una volta affermata l’ammissibilità del rito sommario anche per le controversie da decidere in unico grado (ovviamente sempre che sussista il presupposto speciale di ammissibilità della cognizione del tribunale in

composizione monocratica), va da sé che la pronuncia che definisce il giudizio è impugnabile, oltre che con ricorso per cassazione, anche per revocazione (art. 395, 1° comma, c.p.c.). Peraltro, è appena il caso di precisare che, tanto si sia in presenza di controversie in unico grado, quanto di quelle in primo grado, la relativa decisione sarà impugnabile con opposizione di terzo nei casi contemplati dall’art. 404 c.p.c.

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Tra gli aspetti espressamente considerati dal legislatore vi è quello del termine per appellare, in quanto l’art. 702 quater dispone che il giudicato si forma se l’ordinanza non è appellata nel termine di trenta giorni dalla sua comunicazione o notificazione. E’ – questa – una disposizione in parte analoga a quella dettata dall’art. 669 terdecies, 1° comma, c.p.c., con la precisazione che tale ultima norma, oltre a prevedere un termine per il reclamo inferiore a quello ex art. 704 ter, ne dispone la decorrenza, oltre che dalla comunicazione o notifica, anche dalla pronuncia in udienza.

Dalla previsione della decorrenza del termine di impugnazione dalla comunicazione, oltre che dalla notifica, traspare evidente l’intento acceleratorio del processo, anche se la soluzione adottata non si rivela condivisibile, giacché l’assimilabilità del nostro giudizio a quello cautelare appare compromessa dal fatto che il secondo è subordinato alla ricorrenza del periculum in mora, mentre l’attivazione del primo prescinde da ragioni di urgenza. Meglio, pertanto, avrebbe fatto il legislatore a lasciare ancorata la decorrenza del termine breve di impugnazione alla sola notifica, essendo alto il rischio che la parte soccombente, avvenuta la comunicazione (che si ipotizza normalmente anteriore alla notificazione), comunque provvederà a cautelarsi proponendo appello: il che lascia ipotizzare che le possibilità di prosecuzione della causa in grado di impugnazione (con conseguente allungamento dei tempi di definizione) siano maggiori rispetto alle ipotesi di domande instaurate con il rito ordinario.

Come si è visto in precedenza, la legge, a differenza di quanto previsto nel procedimento cautelare, nulla dice sulla decorrenza del termine di impugnazione nell’ipotesi in cui la pronuncia sia stata resa in udienza. In tal caso, se si attribuisce valore significativo alle difformità legislative riscontrabili tra l’art. 669 terdecies, 1° comma, e l’art. 702 quater c.p.c.³⁵, dovrebbe pervenirsi alla conclusione secondo cui, in caso di pronuncia del provvedimento in udienza, non essendo prevista la comunicazione dello stesso³⁶, il termine per impugnare dovrebbe decorrere soltanto dalla notifica della decisione. Sicché, considerato che, secondo alcuni, nel caso di processo sommario non

35 E, quindi, si ritiene che la mancata previsione in quest’ultima norma dell’ipotesi della pronuncia in udienza non sia una mera dimenticanza del legislatore.

36 La legge, infatti, prevede che la comunicazione debba avvenire soltanto in caso di ordinanza resa fuori dell’udienza (art. 134, 2° comma, c.p.c.).

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sarebbe operante il termine lungo ex art. 327 c.c.³⁷, si potrebbe persino avere che, in mancanza di notificazione, il provvedimento non passerebbe mai in giudicato.

E’ evidente l’assurdità di tale conclusione, se sol si consideri che la previsione dei termini di impugnazione risponde ad esigenze di certezza ed a favorire, quindi, la possibilità che l’irretrattabilità di un provvedimento avvenga in un periodo congruo. Tale rilievo, pertanto, da un lato, mi induce ad affermare la decorrenza del termine dalla data di udienza ove la pronuncia sia avvenuta durante la stessa, dall’altro, a propendere per la tesi che ritiene applicabile anche nel caso in esame l’art. 327 c.p.c. con le seguente precisazione. Tale ultima norma fa decorrere il termine ultimo dalla pubblicazione della sentenza, mentre, nel caso di ordinanza, la legge non prevede la pubblicazione. Orbene, poiché tale fenomeno consiste nel deposito della sentenza (art. 133, 1°

comma, c.p.c.), è evidente che, nel caso di processo sommario, la decorrenza del termine lungo avrà come punto di riferimento il deposito dell’ordinanza. Peraltro, poiché il deposito è logicamente compatibile con la sola ipotesi di pronuncia fuori dell’udienza, è del tutto ovvio che in caso di pronuncia in udienza non sarà applicabile l’art. 327, 1° comma, in quanto in questa ipotesi, come si è detto in precedenza, si avrà sempre la decorrenza del termine breve di trenta giorni.³⁸

L’applicabilità anche nel processo sommario dell’art. 327, 1° comma, c.p.c. comporta ulteriori conseguenze. La prima è che, nel caso in cui la comunicazione³⁹ o la notifica avvengano dopo la decorrenza del termine lungo, l’appello va considerato inammissibile, non essendoci più spazio per l’operatività del termine breve.

La seconda è che, ove non ci sia stata comunicazione o notifica dell’ordinanza, l’istanza di rimessione in termini ex art. 153 c.p.c. non sarà ammissibile.⁴⁰

37 Oggi di sei mesi, dopo le modifiche ex l. 69/2009.

38 Essendo del tutto ovvio che la decorrenza del termine lungo presuppone che non ci sia stata, non solo la

notificazione, ma anche la comunicazione dell’ordinanza (evento di certo non frequente, ma pur sempre ipotizzabile).

39 Ed è ovvio che ci si riferisce alla sola ipotesi di ordinanza pronunciata fuori dell’udienza, posto che soltanto in tal caso è prevista la comunicazione del provvedimento,

40 Ovviamente sul presupposto di adesione all’opinione di chi ritiene che esista un termine finale di sbarramento, oltre il quale non è possibile la reintegrazione nel relativo potere; termine che, in forza di interpretazione analogica, viene individuato in quello di cui all’art. 327, 1° comma, c.p.c.: in tal senso sembrerebbe orientato CAPONI, Rimessione in

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L’ultima ricaduta applicativa cui innanzi si accennava concerne l’ipotesi in cui ci sia stata contumacia della parte⁴¹. In tale ipotesi, infatti, credo che la decorrenza del termine breve, ove l’ordinanza sia stata pronunciata fuori dell’udienza,⁴² sia possibile soltanto in caso di notificazione della stessa (arg. ex art. 292, ult. comma, c.p.c.). Ove manchi quest’ultima⁴³, decorrerà soltanto il termine lungo di impugnazione. L’unico problema che si porrebbe in questo caso è quello di accertare se l’art. 327, 2° comma, c.p.c.⁴⁴ sia assorbito nella ormai generale previsione di cui all’art 153 c.p.c.⁴⁵, ovvero sia considerato tuttora vigente, in quanto ritenuto norma speciale (in virtù del noto brocardo secondo cui lex posterior generalis non derogat priori speciali).

3.2 – L’atto introduttivo del giudizio

Uno degli aspetti totalmente ignorati dalla legge riguarda la forma dell’atto introduttivo del giudizio. A tal riguardo occorre dire che sicuramente aveva fatto di meglio il legislatore dell’ormai abrogato rito societario, che, nell’introdurre nel sistema l’omologo (soltanto quanto a nomen iuris) procedimento sommario (art. 19 d.lgs. 5/2003), oltre a disciplinare più dettagliatamente il giudizio di appello⁴⁶, aveva espressamente previsto la forma dell’atto introduttivo del giudizio (citazione).

termini: estensione ai poteri di impugnazione (art. 153, 2° comma, c.p.c.), Foro it., 2009, V, 283; e v. pure F. DE SANTIS, La rimessione in termini, in Il processo civile competitivo (a cura di A. DIDONE), Torino, 2010, 267, nt. 43.

41 Con la precisazione che tale fenomeno non riguarda l’attore, visto che esso si costituisce con il deposito del ricorso.

42 Infatti, come si è precisato in precedenza, in caso di provvedimento reso in udienza, il termine breve decorre dalla pronuncia dello stesso.

43 Ed escludendo, pertanto, che l’ordinanza debba essere comunicata al contumace.

44 Che prevede la possibilità per il contumace, in determinate ipotesi, di impugnare la sentenza anche nel caso in cui sia già decorso il termine lungo.

45 E’ questa, per esempio, l’opinione di F. DE SANTIS, loc. cit., nel testo.

46 Cui sono dedicati tre articoli (20-22), in uno dei quali (l’art. 20) rinvia, da un lato, alla disciplina generale delle impugnazioni, dall’altro a quella specifica dell’appello nel processo ordinario, sia pure con la previsione della clausola di compatibilità.

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Nel colpevole silenzio dell’art. 704 quater c.p.c.⁴⁷, non è mancato chi ha ritenuto che l’appello debba proporsi con ricorso⁴⁸. Pur nella consapevolezza che una così poco perspicua tecnica legislativa incrementa il tasso di arbitrarietà di ogni opinione a riguardo, ritengo che il silenzio legislativo sia sintomatico di una volontà di rimandare alla disciplina ordinaria per il processo di appello. Infatti, se è pur vero che, come si è già detto in precedenza, la sommarietà del nostro giudizio non impedisce che l’accertamento dei giudice sia pieno, è altresì indiscutibile che comunque si è in presenza di un processo in cui alcune fasi sono regolate all’insegna della sommarietà. Sicché, io non credo che, in mancanza di un’espressa volontà legislativa, sia possibile estendere i tratti di sommarietà previsti per il primo grado anche al giudizio di appello. Il che comporta che il richiamo contenuto nell’art. 359 c.p.c., lungi dall’omologare, nei tratti di sommarietà previsti, i due gradi di giudizio, significa invece applicazione al giudizio di appello della normativa prevista in tema di cognizione ordinaria.⁴⁹ Né credo che la situazione cambi invocando il c.d. principio di ultrattività del rito. Ora, a prescindere dai dubbi circa l’esistenza di tale principio o della sua portata generale, va ricordato che normalmente esso è richiamato per individuare la disciplina dell’atto introduttivo di appello tutte le volte che il primo giudice abbia errato nell’applicazione del rito. In altre parole, tale principio viene utilizzato per evitare che si scarichino sulle parti gli errori del giudice, ma non è certo decisivo per la soluzione del nostro problema. Peraltro, si può anche aggiungere che, allorché il legislatore ha voluto disciplinare diversamente, rispetto al modello del processo ordinario, la disciplina dell’appello, lo ha fatto espressamente (si pensi al rito del lavoro). E se è pur vero che in alcuni casi (si pensi ai giudizi di separazione e divorzio) l’orientamento prevalente è quello di ritenere che l’appello vada proposto con ricorso piuttosto che con citazione, non bisogna dimenticare che in quelle ipotesi la legge, lungi

47 Per i rischi conseguenti all’incertezze interpretative circa la forma dell’atto introduttivo dell’appello, si rinvia a BALENA, Il procedimento sommario, cit. 332.

48 Così BOVE, Il procedimento sommario, cit., 450 s., il quale, peraltro, precisa che al giudizio di appello nel processo sommario, avendo le stesse caratteristiche di quello di primo grado (considerato un processo a cognizione piena, ma semplificata), si applica, in forza dell’art. 359 c.p.c., la stessa disciplina dettata per il primo grado (ovviamente, in quanto applicabile).

49 Non c’è nessun ostacolo letterale alla proposta interpretazione dell’art. 359 c.p.c., se sol si consideri che la domanda trattata con il rito sommario era proponibile anche con quello ordinario.

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dal tacere completamente, fornisce significativi spunti normativi a favore della tesi in questione: per esempio, l’art. 4, comma 15°, l div. prevede che l’appello venga deciso in camera di consiglio.

Orbene, dovrà convenirsene, l’espressa previsione del rito camerale fornisce un riscontro testuale notevole all’opinione in esame, posto che la normativa generale in tema di procedimenti in camera di consiglio dispone che l’atto introduttivo del giudizio abbia la forma del ricorso.⁵⁰

3.3 – La disciplina applicabile

Quanto detto in precedenza consente di individuare agevolmente la disciplina destinata a regolamentare l’appello nel processo sommario: si tratta della normativa dettata per questo grado di impugnazione nel processo ordinario, salvo le esclusioni e gli adattamenti imposti dalla particolare struttura del giudizio sommario. Per esempio, se, in contrasto con l’interpretazione dominante⁵¹, si ritiene di stretta interpretazione la norma dettata dall’art. 702 bis, 5° comma, nella parte in cui sembra limitare l’ammissibilità della chiamata in causa del terzo a quella per garanzia⁵², è evidente che nell’appello nel processo sommario l’applicazione dell’art. 331 c.p.c. avrà una portata molto più ridotta di quanto normalmente avviene nel rito ordinario. Ed ancora, ove si ritenga, diversamente da quanto da noi sostenuto, che nel rito sommario non siano consentite pronunce non definitive, va da sé che in appello non ci sarà spazio per l’applicazione di tutte le norme che presuppongono tale evento.

Per il resto è applicabile la consueta disciplina dettata in tema di appello; in particolare, non avrei dubbi nel ritenere sussistente l’onere di specificazione dei motivi previsto dall’art. 342 c.p.c.⁵³,

50 Analogo discorso può farsi per il processo di separazione, dal momento che la legge espressamente prevede che contro la sentenza non definitiva è proponibile soltanto l’appello immediato da decidere in camera di consiglio (art.

709 bis, ult. parte, c.p.c.). Sul fatto che il rito camerale debba adottarsi anche in caso di appello contro le sentenze definitive, mi sia consentito rinviare, anche per ulteriori ragguagli bibliografici, al mio Il nuovo processo di separazione e divorzio, in Il processo civile competitivo, cit., 378 s.

51 Per tutti, esemplificativamente, v. BALENA, op. cit., 326.

52 In tal senso sembra propendere LUPOI, op. cit., sub 4.

53 Nel procedimento sommario previsto dall’abrogato rito societario era espressamente previsto che l’atto di appello (la citazione) dovesse contenere, a pena di inammissibilità, specifiche censure nei confronti della sentenza impugnata.

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anche se credo che l’estensione di tale onere sia condizionato dalla consistenza della motivazione dell’ordinanza impugnata, nel senso che quanto più la stessa sarà sintetica, tanto meno sarà esteso l’onere di cui si discorre. Fermo restando che, anche in caso di ridottissima motivazione, in caso di pronuncia fondata su una pluralità di rationes decidendi⁵⁴, l’appellante, se non vuol sentirsi dichiarare inammissibile il gravame, dovrà formulare censure per ciascuna delle singole ragioni che sorreggono la decisione.

Ed ancora, non credo che sorgano dubbi sul fatto che l’inibitoria si svolga secondo i consueti schemi previsti dal rito ordinario.⁵⁵

Dubbi sono sorti circa l’applicabilità degli artt. 353 e 354 c.p.c. nel nostro giudizio di appello.

Secondo taluni,⁵⁶ nell’appello nel processo sommario non troverebbe spazio la rimessione al primo giudice, in quanto detto istituto sarebbe compatibile soltanto con un processo in cui entrambi i gradi di giudizio siano organizzati secondo la cognizione piena.

Premesso che gli artt. 353 e 354 individuano in maniera tassativa le ipotesi in cui l’appello non ha portata sostitutiva e deve concludersi con una pronuncia rescindente, non credo che questo fenomeno sia ostacolato dalla mancanza di omogeneità tra la cognizione di primo grado e quella di secondo grado. Inoltre, non va trascurato che il legislatore, quando ha voluto escludere l’operatività della rimessione della causa al primo giudice, lo ha fatto esplicitamente, come avviene nel reclamo cautelare (art. 669 terdecies, 4° comma, c.p.c.). Si deve, però, osservare che la soluzione adottata per l’impugnazione contro il provvedimento cautelare, in quanto giustificata dalla peculiarità di quel giudizio (attivabile sul presupposto dell’urgenza), non appare esportabile in un processo la cui instaurazione prescinde del tutto da quel presupposto.

54 Da tener distinte dagli obiter dicta, che, a mio avviso, non sono idonei alla configurazione dell’onere ex art. 342 c.p.c. (anche se nella pratica è difficile distinguere un mero obiter da una ragione portante della decisione, soprattutto nelle ipotesi di provvedimenti sinteticamente motivati).

55 Sicché anche in questo caso sono destinate a riprodursi le discussioni circa la portata del potere di sospensione dell’efficacia esecutiva, se, cioè, debba limitarsi soltanto ai capi di condanna o possa estendersi a quelli aventi diversa natura.

56 V. soprattutto OLIVIERI, op. cit., sub 10, cui adde MENCHINI, L’ultima idea, cit., sub. 5