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Marco Sagliocca
Persona giuridica amministratore di societa’ di capitali e designazione di un rappresentante
Sommario: 1. Gli orientamenti dottrinali anteriori alla riforma del diritto societario. - 2.
L’evoluzione del dibattito dottrinale e giurisprudenziale dopo la riforma del diritto societario. - 3.
La posizione del Consiglio Notarile di Milano in merito alla necessaria designazione di un rappresentante da parte dell’organo amministrativo dell’ente amministratore. - 4. (Segue): alcune osservazioni critiche.
1. Gli orientamenti dottrinali anteriori alla riforma del diritto societario.
Nonostante il sistema legislativo vigente non contempli espressamente il caso dell’assunzione della carica di amministratore di una società di capitali da parte di una persona giuridica, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sviluppatosi sia prima che dopo la riforma del diritto societario sembra aver fornito indicazioni utili all’interprete.
Anteriormente alla riforma del diritto societario, l’orientamento che non ammetteva la nomina di una persona giuridica ad amministratore di una società di capitali (1) era del tutto prevalente.
Parte della dottrina riteneva che la nomina di una società o, più in generale, di una persona giuridica quale amministratore di società di capitali producesse conseguenze analoghe a quelle che si sarebbero verificate nell’ipotesi, per la verità inammissibile, di nomina dell’amministratore rimessa ad un terzo estraneo alla società; in tal modo, infatti, le funzioni amministrative sarebbero state esercitate, “nella società amministrata”, dagli amministratori della “società amministrante”
ossia da soggetti scelti, sostituibili e revocabili da terzi, con conseguente esautoramento dell’assemblea dell’ente amministrato dai propri tipici poteri (2).
Questa argomentazione, tuttavia, era criticata da autorevole dottrina (3 ), pur contraria all’ammissione dell’amministratore persona giuridica, sottolineandosi come, con la nomina di una persona giuridica alla carica di amministratore, in realtà l’assemblea dell’ente amministrato non avrebbe abdicato le proprie competenze circa la nomina degli amministratori, in quanto l’organo decisionale della persona nominata quale amministratore non avrebbe potuto, per definizione, essere concettualmente distinto dalla persona giuridica della cui struttura organica esso fa parte (4).
(1) Per una esauriente ed articolata rassegna sul tema, cfr. S. RIZZINI BISINELLI-S. LOPATRIELLO, Amministratore di S.p.A. persona giuridica: spunti di riflessione, in Società, 2000, p. 1171.
(2) Cfr. E. GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società per azioni, in Riv. Soc., 1968, p. 138; F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 2006, p. 304; G. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Trattato delle società per azioni, diretto da Colombo e Portale, IV, Torino, 1991, p. 27. Secondo G. FERRI, Le società, in Tratt. dir. civ., diretto da Vassalli, II ed., Torino, 1987, p. 677.
(3) Cfr. G. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione, in Trattato delle società per azioni, cit., p. 28 secondo cui «così motivata, la conclusione sa un po’ di petizione di principio: se si ammettesse, infatti, che i soci possano accordare la loro fiducia ad una persona giuridica considerata in tutti i suoi elementi identificanti, ivi comprese le sue regole di decisione e di azione dovrebbe anche convenirsi che, nominandola o revocandola, essi, lungi dall’essere esautorati, esercitano i poteri previsti dall’art. 2383 c.c., essendo indifferente chi, in concreto, venga prescelto in applicazione delle regole che la contraddistinguono per darle voce».
(4) Cfr. A. BUSANI-S. PERTOLDI, La nomina di soggetti diversi dalle persone fisiche alla carica di amministratore di società di capitali, in Notariato, 2006, p. 693.
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Secondo altra dottrina, invece, le difficoltà ad ammettere la nomina ad amministratore di una persona giuridica non derivavano dalla inapplicabilità della disciplina (5), bensì dalla impossibilità di inserire nell’ordinamento delle società di capitali (in particolare delle società per azioni) un ordinamento diverso al di fuori della previsione della legge (6).
In base a tale orientamento, infatti, con riferimento al potere di amministrare, venivano in considerazione due ordinamenti sociali distinti: quello della società per azioni, al fine di determinare la persona giuridica amministratore, e quello di quest’ultima per determinare la persona fisica che funziona da organo; una tale combinazione di strutture organizzative non risultava ammissibile, data la rigidità della struttura organizzativa delle società per azioni.
Questa tesi, però, veniva facilmente messa in discussione alla luce dell’accoglimento, da parte della riforma del diritto societario, dell’opposto principio della libertà delle forme organizzative con un’ampia autonomia statutaria; sfruttandosi, pertanto, questa libertà e autonomia, si sarebbe risolto in radice il problema della ammissibilità dell’amministratore persona giuridica, anche tenuto conto della responsabilità penale delle persone giuridiche (7).
Un’altra tradizionale obiezione era rappresentata dal presunto conflitto che veniva ad instaurarsi tra la nomina di una persona giuridica quale amministratore di società di capitali e le regole in merito alla formazione collegiale delle deliberazioni assunte all’interno della persona giuridica amministratore (8). Infatti, in tal caso la persona giuridica amministratore finiva col limitarsi a riprodurre, nella società amministrata, decisioni già assunte in capo all’organo amministrativo della persona giuridica amministratrice.
Tale obiezione, tuttavia, era stata smentita, in quanto l’organo dell’amministratore persona giuridica, che siede in consiglio di amministrazione della società amministrata, risultava coinvolto in due distinti rapporti (l’uno con la persona giuridica amministratore, l’altro con la società amministrata) destinati a svolgersi su piani e regole diverse, pur avendo un medesimo centro di
(5) In tal senso, cfr. M. FRANZONI, Gli amministratori e i sindaci, in Le società, trattato diretto da Galgano, Torino, 2002, p. 79, secondo cui l’assemblea che ha nominato la persona giuridica come proprio amministratore non sarebbe spogliata del potere di nomina, se l’amministratore/persona giuridica revocasse e sostituisse la persona fisica che fino a quel momento ha svolto l’incarico. Invero, se la nomina è stata in favore di una persona giuridica, l’assemblea era perfettamente consapevole che quella eventualità si sarebbe potuta verificare. Sostenere che la struttura di una persona giuridica sia incompatibile con il ruolo di amministratore presuppone un salto logico che non si può tecnicamente e compiutamente giustificare. Sul tema, v. P. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da un’altra società?, in Riv. soc., 1956, p.697.
(6) Cfr. G. FERRI,Le società, cit.,p.678,il quale precisa che «non è dubbio che attraverso la nomina ad amministratore di una persona giuridica finisce ad inserirsi nella struttura organizzativa della società per azioni un’altra struttura organizzativa il cui ordinamento viene ad assumere un rilievo determinante nell’attività della stessa società per azioni.
Una persona fisica in tanto ha il potere di amministrare in quanto è organo della persona giuridica - amministratore e fin quando è organo. In ordine quindi al potere di amministrare, vengono in considerazione due ordinamenti sociali distinti:
quello della società per azioni al fine di determinare una persona giuridica amministratore, quello di questa per determinare la persona fisica che funziona da organo. Ora, questa complicazione, questa combinazione di strutture organizzative, non è ammissibile, data la rigidità della struttura organizzativa della società per azioni e date le funzioni proprie degli amministratori, senza una espressa previsione. Agli amministratori compete la gestione dell’impresa sociale, di svolgere l’attività economica: si tratta di una attività permanente non occasionale e saltuaria, di una attività esterna e non di una mera attività deliberativa. Ora non è concepibile, in mancanza di una norma espressa che lo consenta, che nei rapporti esterni il terzo si debba preoccupare di accertare se la persona fisica che contratta con lui è organo della persona giuridica – amministratore. Sarebbe una complicazione enorme, che anche quegli ordinamenti, che come quello francese hanno risolto positivamente il problema, hanno ritenuto di dover evitare. Essi infatti hanno consentito la partecipazione della persona giuridica a quegli organi che hanno mere funzioni deliberative, escludendo espressamente che una persona giuridica possa far parte del direttorio o assumere la funzione di presidente».
(7) Cfr. A. RICCIO, La persona giuridica può, dunque, esercitare la funzione di amministratore, in Contratto e impresa., 2007, p. 24.
(8) Cfr. G. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione in Trattato delle società per azioni, cit., p. 28.
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imputazione (9). Pertanto, l’organo della persona amministratrice finiva con l’esprimere, nel consiglio di amministrazione della società amministrata, la volontà della persona giuridica amministratrice ma, pur sempre, nell’osservanza delle regole (disciplina del conflitto di interessi e responsabilità degli amministratori) e nel perseguimento degli interessi della società amministrata stessa (10).
Ultimo argomento negativo, circa la possibilità di nominare una persona giuridica quale amministratore, veniva incentrato sulla responsabilità personale degli amministratori (11). Si affermava, infatti, che l’obbligo del risarcimento del danno provocato dall’amministratore, tradizionalmente caratterizzato dalla illimitatezza della responsabilità patrimoniale personale, potesse incontrare, viceversa, il limite della capienza del patrimonio della persona giuridica amministratore, laddove quest’ultima assumesse l’incarico gestorio.
A tal proposito, si obiettava facilmente che anche la responsabilità patrimoniale della persona fisica, pur se astrattamente illimitata, finisse in realtà per trovare un limite nel patrimonio presente e futuro di cui essa è titolare (ex art. 2740 c.c.) (12); al contrario, proprio la responsabilità solidale che in caso di risarcimento coinvolgerebbe inevitabilmente sia la persona giuridica amministratrice che le persone fisiche che compongono l’organo decidente finirebbe per rafforzare la tutela dei soci e creditori sociali dell’ente amministrato, potendo costoro far valere le proprie ragioni sul patrimonio di entrambi (13).
2. L’evoluzione del dibattito dottrinale e giurisprudenziale dopo la riforma del diritto societario.
A seguito della riforma del diritto societario, si è viceversa sviluppato un secondo orientamento dottrinale il quale ha dato risposta affermativa in merito alla possibilità che una persona giuridica possa svolgere la funzione di amministratore di una società di capitali (14).
(9) Cfr. G. CASELLI, Vicende del rapporto di amministrazione in Trattato delle società per azioni, cit., p. 28, nota 95; e S. RIZZINI BISINELLI-S. LOPATRIELLO, Amministratore di S.p.A. persona giuridica: spunti di riflessione, cit., p.
1177.
(10) Cfr. A. BUSANI-S. PERTOLDI, La nomina di soggetti diversi dalle persone fisiche alla carica di amministratore di società di capitali, cit., p. 693.
(11) Cfr. G. COTTINO, Diritto commerciale, I, Padova, 1976, p. 657; E. GLIOZZI, Società di capitali amministratore di società per azioni, cit., p. 145.
(12) Cfr. P. GUERRA, Può la carica di amministratore di società essere ricoperta da un’altra società?, cit., p. 698-699.
(13) Cfr. S. RIZZINI BISINELLI-S. LOPATRIELLO, Amministratore di S.p.A. persona giuridica: spunti di riflessione, cit., p. 1176; e A. BUSANI-S. PERTOLDI, La nomina di soggetti diversi dalle persone fisiche alla carica di amministratore di società di capitali, cit., p. 694.
(14) Cfr. N. ABRIANI, Conflitto di interessi e rappresentanza nella nuova società a responsabilità limitata, ivi, 2003, p.
422; A. BUSANI, S.r.l., Il nuovo ordinamento dopo il D.lgs. 6/2003, Milano, 2003, p. 85; G. BIANCHI, Gli amministratori di società di capitali, Padova, 2006, p. 23; L. NAZZICONE, Commento all’art. 2380-bis, in La riforma delle società, a cura di Lo Cascio, Milano, 2003, p. 19; F. PLATANIA, Partecipazione di società di capitali in società di persone, Milano, 2005, p. 196; M. STELLA RICHTER, Commento agli artt. 2326-2328 in Commentario alla Riforma delle Società a cura di Marchetti, Bianchi, Ghezzi, Notari, Milano, 2008, p. 119 e ss. secondo cui «con specifico riguardo alle società per azioni e a responsabilità limitata, non sembra vi siano disposizioni inderogabili relative alle vicende del rapporto di amministrazione o ai poteri, doveri e responsabilità che connotano lo svolgimento dell’incarico che possano far escludere che anche una persona giuridica possa assumere la funzione di consigliere di amministrazione»; U. TOMBARI, La partecipazione di società di capitali in società di persone come nuovo modello di organizzazione dell’attività di impresa, in Riv. soc., 2006, p. 185 e ss.; R. WEIGMANN, Luci e ombre del nuovo diritto societario, in Società, 2003, p. 270. In senso contrario, v. ASSOCIAZIONE DISIANO PREITE, Il diritto delle società, Bologna, 2006, p. 168; V. SALAFIA, Persone giuridiche amministratrici di società in Società, 2006, p. 1325 e ss. il quale ritiene che la nomina di una persona giuridica ad amministratore di società di capitali rappresenti una soluzione di dubbia legittimità oltre a non essere foriera di benefici per la correttezza della gestione delle imprese societarie; P.
SPADA, Diritto Commerciale, II. Elementi, Padova, 2006, p. 38, per il quale la previsione dell’art. 2388, comma 3, c.c.
che vieta che il voto dell’amministratore sia dato per rappresentanza, porterebbe ad escludere in radice la possibilità di affidare a persone giuridiche l’amministrazione di una società per azioni.
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L’elemento di novità introdotto dalla riforma del diritto societario è rappresentato dalla opportunità per le società di capitali di costituire società di persone e, quindi, esserne soci illimitatamente responsabili. Il legislatore della riforma, ammettendo tale ipotesi (di cui all’art. 2361, comma 2°, c.c.), sembra aver indirettamente ammesso che le società di capitali, in quanto socie di società di persone, possano essere anche amministratori delle stesse (15), dato che, nelle società di persone, solo i soci possono assumere la carica di amministratori (16).
La soluzione alternativa non potrebbe che essere quella di ammettere, in questa particolare società di persone formata esclusivamente da società di capitali (v. art. 111 duodecies disp. att. c.c.), la figura dell’amministratore estraneo e, dunque, non socio (17) il quale fungerebbe da mandatario generale delle persone giuridiche socie: a queste ultime rimarrebbe, comunque, il potere di direzione dell’impresa comune nonché la responsabilità personale, illimitata e solidale per le obbligazioni sociali (18).
Anche la dottrina che ritiene che nelle società di persone solo i soci possano assumere la carica di amministratori, ha recentemente ammesso l’applicazione analogica dell’art. 2452, comma 2°, c.c.
dettato per le società cooperative (19), concludendo che gli amministratori di una società di persone
(15) Cfr. A. RICCIO, La società di capitali può, dunque, essere socia ed amministratore di una società di persone,in Contratto e impresa, 2004, p. 316 e ss.
(16) Cfr. F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 2006, p. 59, il quale ritiene che, caratteristico delle società semplici e, in generale, delle società di persone è il principio, formulato dall’art. 2257, comma 1°, c.c., secondo il quale l’amministrazione della società spetta a ciascun socio. Il potere di amministrare si presenta, in questa società, come un attributo inerente alla qualità di socio: ciascun socio è, in quanto tale, amministratore della società. Ma occorre precisare che il principio vale solo per i soci illimitatamente responsabili: non vale, nella società semplice, per i soci che godono, ai sensi dell’art. 2257 c.c., del patto di limitazione di responsabilità; come non vale – e qui per espressa disposizione di legge (art. 2318, comma 2, c.c.) – per i soci accomandanti di società in accomandita semplice. Sul punto, v. F. GALGANO, Amministratori di società personali, Padova, 1963, p. 101 e ss.
(17) Sulla figura dell’amministratore estraneo nelle società di persone si veda G.F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, Torino 2006, p. 97 e ss., il quale ammette la figura; V. BUONOCORE, Manuale di diritto commerciale, Torino, 1997, p. 175 e ss., il quale, pur enunciando diverse tesi, non prende posizione; F. DI SABATO, Manuale delle società, Torino, 1990, p. 125 e ss., il quale non ammette la figura; F. GALGANO, Amministratori di società di persone, Padova, 1963, p. 5 e ss., 101 e ss., il quale non ammette la figura, precisando che il non socio non può essere qualificato amministratore in senso tecnico, in quanto è privo del potere di direzione dell’impresa; egli (il non socio) altro non sarà che un institore della società soggetto alle stesse norme applicabili all’institore dell’imprenditore individuale. Ai soci, nelle mani dei quali resta la direzione dell’impresa, resterà altresì l’attributo tecnico di amministratori, che nel potere di dirigere l’impresa si identifica.
(18) V. anche N. ATLANTE, Commento agli artt. 2325-2379 ter c.c. in Commentario Romano al Nuovo Diritto delle Società diretto da D’Alessandro, Padova, 2010, p. 47-48 secondo il quale la possibilità che una s.p.a. sia amministrata da una persona giuridica sembra ricavabile, a seguito della riforma del diritto societario, oltre che dal disposto dell’art.
2361, comma 2, c.c. che prevede, indirettamente, la facoltà per le s.p.a. di acquistare la qualifica di amministratore gestore (come tale illimitatamente responsabile) in una società di persone, anche dall’art. 111 duodecies disp. att. c.c. il quale, prevedendo che le s.a.s. o le collettive i cui soci illimitatamente responsabili ex art. 2361 c.c. siano s.p.a., s.a.p.a.
o s.r.l. devono redigere il bilancio secondo le norme previste per le s.p.a., dimostrerebbe direttamente che la carica di amministratore potrà essere assunta, nelle s.a.s. o nelle collettive, anche da un soggetto diverso dalle persone fisiche e indirettamente che lo stesso principio deve essere applicato in caso di società di capitali.
(19) A ben vedere, la norma dell’art. 2535, comma 1°, c.c., oggi sostituita dall’art. 2542, comma 2°, c.c., secondo alcuni sarebbe eccezionale e quindi non applicabile per analogia o estensivamente alle società lucrative (così B. LIBONATI, Holding e investment trust, Milano, 1959, p. 179, il quale precisa che non potrebbe disconoscersi il carattere eccezionale del divieto, posto che questo non è stato riprodotto in tema di società per azioni e posto che viva è la differenza di funzione fra società e cooperativa, così come sta a dimostrare la stessa esclusione dei non soci dall’amministrazione delle cooperative, non soci che invece sono espressamente ammessi all’amministrazione delle società per azioni; G. OPPO, Sulla partecipazione di società a società personali, in Riv. dir. civ., 1976, I, p. 9, il quale, dopo aver sottolineato che la società cooperativa ha caratteristiche strutturali e funzionali particolari rispetto alle società lucrative, precisa che pertanto è da escludere che la sua disciplina specifica, volta a consentire la soddisfazione di interessi che hanno anche una particolare rilevanza sociale, sia suscettibile di estensione alle società lucrative). Secondo altri autori, invece, l’art. 2542, comma 2°, c.c. non costituirebbe una disposizione eccezionale, bensì espressione di un principio generale rinvenibile dal diritto societario svizzero al quale il nostro legislatore si è ispirato; resterebbe quindi
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formata da soci-società di capitali saranno le persone fisiche designate dalle società di capitali socie (20). Tuttavia, anche a voler applicare analogicamente tale norma, amministratori non sarebbero le persone giuridiche socie bensì le persone fisiche indicate dai soci persone giuridiche cioè persone fisiche non socie, in stridente contrasto con la tesi che, in forza del dato normativo, ritiene che nelle società di persone solo i soci possano assumere la carica di amministratori (21).
L’interprete, come sostenuto da alcuni (22), sembrerebbe trovarsi dinanzi ad una alternativa:
ammettere che la persona giuridica possa essere amministratore oppure ammettere che gli amministratori di una società di persone possano anche non essere soci. Tra le due alternative, la soluzione più coerente con il sistema sembrerebbe essere quella di ammettere che la persona giuridica possa esser amministratore (23).
Da ultimo, giova segnalare che l’art. 2361, comma 2°, c.c. non ha portata circoscritta alle sole società di persone, facendo riferimento genericamente alla «assunzione di partecipazioni in altre imprese comportanti una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime».
Tale norma sembra fare, implicitamente, riferimento anche alla possibilità che una società di capitali sia socio accomandatario di una società in accomandita per azioni; in tale tipo di società, come noto, gli accomandatari sono necessariamente amministratori, come previsto dall’art. 2455 c.c.(24)
Inoltre, il fatto che una società di capitali possa essere socio e amministratore di società di capitali sembra costituire un assunto talmente assodato da essere già entrato a far parte dei massimari notarili della Commissione Società dei notai del Triveneto (25), del Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato (26) e del Consiglio Notarile di Milano (27).
Peraltro, in giurisprudenza, la Suprema Corte (28), per risolvere una questione riguardante i requisiti soggettivi della figura dell’amministratore di un immobile condominiale, ha statuito che la
esclusa, anche per le società di capitali, la possibilità di conferire la carica di amministratore ad una persona giuridica (così, per tutti, G. MINERVINI, Gli amministratori di società per azioni, Milano, 1956, p. 91).
(20) Così F. GALGANO, Diritto commerciale. Le società, Bologna, 2006, p. 46.
(21) Cfr., per tutti, F. GALGANO, Amministratori di società di persone, Padova, 1963, p. 47 e ss.
(22) Cfr. A. RICCIO, La persona giuridica può, dunque, esercitare la funzione di amministratore, cit., p. 28.
(23) Accoglie tale soluzione anche G. COTTINO, M. SERALE, R. WEIGMANN, Società di persone e consorzi, in Tratt.
dir. comm., diretto da Cottino, vol. III, Padova, 2004, p. 91, secondo cui «sempre la disposizione di attuazione introdotta dalla novella ipotizza che tutti i soci illimitatamente responsabili siano società di capitali e, siccome gli amministratori anche nell’accomandita devono essere scelti in questa categoria di soci, pare logico dedurre che ormai, quale amministratore di una società di persone, potrà comparire una società di capitali, la quale dichiarerà la sua volontà tramite un suo rappresentante».
(24) Cfr. G. FERRI jr., Commento all’art. 2452 in Commentario a cura di Niccolini – Stagno d’Alcontres, Milano, 2004, p. 1347 e ss.
(25) La massima, rubricata «Amministrazione non affidata a persona fisica», afferma che «Una società, tanto di capitali quanto di persone, socia di una società di persone può essere legittimamente nominata amministratore di quest’ultima.
In tal caso, il soggetto amministratore è l’ente società di capitali o di persone socia e non una persona da questa indicata».
(26) L’orientamento dell’8 novembre 2010 afferma che «la nomina di una società alla carica di amministratore di una società di capitali deve ritenersi generalmente ammissibile anche in mancanza di una specifica previsione statutaria».
(27) Massima n. 100 - 18 maggio 2007, rubricata «Amministratore persona giuridica di società di capitali (artt. 2380-bis e 2475 c.c.)», afferma che «E’ legittima la clausola statutaria di spa o di srl che preveda ala possibilità di nominare alla carica di amministratore una o più persone giuridiche o enti diversi dalle persone fisiche, salvi i limiti o i requisiti derivanti da specifiche disposizioni di legge per determinate tipologie di società. Ogni amministratore persona giuridica deve designare per l’esercizio della funzione di amministratore, un rappresentante persona fisica appartenente alla propria organizzazione, il quale assume gli stessi obblighi e le stesse responsabilità civili e penali previsti a carico degli amministratori persone fisiche, ferma restando la responsabilità solidale della persona giuridica amministratore. Le formalità pubblicitarie relative alla nomina dell’amministratore sono eseguite nei confronti sia della persona giuridica sia della persona fisica da essa designata».
(28) Cfr. Cass. 24 ottobre 2006, n. 22840, in Le Società, 2007, p. 847, con nota di R. LOLLI, Amministratore del condominio può essere anche una persona giuridica?
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funzione di amministratore può essere esercitata anche da una persona giuridica e, precisamente, da una società di capitali: la Cassazione, accogliendo una concezione della persona giuridica che esaspera l’alterità soggettiva dell’ente, ha sancito che la capacità generalizzata delle persone giuridiche è un principio dell’ordinamento, dato che il sistema non conosce disposizioni limitative della capacità o della legittimazione della persona giuridica, se non nei casi tassativamente previsti;
ha quindi collocato sul medesimo piano – per quanto riguarda l’affidabilità circa l’esatto adempimento delle obbligazioni e la imputazione di responsabilità – la persona fisica e la persona giuridica ritenendo, pertanto, possibile che le persone giuridiche, allo stesso modo delle persone fisiche, assumano la carica di amministratore.
3. La posizione del Consiglio Notarile di Milano in merito alla necessaria designazione di un rappresentante da parte dell’organo amministrativo dell’ente amministratore.
Dopo aver concluso, alla luce dei suddetti orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, che una persona giuridica può svolgere la funzione di amministratore di società di capitali, si pone la necessità di stabilire se la persona giuridica nominata amministratore debba provvedere, a sua volta, alla designazione ab initio di una persona fisica che in concreto svolga la funzione di gestione per conto dell’ente amministrante.
Il Consiglio Notarile di Milano, in sede di motivazione della citata massima n. 100 del 18 maggio 2007, si è mostrato favorevole a tale conclusione sulla base di una presunta applicabilità, in via analogica, della normativa in materia di Gruppo Europeo di Interesse Economico (“GEIE”) e Società Europea (“SE”) (29).
In particolare, il Consiglio Notarile di Milano ha sostenuto l’applicabilità, in via analogica, delle norme in materia di GEIE e SE alla fattispecie di nomina di una persona giuridica quale amministratore di società di capitali, affermando l’identità di ratio di tali norme, già in vigore nel nostro ordinamento, rispetto alla fattispecie in esame posto che, «sia nelle ipotesi da esse regolate sia nel caso di amministratore persona giuridica di società di capitali, la finalità consiste nel consentire lo svolgimento della funzione gestoria dell’ente collettivo, garantendo la soddisfazione delle medesime esigenze, anche di tutela dei terzi e dei partecipanti all’ente, tenute in considerazione dalla disciplina legislativa prevista per gli amministratori persone fisiche».
Adottando la soluzione del Consiglio Notarile di Milano, sarebbe applicabile, anche agli amministratori persone giuridiche di società di capitali, il principio della necessaria designazione di un rappresentante persona fisica che eserciti, in concreto, le funzioni di amministrazione.
Dall’applicazione analogica delle citate norme di matrice comunitaria, ne deriverebbe, inoltre, che: (i) la persona fisica designata non necessariamente dovrà coincidere con il rappresentante legale della persona giuridica amministratore, ma dovrà trattarsi di una persona appartenente all’organizzazione in senso lato dell’ente persona giuridica amministratore; (ii) la designazione dovrà avere ad oggetto una sola persona fisica, rendendosi assai dubbia la compatibilità di una pluralità di “designati” (e la legittimità di una clausola statutaria che ciò preveda); per quanto concerne, invece, il profilo della designazione della persona fisica (appartenente all’organizzazione della persona giuridica-amministratore) chiamata ad esercitare in concreto le funzioni di amministrazione, il Consiglio Notarile di Milano, conformemente a quanto sostenuto da autorevole
(29) Ci si riferisce, in particolare: (i) all’art. 5 del d.lgs. 23 luglio 2001, n. 240 in materia di Geie, il quale espressamente stabilisce che «può essere nominato amministratore anche una persona giuridica, la quale esercita le relative funzioni attraverso un rappresentante da essa designato»; e (ii) all’art. 47, comma 1°, Regolamento UE ottobre 2001, n.
2157/2001 il quale stabilisce che lo statuto della società europea può prevedere che una società o altra entità giuridica sia amministratore, salvo se altrimenti disposto dalla legislazione dello stato membro della sede sociale applicabile alle società per azioni. Con specifico riguardo all’ipotesi di persona giuridica che ricopra l’ufficio di amministratore di Geie, v. P. MASI, Il gruppo europeo di interesse economico, Torino, 1994 p. 106 ss.; M. NOTARI, Prime riflessioni sulla disciplina italiana del GEIE: forma, pubblicità e altri aspetti, in Quadrimestre, 1992, p. 401 e ss.
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dottrina (30), ritiene che la designazione debba configurarsi come atto gestorio della persona giuridica nominata amministratore; tale configurazione implicherebbe che la designazione del rappresentante persona fisica sarà liberamente modificabile dalla persona giuridica amministratore in qualsiasi momento, senza che ciò debba passare da una decisione o deliberazione della società amministrata, posto che si tratterebbe di una semplice investitura, da parte della persona giuridica amministratore, della funzione e dei poteri di amministrazione e di rappresentanza, ad essa conferiti dalla società amministrata.
4. (Segue): alcune osservazioni critiche.
La soluzione adottata dal Consiglio milanese e dalla dottrina (31) a cui lo stesso si ispira presta, tuttavia, il fianco ad alcune obiezioni.
Dovrebbe, infatti, riconoscersi che l’intento del legislatore comunitario, attraverso le norme in materia di GEIE e SE, sia quello di tutelare i terzi in presenza di attività d’impresa esclusivamente svolta a livello comunitario, ossia con la partecipazione di soggetti appartenenti a diversi ordinamenti intracomunitari; potrebbe cioè sostenersi che il legislatore europeo abbia voluto fissare alcuni punti fermi (in tema di designazione di un rappresentante della persona giuridica amministratore di GEIE o SE), soltanto in presenza di fenomeni sovranazionali, così limitando l’autonomia statutaria degli enti coinvolti; infatti, in assenza di una normativa ad hoc, la partecipazione al GEIE o alla SE di soggetti appartenenti ad ordinamenti diversi avrebbe potuto ingenerare una situazione di confusione, in capo ai soggetti terzi che fossero venuti in contatto con essi, in merito al sistema di governance da attribuire a tali enti collettivi.
Accogliendo tale interpretazione, le norme sopra richiamate non dovrebbero applicarsi a fattispecie che non siano espressamente contemplate e che presentino una ratio differente (32).
Va ancora rilevato che, applicando analogicamente le norme in materia di governance del GEIE e della SE anche alle ipotesi di persona giuridica amministratore di società di capitali, si dovrebbe ammettere l’attribuzione di ampi poteri di rappresentanza (secondo quanto ritiene il Consiglio Notarile di Milano: la gestione di tutte le vicende inerenti la società amministrata) al soggetto
(30) In tal senso, cfr. M. STELLA RICHTER, Commento agli artt. 2326-2328 cit. p. 122 secondo il quale la scelta della concreta persona fisica incaricata di svolgere il ruolo di consigliere di amministrazione della società amministrata avviene non solo per il tramite procedimento assembleare della società interessata (che nominerà la persona giuridica), ma anche attraverso le regole di funzionamento della persona giuridica nominata. L’Autore ritiene ammissibile, nell’attuale contesto di deciso ampliamento degli ambiti dell’autonomia statutaria, una previsione dello statuto della società amministrata che istituisca una tecnica di determinazione della concreta persona fisica per relationem agli uffici o all’organizzazione della persona giuridica nominata amministratore. Con specifico riguardo alla partecipazione alle riunioni del consiglio di amministrazione della società amministrata da un amministratore-persona giuridica, l’Autore sembra ammettere che la persona giuridica nominata alla carica possa indicare il rappresentante persona fisica incaricato di partecipare alla riunione del consiglio di amministrazione della società amministrata, non in maniera stabile ma provvedendovi di volta in volta (come avviene in caso di partecipazione all’assemblea di società da parte della persona giuridica socia).
(31) V. in tal senso D. REGOLI, Diritto delle società, Milano, 2006, p. 56; A. GAMBINO, Impresa e società di persone, Torino, 2004, p. 147; A. MIRONE, sub art. 2361, in Niccolini-Stagno d’Alcontres (a cura di), Società di capitali.
Commentario, Napoli, 2004, p. 419.
(32) V. M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, in Vita notarile, 2009, p. 609 e ss.; v. anche C. BOLOGNESI, La persona giuridica amministratrice di società di persone: analisi e superamento degli argomenti ostativi, in questa Rivista, 2011, II, p. 291 secondo il quale non andrebbero trascurate le differenze strutturali tra il GEIE e le varie tipologie societarie dato che tali differenze potrebbero ostare, da un lato, all’attribuzione della gestione ad una persona giuridica e, dall’altro, all’estensione analogica della disciplina dettata per il GEIE. In senso contrario v. V. SALAFIA, Persone giuridiche amministratrici di società cit., p. 1326 secondo il quale « la disposizione del testo relativa al GEIE è significativa, perché manifesta la disponibilità del legislatore a considerare la struttura di una persona giuridica compatibile con la funzione di amministratore di un gruppo di soggetti».
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designato dalla persona giuridica amministratore, con ciò violando il principio della indelegabilità di tutte le funzioni dell’organo amministrativo (33).
Dubbi ulteriori potrebbero avanzarsi circa l’opportunità di applicare in via analogica, alla fattispecie della persona giuridica amministratore di società di capitali, l’obbligo, vigente in materia di amministratore persona giuridica del GEIE, di designare una sola persona fisica che eserciti in concreto le funzioni di amministrazione dell’ente collettivo.
Secondo alcuni autori (34), infatti, la ragione in base alla quale il legislatore italiano ha espressamente limitato ad uno il numero dei rappresentanti che possono essere designati dalla persona giuridica amministratore del GEIE risiederebbe nell’esigenza di evitare una condotta gestionale divergente da parte di più rappresentanti della medesima persona giuridica.
In contrasto con la soluzione adottata dal Consiglio Notarile di Milano circa la necessità che la persona giuridica nominata amministratore designi, ab initio, una persona fisica (mandatario o rappresentante) destinata a ricoprire l’incarico nella società amministrata, si è espressa, seppur in via di obiter dictum, anche una pronuncia di merito (35), la quale sembra riprendere le conclusioni di certa dottrina (36). In particolare, secondo tale decisione, fermo restando che lo svolgimento in concreto delle funzioni di amministrazione esige la mediazione di una persona fisica, non vi sarebbe alcuna necessità che questa mediazione passi attraverso la designazione di un rappresentante ad hoc e non resti affidata, invece, ai normali meccanismi che presiedono all’azione dei soggetti non persone fisiche (37), i quali consentono l’imputazione diretta all’ente amministrante degli obblighi e delle responsabilità connessi alla funzione amministrativa (almeno sul piano civilistico).
Proseguendo con l’analisi delle possibili obiezioni da muovere alla soluzione adottata dal Consiglio milanese, si segnala che, anche laddove si provvedesse a designare un mandatario unico persona fisica per esercitare le funzioni di amministrazione della società di capitali amministrata da persona giuridica, non potrebbe escludersi, applicando i principi generali in tema di mandato, che il consiglio di amministrazione (o l’amministratore unico) della persona giuridica/amministratore compia direttamente un’attività di amministrazione della società di capitali amministrata.
Inoltre, per il compimento di determinate operazioni, potrebbero comunque trovare applicazione le norme generali previste in materia di amministrazione delle società di capitali (38).
Così, ad esempio, nel caso in cui la persona giuridica amministrata da una società di capitali fosse una società a responsabilità limitata, vi sarebbe la possibilità, laddove si optasse per un sistema di amministrazione disgiuntiva, di ricorrere al disposto di cui all’art. 2257 c.c. e, conseguentemente, rimettere la scelta in merito al compimento di determinate operazioni, direttamente alla decisione dei soci della società di capitali amministrata (39).
Giova ricordare che, anche laddove al soggetto designato quale rappresentante della società amministratore non venissero delegati tutti i poteri di amministrazione, soccorrerebbe in ogni caso il
(33) Per una esauriente rassegna di dottrina e giurisprudenza sul principio della indelegabilità di tutte le funzioni dell’organo amministrativo, v. F. BONELLI, Gli amministratori di società per azioni dopo la riforma delle s.p.a., Milano, 2004, p. 13, nota 10.
(34) V. in tal senso M. NOTARI, Le Nuove Leggi Civili Commentate, 1992, f. 5, p. 1046 e ss.
(35) Trib. Catania, Giudice del registro delle imprese, 7 agosto 2007 (decr.), in Giurisprudenza Commerciale, 2008, II, p.
654-658.
(36) A. NIGRO, Note minima in tema di persona giuridica amministratore di società, in Rivista di Diritto Societario, 2007, I, p.15-16; v. anche A. CETRA, La persona giuridica amministratore di una società a responsabilità limitata o società per azioni nella massima n. 100 del Consiglio Notarile di Milano, Id, 2008, III, p. 691-692.
(37) V. R. GUGLIELMO, Riflessi della riforma sull’amministrazione delle società di persone, in Consiglio Nazionale del Notariato. Studi e materiali, Milano, 2005, p. 1213, il quale, con riguardo alla persona giuridica amministratore di una società di persone sufficiente, afferma che «la società chieda l’iscrizione della nomina, indicando la propria denominazione e la propria sede, secondo le regole proprie delle società di capitali. La nomina conferisce alla società di capitali, in quanto tale, la carica ed automaticamente al suo amministratore pro tempore».
(38) V. M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, cit., p. 611 (39) Cfr. M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, cit., p. 611.
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disposto di cui all’art. 2384 c.c., ai sensi del quale le limitazioni ai poteri degli amministratori non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società; questo dimostra che i terzi che entrino in contatto con la società sarebbero maggiormente tutelati ove trovassero applicazione le norme in tema di amministrazione di società di capitali, piuttosto che quelle in tema di mandato e rappresentanza le quali troverebbero senz’altro applicazione in caso di recepimento, in via analogica, della disciplina del GEIE.
In quest’ultimo caso, infatti, ove il rappresentante designato non fosse munito dei relativi poteri o fosse limitato nei medesimi poteri, il terzo si troverebbe a poter esclusivamente agire per il risarcimento del danno subito nei confronti del falsus procurator, ex art. 1398 e 1399 c.c.
Come sopra accennato, la mancata applicazione analogica delle norme in tema di governance del GEIE e della SE non sembrerebbe ledere la posizione dei soggetti terzi che entrino in contatto con la società di capitali amministrata da una persona giuridica.
Questo perché, in assenza di norme speciali, troverebbe applicazione la disciplina propria delle società di capitali (40). In particolare, nel caso in cui la società di capitali sia amministrata da una persona giuridica, a sua volta amministrata da un amministratore unico, sarà quest’ultimo a porre in essere tutti gli atti necessari per gestire la persona giuridica amministrata.
Viceversa, nel caso in cui la persona giuridica amministratore sia gestita da un consiglio di amministrazione, sarà il presidente del consiglio di amministrazione, quale rappresentante legale della società amministratore, a porre in essere tutti gli atti necessari. In tale ultimo caso, il presidente del consiglio di amministrazione per poter agire, e dunque dare attuazione all’oggetto sociale dell’ente amministrato, necessiterà che il consiglio di amministrazione dell’ente amministratore deliberi in senso favorevole; i terzi risulterebbero ancora più tutelati rispetto all’ipotesi di designazione di un rappresentante/persona fisica dell’ente amministratore, in quanto tutte le decisioni assunte per la gestione della persona giuridica amministrata verrebbero valutate e sottoposte al controllo di tutti i componenti del consiglio di amministrazione della persona giuridica amministratore.
In tal modo, sarebbe anche salvaguardata la posizione della persona giuridica amministratore, altrimenti sottoposta ad una forma di responsabilità oggettiva per l’attività posta in essere dal proprio rappresentante designato o tutt’al più sottoposta ad una responsabilità per culpa in eligendo.
Applicando, invece, i principi generali in tema di responsabilità dell’organo amministrativo delle società di capitali, l’ente amministratore dovrà rispondere per i danni causati all’ente amministrato il quale potrà successivamente rivalersi verso i singoli amministratori che ne abbiano assunto le relative decisioni. Saranno esenti da responsabilità quegli amministratori che avranno fatto risultare il loro dissenso in sede di decisione consiliare dell’ente amministratore.
I terzi, inoltre, potranno, in qualsiasi momento, venire a conoscenza, attraverso una semplice visura camerale inerente la società amministratore, dell’identità del soggetto avente la rappresentanza legale nella società amministrata (41).
Sempre ragionando nell’ottica della non applicabilità in via analogica, all’ipotesi di persona giuridica amministratore di società di capitali, delle norme in tema di governance del GEIE e della SE, ma, viceversa, della semplice regolazione di tale fattispecie attraverso la disciplina propria delle società di capitali, giova esaminare l’eventualità in cui il consiglio di amministrazione dell’ente amministratore nomini uno o più amministratori delegati (uno, ad esempio, per ciascuna società amministrata).
Anche in tale ipotesi la tutela dei terzi sarebbe garantita proprio dall’applicazione delle norme in tema di amministrazione delle società di capitali. Infatti, in caso di danni derivanti dal rapporto instaurato con la persona giuridica amministratore, i terzi potranno agire sia contro la società
(40) V. in tal senso M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, cit., p. 612 (41) Cfr. M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, cit., p. 613.
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amministrata che, ai sensi dell’art. 2395 c.c., contro la società amministratore. Potrebbe, eventualmente, sostenersi che l’eventuale amministratore delegato dell’ente amministratore sia da considerarsi direttamente responsabile verso i terzi. Infatti, nel momento in cui agisce, lo fa imputando la propria attività, per il principio dell’immedesimazione organica, direttamente alla persona giuridica amministrata, pur considerandosi che l’amministratore delegato opera altresì come amministratore della persona giuridica amministratore, dando attuazione al relativo oggetto sociale.
Inoltre, si potrebbe sostenere l’applicazione, in questo caso estensiva, del comma 5° dell’art.
2381 c.c., all’ipotesi di nomina di uno o più amministratori delegati da parte della persona giuridica amministratore di società di capitali; si realizzerebbe, così, un costante flusso di informazioni tra il consiglio e l’organo delegato tale da garantire un reale coinvolgimento di tutto il consiglio di amministrazione della persona giuridica amministratore e dunque un controllo costante sull’attività di gestione dell’ente amministrato posta in essere dall’amministratore delegato.
In ultima analisi, quand’anche si riconoscesse, come affermato dal Consiglio Notarile di Milano, l’applicabilità delle norme in tema di governance del GEIE all’ipotesi di persona giuridica amministratore di società di capitali, non dovrebbe, automaticamente, ritenersi che l’ente amministratore sia obbligato a nominare, per il concreto svolgimento delle funzioni di gestione, un solo rappresentante persona fisica (42).
Il legislatore comunitario, infatti, con il Regolamento CEE 2137/85 aveva espressamente previsto, in caso di GEIE amministrato ad una persona giuridica, la possibilità, per l’ente amministratore, di designare uno o più rappresentanti; è stato il legislatore italiano del 2001, in sede di recepimento della disciplina comunitaria in materia di GEIE, a imporre, a livello nazionale, la nomina di un solo rappresentante persona fisica.
Proprio alla luce del fatto che, a livello comunitario, non sembra rinvenibile un principio inderogabile in tema di nomina di un solo rappresentante della persona giuridica amministratore, sembrerebbe forzata l’applicazione analogica dell’obbligo di nomina di un unico rappresentante persona fisica (come previsto dall’art. 5, d.lgs 23 luglio 2001, n. 240, in materia di GEIE) alle società di capitali amministrate da persona giuridica (43). Dovrebbe, pertanto, spettare alla società/amministratore la scelta di designare uno soltanto o, viceversa, più persone fisiche deputate a svolgere in concreto la gestione dell’ente amministrato.
(42) V. in tal senso A. BARTALENA, La partecipazione di società di capitali in società di persone, in Il nuovo diritto delle società. Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, Torino, 2006, vol. 1, p. 128- 129; G. PESCATORE, Società di capitali amministratrice di altra società di capitali, in Giurisprudenza Commerciale, 2009, VI, p. 1176 secondo il quale «non sembrano esservi ostacoli a che la persona giuridica possa avvalersi di più persone fisiche (anche contemporaneamente, con compiti ripartiti tra le stesse) secondo le regole organizzative dell’amministratore persona-giuridica o secondo le regole generali in tema di rappresentanza».
(43) Cfr. M. MANULI, Persona giuridica amministratore: necessità di un rappresentante?, cit., p. 614.
