L’aggiudicazione dell’appalto

e oneri di trasparenza. – 4. Consip spa e gli strumenti del c.d. “programma acquisti”. – 4.1. Il Mercato elettronico della Pubblica amministrazione (MEPA). – 5. Le modifiche successive alla stipula del contratto. – 5.1. Le varianti. – 6. La regolare esecuzione delle prestazioni contrattuali. – 7. La risoluzione del contratto.

1. L’aggiudicazione dell’appalto.

Al termine della fase di scelta del contraente, la stazione appaltante procede all’affidamento dell’appalto. Non è più prevista l’aggiudicazione provvisoria (introdotta in via generale dal c.d. Codice De Lise¹¹¹) che è stata sostituita – nel corpus del Codice dei contratti pubblici del 2016 – dalla «proposta di aggiudicazione» (ex art. 32, c. 5 CCP)¹¹², che deve essere approvata dall’organo competente della stazione appaltante (ex art 33, c. 1 CCP) entro il termine di 30 giorni dal suo ricevimento (o entro un diverso termine, ove previsto).

E’ quindi necessario un doppio passaggio che richiede dapprima la formulazione della proposta di aggiudicazione da parte del RUP e poi l’aggiudicazione definitiva da parte dell’organo deliberativo della stazione appaltante. Si tratta di atti distinti e con una diversa rilevanza giuridica. Infatti, la proposta di aggiudicazione non è un atto definitivo ed è priva di rilevanza esterna, per cui non può essere impugnata dagli operatori economici¹¹³. In sostanza, la proposta di aggiudicazione viene approvata (ex art. 33 CCP) dopo che sia stato accertato il corretto espletamento delle operazioni di gara e la congruità tecnica ed economica della relativa offerta¹¹⁴.

Diversamente, l’aggiudicazione definitiva conclude la procedura ad evidenza pubblica e produce effetti giuridici verso i terzi (operatori economici). Tale provvedimento, invero, non si limita a ratificare o a confermare la proposta di aggiudicazione, ma implica una nuova e autonoma valutazione della stazione appaltante che può scegliere un’offerta differente da quella indicata nella proposta. Essa inoltre non equivale ad accettazione dell’offerta e dunque non ha natura contrattuale (ex art. 32, c. 6 CCP).

L’aggiudicazione definitiva diventa efficace solo dopo la verifica dei requisiti generali e speciali. In questa sistematica, la verifica dei requisiti di partecipazione è una mera condizione di efficacia dell'aggiudicazione e non è una condizione di validità, in quanto attiene alla “fase integrativa dell’efficacia” di un provvedimento esistente ed immediatamente lesivo¹¹⁵. L’aggiudicazione definitiva dell’appalto va comunicata

111L’aggiudicazione provvisoria era disciplinata dall‘art. 11 del c.d. Codice De Lise.

112 Il Codice dei contratti pubblici del 2016 (d.lgs. n. 50/2016) non contempla più l’atto di aggiudicazione provvisoria ed il provvedimento di aggiudicazione definitiva ma – ai sensi dell’art.

32, c. 5 e dell’art. 33, c. 1 – distingue tra proposta di aggiudicazione e provvedimento conclusivo di aggiudicazione.

113 La proposta di aggiudicazione, non avendo rilevanza esterna, non può essere impugnata (ai sensi dell’art. 120, c. 2-bis del Codice del processo amministrativo).

114In tal senso cfr. Consiglio di Stato, V, sentenza n. 1710 del 15 marzo 2019.

115L’aggiudicazione definitiva «da un lato fa sorgere in capo all’aggiudicatario un’aspettativa alla stipulazione del contratto di appalto, che è ex lege subordinata all’esito positivo della verifica»

72 tempestivamente, e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni non solo all’aggiudicatario, ma anche al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, ai concorrenti esclusi che hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione (o sono in termini per proporre impugnazioni), nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state ancora respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva (art. 76, c. 5 CCP).

La comunicazione dell’aggiudicazione definitiva contiene l’indicazione della data in cui sarà stipulato il contratto. L’aggiudicatario può chiedere di modificare la data indicata formulando tempestivamente un’istanza che la stazione appaltante valuterà discrezionalmente. L’eventuale spostamento del termine di sottoscrizione del contratto comporta la proroga del temine della garanzia a suo tempo depositata a corredo dell’offerta.

Nella sequenza procedimentale che si conclude con la stipula, occorre rispettare il termine dilatorio di 35 giorni tra l’ultima comunicazione dell’aggiudicazione e la stipula del contratto, in modo da consentire agli interessati di proporre eventuali ricorsi giurisdizionali (art. 32, c. 9 CCP).

L'obbligo di attendere almeno 35 giorni decorrenti dall'aggiudicazione definitiva prima della stipulazione del relativo contratto è definito clausola di “stand still” ed è un

«accordo di sospensione». Il termine dilatorio di “stand still” costituisce un impedimento temporaneo alla stipula del contratto, che trova coordinamento con il termine per proporre ricorso giurisdizionale. Tale termine, infatti, è diretto a garantire che, qualora venga adito il giudice, il contratto non sia ancora stipulato a tutela degli interessi coinvolti, sia pubblici che privati¹¹⁶.

Il termine dilatorio di 35 giorni non si applica in alcune ipotesi tassativamente previste (ex art. 32, c. 10 CCP), nelle quali è quindi possibile procedere alla stipula immediatamente dopo l’aggiudicazione. La clausola di “stand still” non opera:

- se, a seguito della pubblicazione degli atti di indizione della gara (bando, invito o avviso), è stata presentata o è stata ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni (oppure sono state respinte con decisione definitiva);

del possesso dei requisiti e «nel contempo produce nei confronti degli altri partecipanti alla gara un effetto immediato, consistente nella privazione definitiva, salvo interventi in autotutela della stazione appaltante o altre vicende comunque non prevedibili né controllabili, del bene della vita rappresentato dall’aggiudicazione della gara». Cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sentenza n. 31 del 31 luglio 2012.

116 La sola violazione della clausola di “stand still” (cioè il mancato rispetto dei 35 giorni tra aggiudicazione e stipula) non ha alcun rilievo se non ricorrono anche vizi propri del procedimento di aggiudicazione. In sostanza, la violazione del c.d. stand still assume rilevanza (ai soli fini sanzionatori), soltanto ove l’impugnazione risulti accolta per effetto dell’accertamento di vizi nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica.

73 - nel caso di appalti basati su un accordo quadro (ex art. 54 CCP) ¹¹⁷ o su un sistema dinamico di acquisizione (ex art. 55 CCP) ¹¹⁸,

- nel caso di acquisto effettuato attraverso il mercato elettronico (MEPA)¹¹⁹; - nel caso di affidamenti diretti (ex art. 36, c. 2, lett. a e lett. b CCP) ¹²⁰.

E’ invece necessario sospendere la stipulazione del contratto nel caso in cui sia stato proposta impugnazione contro l’aggiudicazione (con contestuale domanda cautelare) e fino alla decisione cautelare o di merito (art. 32, c. 10 CCP): si parla in tal caso di c.d.

“stand still” processuale (per differenziarlo dal c.d. “stand still” in senso tecnico).

La stazione appaltante è tenuta alla stipula del contratto con il soggetto aggiudicatario entro 60 giorni decorrenti dal momento in cui l’aggiudicazione definitiva è divenuta efficace ovvero entro un diverso termine previsto nei documenti di gara o appositamente concordato con l’aggiudicatario (art. 32, c. 8 CCP). In definitiva, il contratto di appalto potrà essere stipulato (ai sensi dell’art. 32 CCP) non prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione (tranne che non si applichi la clausola di “stand still”) e non oltre 60 giorni dal completamento delle verifiche dei requisiti dell’aggiudicatario (salvo termine diverso previsto nel bando ovvero salvo differimento concordato con l’impresa).

Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto mediante atto notificato alla stazione appaltante. In tal caso, non spetta alcun indennizzo all’aggiudicatario che potrà ottenere soltanto il rimborso delle spese contrattuali documentate oppure – qualora abbia iniziato l’esecuzione del contratto in via d’urgenza¹²¹ – il rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate anticipatamente (ex art. 32, c. 7 CCP).

In definitiva, la sequenza che conduce dall’aggiudicazione alla stipula del contratto prevede i seguenti passaggi logistico-temporali:

117 L’accordo quadro è concluso tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici ed è diretto a definire preventivamente le clausole che si applicheranno agli appalti da aggiudicare in un determinato arco di tempo, sia con riguardo ai prezzi, sia con riguardo alle quantità.

118 Il sistema dinamico di acquisizione è un processo di acquisto elettronico per beni di uso corrente, le cui caratteristiche sono standardizzate sul mercato e quindi soddisfano tutte le esigenze della stazione appaltante, per cui è un sistema aperto a tutti gli operatori del mercato in possesso dei requisiti di selezione.

119Tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche (quindi anche il Ministero della Giustizia e le sue diramazioni territoriali) dal 1° luglio 2007 sono tenute a fare ricorso per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario al c.d. Mercato elettronico della pubblica amministrazione (MEPA) istituito dal regolamento che disciplina le procedure telematiche di acquisto utilizzate dalle PA per l’approvvigionamento di beni e servizi (ex art. 11 del d.P.R. 4 aprile 2002 n. 101).

120 Si fa riferimento agli affidamenti diretti c.d. puri per i contratti fino a 40.000 euro (art. 36, c.

2, lett. a CCP) e agli affidamenti diretti c.d. mediati o ibridi per i contratti di valore compreso tra i 40.000 euro e la soglia di rilevanza europea (art. 36, c. 2, lett. b CCP).

121L’esecuzione d’urgenza è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

74 [Digitare una citazione tratta dal documento o il sunto di un punto di interesse. È possibile collocare la casella di testo in qualsiasi punto del documento. Utilizzare la scheda Strumenti disegno per cambiare la formattazione della citazione.]