L’affatomia presso i Franchi e la Treuhand del diritto germanico L’esecutore testamentario, la cui origine è assai dibattuta in dottri-

na 197

, è una figura tipica del diritto successorio delle comunità che viveva-

193_B_RUNETTA_D’U_SSEAUX_{, La notice nel diritto inglese, in A}_A_.V_V_{., Le situazioni}

affidanti a cura di M. LUPOI, Torino 2006, 95 ss.

194_D_IURNI_{, Fiducia e negozio, cit., 295. Cfr.: B}_ESELER_{, Die Lehre von den Erbver-}

trägen, I, Göttingen, 1835, 267 ss.

195_S_CHULTZE_{, Die langobardische Treuhand und ihre Umbildung zur Testa-}

mentsvollstreckung, Breslau, 1895, 5 ss.; COING, Die Treuhand kraft privaten

Rechtsgeschäfts, München, 1973, 47 ss.; ZIMMERMANN, Diritto romano, diritto con-

temporaneo, diritto europeo: la tradizione civilistica oggi, in Rivista di diritto civile,

47(2001), 742; TREGGIARI, Minister ultimae voluntatis, cit., 205; SANTORO, Il negozio

fiduciario, Torino, 2002, 27; CASTRONOVO, MAZZAMUTO, Manuale di diritto privato

europeo, II, Proprietà Obbligazioni Contratti, Milano, 2007, 607 ss.

196_A_MBROSINI_{, Disposizioni di ultima volontà fiduciarie, cit., 143.} 197_R_OBERTI_{, Le origini dell’esecutore testamentario, cit., 133.}

no secondo la legge germanica. Secondo tale ordinamento, i beni familiari dovevano essere destinati solo agli appartenenti alla famiglia secondo la linea di sangue. Il testamento si riduceva di norma all’istituzione di una somma di legati e ad altre disposizioni particolari 198

, persistendo “l’antica convinzione che solo Dio, e cioè l’ordine naturale della parentela, potesse dare un erede” 199

Se qualcuno desiderava disporre diversamente dei suoi beni, la consue- tudine e le leggi franco-germaniche offrivano distinti rimedi: l’affatomia del diritto franco o gairenthix presso i Longobardi 200

(Roth. 174 [a. 643]) 201

e la Treuhand del diritto germanico.

L’affatomia è descritta nel capitolo XLVI della legge Salica 202

intitolato “De acfatmire” 203

ed è composta da tre fasi 204

Nella prima il disponente, gettando la festuca, simbolo di tradizione germanica, verso l’intermediario, gli indicava il destinatario definitivo dei

198_D_ULAC_{, Développement historique, cit., 20.}

199_C_AILLEMER_{, Origines et Développment de l’Exécution Testamentarie (Époque}

Franque et Moyen Age), Lyon, 1901, 36; TREGGIARI, Minister ultimae voluntatis, cit.,

203 s.

200_R_OBERTI_{, Le origini dell’esecutore testamentario, cit., 162 s.; T}_REGGIARI_{, Mini-}

ster ultimae voluntatis, cit., 204.

201_P_ADELLETTI_{, Fontes iuris italici medii aevi, Torino, 1887, n. 172, 86: De thinx}

quod est donatio. Si quis res sua salii thingare voluerit, non absconse, sed ante liberos nomine ipsum garethinx faciat, quatinus qui thinga et qui gisel fuerit, liberi sint, ut nulla in posterum oriatur intentio.

202_{Sulla legge Salica si veda: The Laws of the Salian Franks. Translated and with}

an Introduction by K. FISHER DREW, Philadelphia, 1991, 28 ss.

203_P_ARDESSUS_{, Loi Salique ou Recueil contenant les anciennes rédactions de}

cette loi et le texte connu sous le nom de Lex Emendata, Paris, 1843, 26; 57 s.;

101 s.; WAITZ, Das alte Recht der Salichen Franken, Kiel, 1846, 254 s.; SCHERNER,

Salmannschaft, Servusgeschäft und venditio iusta, Wiesbaden, 1971, 21 ss.; FISCHER

DREW, The Laws of the Salian Franks, Pennsylvania, 1991, 110 s.; 192 s.; ECKHARDT,

Leges nationum Germanicarum, 4,1, Pactus Legis Salicae, (rist. 2002), Hannover,

1962, 176 ss.

204_D_ULAC_{, Développement historique, cit., 18; C}_AILLEMER_{, Origines, cit., 29;} AMBROSINI, Disposizioni di ultima volontà fiduciarie, cit., 123; MESSINA, I negozi fi-

duciari, in Scritti giuridici, I, Milano, 1948, 151; TREGGIARI, Minister ultimae volun-

beni, che venivano trasferiti tramite traditio 205

allo stesso intermediario 206

. La traditio indica dunque un atto bilaterale 207

Nella seconda fase il disponente dichiarava, dinnazi a tre testimoni, quali erano i beni di cui disponeva e la persona che avrebbe dovuto essere beneficiata. In seguito il fiduciario si insediava temporaneamente, insieme ad amici con cui conviviava dinnanzi a testimoni, nella casa del disponente, a dimostrare di averne fatto proprio il patrimonio 208

Nella terza l’intermediario, entro l’anno, portava a compimento la sua missione col trasferire per festucam i beni al destinatario 209

. L’affatomia del diritto franco 210

era dunque una specie di adoptio in hereditatem, fatta cioè allo scopo di attribuire a un parente o anche a un estraneo la posizione ereditaria di figlio legittimo 211

. L’istituto fungeva da surrogato della successione testamentaria universale 212

, essendo finalizza- to alla trasmissione all’adottato di tutto il patrimonio o di una quota di esso. Di conseguenza chi mancava di eredi legittimi poteva procurarsene ricorrendo al descritto procedimento, in cui emergeva un intermediario che si interponeva tra adottante e adottato. L’intermediario dell’affatomia, il Salmann, simile al gisel del diritto longobardo, è il più antico esempio di esecutore testamentario 213

. Questo istituto tuttavia veniva impiegato per

205_{Capitula Legi Salicae addita del 819 (B}_ORETIUS_{, Capitularia Regum Fran-}

corum, I, Hannover, 1881, 293, n.142): 10. “De affatomie dixerunt quod traditio

fuisset …”

206_C_AILLEMER_{, Origines, cit., 30; 37; M}_ESSINA_{, I negozi fiduciari, cit., 151; T}_REG_-

GIARI, Minister ultimae voluntatis, cit., 204.

207_{Cfr.: R}_OBERTI_{, Le origini dell’esecutore testamentario, cit., 181 ss.} 208_C_AILLEMER_{, Origines, cit., 30; M}_ESSINA_{, I negozi fiduciari, cit., 151.} 209_C_AILLEMER_{, Origines, cit., 30; M}_ESSINA_{, I negozi fiduciari, cit., 151.}

210_S_CHMIDT_{, Die affatomie der lex Salica, München, 1891, 1 ss.; S}_CUPFER_{, Il Di-}

ritto privato dei popoli germanici con speciale riguardo all’Italia, IV, Roma-Torino-

Firenze, 1909, 173 ss.; LEVY-BRUHL, Le rôle de l’intermédiaire dans l’affatomie, in

RHD, 3(1924), 671 ss.; KUHL, Philologisches zur Adoption bei den Germanen, in

ZRG, 65(1947), 1 ss.; BALON, Ius medii Aevi, III, Traité de Droit Salique. Etude

d’exégèse et de sociologie juridiques, III, Namur, 1965, 822.

211_D_ULAC_{, Développement historique, cit., 18; C}_AILLEMER_{, Origines, cit., 31 ss.;} TREGGIARI, Minister ultimae voluntatis, cit., 204.

212_T_REGGIARI_{, L’affidamento nell’esecutore testamentario. Dati per una retro-}

spettiva, in Trusts e attività fiduciarie, 9(2008), 173.

213_C_AILLEMER_{, Origines, cit., 29; B}_RISSAUD_{, Manuel d’Histoire du Droit Privé,} Paris, 1935, 495.

le operazioni più diverse, come l’adozione, l’istituzione di erede, o la do- nazione tra vivi 214

. Il Salmann 215

, divenuto poi Treuhander nel diritto germanico 216

, aveva un’ampia sfera di applicazione che coinvolgeva sia gli atti di alienazione inter vivos, che quelli mortis causa; con la Treuhand mortis causa, tutto o parte del patrimonio veniva trasferito dal disponente ad un fiduciario intermediario incaricato di trasferire i beni alla morte del disponente 217

. È fre- quente il ricorso del Salmann per beneficiare enti religiosi, per conservare il patrimonio del disponente qualora questi dovesse intraprendere un lungo viaggio o partire in guerra, per tutelare la vedova o il pupillo ed in genere, tutti quei soggetti ai quali la legge precludeva l’acquisto della proprietà di beni, in specie, immobili 218

Nei documenti provenienti dai territori germanici si riscontra un fre- quente uso della terminologia romana e, in particolare, di quella propria del fedecommesso.

Tanto l’affatomia quanto la Treuhand, quando passeranno nel testamen- to 219

, saranno all’origine dell’esecutore testamentario medievale. In particolare nel XIV e XV secolo nei testamenti tedeschi gli esecutori testamentari saranno designati come Treuhander, treukrager, seelwartern, fideimanus, executores e mediatories 220

Nel documento Guarda L’ ‘heres fiduciarius’ in una prospettiva storico-comparatistica | Studi Urbinati, A - Scienze giuridiche, politiche ed economiche (pagine 37-40)