Allocazione del rischio di inadempimento tra rimedi legali e rimedi convenzionali.

Una puntuale analisi dei criteri di ripartizione dei rischi sottesi a un’ipotesi di cooperazione in rete non può prescindere dalla prospettata ricostruzione del contratto di rete secondo lo schema del contratto plurilaterale con comunione di scopo1. Tale riconduzione comporta, ad avviso di parte della dottrina, «un ampliamento delle pretese e, reciprocamente, delle responsabilità delle imprese della rete» in quanto, logicamente, a una pluralità di parti corrisponde anche una pluralità di creditori e di possibili soggetti danneggiati in caso di inadempimento2.

Questo ordine di rilievi che, in sé, non può ritenersi infondato, muovendo dal dato empirico (e giuridico) della pluralità di parti, non può tuttavia altrettanto fondatamente escludere la significata rilevanza di un inadempimento che si realizza nell’ambito di una rete di imprese determinata dalla sommatoria di contratti bilaterali collegati.

Infatti, nell’ambito di reti organizzate attraverso contratti collegati come peraltro sostenuto da altra parte della dottrina, l’inadempimento di una parte, compromettendo irrimediabilmente il sinallagma di uno dei

1

Più ampiamente, sulla ricostruzione dello schema del contratto di rete nel senso di un contratto plurilaterale con comunione di scopo e sulle altre diverse ipotesi proposte dalla dottrina si v. l’indagine condotta al cap. II, § 1.

2 _{G.VILLA, Il coordinamento interimprenditoriale nella prospettiva del contratto plurilaterale, in}

Reti di imprese e contratti di rete (a cura di P. Iamiceli), Giappichelli, Torino, 2009, 125; ID., Reti di imprese e contratto plurilaterale, in Giur. comm., 2010, 6.37, 962 ss.

riferiti contratti bilaterali collegati, interromperebbe la necessaria concatenazione degli stessi finalizzata al raggiungimento dell’obiettivo comune, con la conseguente paralisi dell’attività dell’intera rete di imprese3. Dalla riferita qualificazione del contratto di rete come contratto plurilaterale deriva, altresì, che «un inadempimento che sarebbe considerato minore in un rapporto bilaterale, potrebbe diventare di non scarsa importanza se è idoneo a minare il legame fiduciario che unisce tra loro gli aderenti»4.

Peraltro, la valutazione della gravità dell’inadempimento nell’ambito di un contratto plurilaterale con comunione di scopo risponde a criteri diversi rispetto a una valutazione effettuata nell’ambito dei contratti bilaterali di scambio5.

Al riguardo, il riferimento rispetto al quale valutare la serietà dell’inadempimento non è determinato soltanto dall’aspettativa della controparte negoziale ma, preliminarmente, dal legittimo affidamento riposto nella proficua collaborazione dell’impresa rivelatasi inadempiente da parte dell’insieme dei componenti il reticolo di imprenditori.

Inoltre, non sarebbe sufficiente valutare la gravità dell’inadempimento rispetto al solo interesse individuale di ciascuno dei partecipanti ma piuttosto andrebbe riferita all’ulteriore e diverso interesse dell’intera rete

3 _{Per l’organizzazione di reti di imprese per il tramite di contratti bilaterali collegati si v. F.}

CAFAGGI -P.IAMICELI, Reti di imprese e modelli di governo imprenditoriale: analisi comparativa e prospettive di approfondimento, in Reti di imprese tra crescita e innovazione organizzativa. Riflessioni da una ricerca sul campo (a cura di F. Cafaggi - P. Iamiceli), Il mulino, Bologna, 2007, 310 ss.

4 _{G.VILLA, Reti di imprese e contratto plurilaterale, cit., 963.}

5 _{Sul punto si v. S.MAIORCA, voce Contratto plurilaterale, in Enc. giurid. Treccani, IX, Ist. pol. e}

Zecca dello Stato, Roma, 1988, 22. In giurisprudenza, sia pure con una valutazione effettuata con riferimento ai contratti bilaterali di scambio, si v. Cass. Civ., Sez. II, 11.03.2008, n. 6463 in Resp. civ. e prev., 2008, 5, 1184 ss.; Cass. Civ., Sez. II, 18.02.2008, n. 3954 in Notariato, 2008. 3, 233 ss.; Cass. Civ., Sez. II, 07.02.2001 n. 1773, in Rep. for. it., 2001, 469.

all’esecuzione del contratto6. Con ciò senza voler giungere ad affermare che la nozione di interesse collettivo debba essere sovrapposta (o contrapposta) a quella di interesse individuale.

Piuttosto, come rilevato da parte della dottrina sia pure in ambito consortile, l’interesse collettivo rappresenta «la risultante di una pluralità di interessi individuali posti in relazione di identità e strumentalità reciproche, di modo che la realizzazione di ciascuno di essi implichi necessariamente l’attuazione di tutti gli altri»7.

Il grado di fungibilità della prestazione inadempiuta rispetto alle alternative disponibili sul mercato, la centralità della stessa nell’ambito del comune programma di rete rappresentano i primi sicuri indici di essenzialità della prestazione8.

La risoluzione, pertanto, è certamente esclusa nel caso in cui l’inadempimento produca effetti rilevanti su una o più parti del contratto di rete ma non pregiudichi o ostacoli in misura significativa il raggiungimento dell’interesse collettivo.

E’ evidente come nei contratti plurilaterali «l’interesse della singola parte viene subordinato a quello collettivo legato al perseguimento dello scopo comune»9.

6 _{Sia pure con riferimento all’inadempimento di uno dei consorziati si v. G.VOLPE PUTZOLU, I}

consorzi per il coordinamento della produzione e degli scambi, in G. GHIDINI -M.LIBERTINI -G. VOLPE PUTZOLU, La concorrenza e i consorzi, in Tratt. dir. comm. e dir. pubbl. dell’economia (a cura di F. Galgano), Cedam, Padova, 1981, 367.

7 _{G.PERONE, L’interesse consortile, Giuffrè, Milano, 2008, 9. Con riferimento alla nozione di}

interesse collettivo si v., più ampiamente, F.CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Foro it., Roma, III ed., 1951, 12; P.G.JAGER, L’interesse sociale, Giuffrè, Milano, 1964, 9 ss.

8 _{C. MENARD, The economics of hybrid organizations, in JITE, 2004, 160, 354 ss. Per un}

approfondimento dei criteri secondo cui valutare l’essenzialità della prestazione inadempiuta in ambito reticolare si v. R. FRANCO, Il contratto di rete: tra attività e responsabilità (per inadempimento), in Vita notarile, 2012, 2, 1048 ss.

9 _{F. CAFAGGI - M. GOBBATO, Rischio e responsabilità nella rete, in Il contratto di rete.}

Commentario, Il Mulino, Bologna, 2009, 96. Sul punto, più ampiamente, si v. T. ASCARELLI, Studi in tema di contratti, Giuffrè, Milano, 1952, 114 ss.; F. MESSINEO, voce Contratto plurilaterale e

In questo senso peraltro, nell’evoluzione del concetto di rete di imprese, da fenomeno di aggregazione meramente economico a modus operandi giuridicamente riconosciuto, notevole importanza riveste la normativizzazione della patologia dello scambio, giusto anche il rinvio della lett. d), art. 3, co. 4-ter alle regole generali in tema di scioglimento dei contratti plurilaterali con comunione di scopo e la espressa richiesta di indicare in contratto le cause facoltative di recesso anticipato.

Il contratto di rete non rappresenta, pertanto, soltanto un luogo ideale di composizione dei conflitti economici delle parti contraenti; può costituire «piuttosto, il modo stesso in cui l’impresa organizza la sua attività economica, sicché potrebbe dirsi che l’affare non opera nel mercato (precostituito, alla stregua, perciò, di un dato a priori), ma contribuisce a crearlo»10.

Peraltro, in considerazione del fatto che anche gli imprenditori intenzionati a vincolare i loro rapporti secondo il modello di cooperazione reticolare appaiono animati da una intensa ricerca della continuità nella relazione contrattuale fra più di due soggetti che perseguono medesimi e specifici interessi, è possibile ricondurre anche il contratto di rete nell’ambito dei c.d. relational contracts in cui appare di fondamentale importanza l’individuazione di strumenti giuridici in grado di neutralizzare o minimizzare il rischio di opportunismo post-contrattuale e le ipotesi di conflitto di interessi11.

contratto associativo, in Enc. dir., X, Giuffrè, Milano, 1962, 156; B. INZITARI, Riflessioni sul contratto plurilaterale, in Riv. trim dir. proc. civ., 1973, 521.

10 _{Sul punto, più in generale, si v. F. MACARIO, Relational contracts e allgemeiner teil: il}

problema e il sistema, in Il diritto europeo dei contratti fra parte generale e norme di settore (a cura di E. Navarretta), Giuffrè, Milano, 2007, 139 ss.

11 _{Sui relational contracts, più ampiamente, si v. F.MACARIO, Relational contracts e allgemeiner}

Più in generale, infatti, le peculiarità proprie dei modelli di cooperazione, la «intima comunanza di lavoro e di obiettivi tra le imprese associate e, per converso, l’articolazione e la diversificazione di competenze specifiche e di interessi particolari»12 hanno da sempre determinato la necessità di un rinvio all’autonomia contrattuale delle parti per l’individuazione di appositi criteri di allocazione del rischio e di disciplina della responsabilità adeguati e rispondenti alle particolarità delle operazioni economiche poste in essere13.

Tuttavia, in ambito reticolare, nonostante l’ampia autonomia concessa dal legislatore alle parti per la regolamentazione dei propri interessi, si evidenzia «la sorpresa che si è avvertita nel consultare alcuni modelli contrattuali redazionali di contratto di rete, nei quali del tutto assente è la regolamentazione dei profili relativi all’inadempimento dei partecipanti alla rete o, al più, compendiata in alcune righe sia la previsione sia l’operatività del rimedio risolutorio»14.

In realtà, la rete, avendo quale scopo - tra l’altro - la condivisione di informazioni riservate, know how, strategie commerciali, progetti e processi di sviluppo, è chiamata a svolgere altresì - per il tramite di una attenta ed equilibrata regolamentazione dei rischi - una funzione assicurativa, con guadagni di efficienza rispetto a sistemi di frammentazione15.

Va. L. Rev., 1981, 67, 1089 ss.; I.R.MACNEIL, The new social contract: an inquiry into modern contractual relations, Yale University Press, New Haven, 1980 545 ss.

12 _{S.M. CARBONE - A. D’ANGELO, Cooperazione tra imprese e appalto internazionale. Joint-}

ventures e Consortium Agreements, Giuffrè, Milano, 1991, 118, ove una più ampia indagine sui modelli di cooperazione internazionale tra imprese.

13 _{Per un’ampia analisi delle correlazioni esistenti tra autonomia privata e determinazione dei}

criteri di allocazione del rischio, senza alcuna pretesa di completezza, si v. R. SACCO -G. DE NOVA, Il contratto, in Tratt. dir. civ. (diretto da R. Sacco), II, Utet, Torino, 2004, III ed., 616 ss.

14 _{R.FRANCO, Il contratto di rete: tra attività e responsabilità (per inadempimento), cit., 1042, nt.}

65.

15 _{C. MENARD, The economics of hybrid organizations, in cit., 345 ss.; F.CAFAGGI -C.FERRARI -}

La tutela dell’interesse collettivo va oltre la sintesi della pluralità degli interessi individuali diversificati (peraltro non necessariamente convergenti), con la conseguenza che grande importanza rivestono i rimedi convenzionali di allocazione del rischio, i quali sono in grado di meglio fronteggiare il rischio di opportunismo post-contrattuale derivante da hold-

up associato a una prestazione essenziale e di preservare la stabilità della

rete16.

A tal proposito, va rilevato che la predisposizione di strumenti in grado di facilitare l’uscita dalla rete può, da un lato, incentivare l’ingresso di nuove imprese, dall’altro, compromettere lo svolgimento dell’attività comune e la solidità in genere della rete con conseguente riduzione dell’appetibilità della stessa nei confronti dei terzi. Tutto ciò senza dimenticare che l’elevato livello di complementarità può rendere la sostituzione dell’impresa difficile e costosa17.

La prassi dei rapporti contrattuali di durata testimonia la non praticabilità di una soluzione in cui la gestione del rischio contrattuale venga affidata esclusivamente alle soluzioni legislative in tema di esonero della responsabilità e/o risoluzione del contratto per inadempimento o ineseguibilità, sicché «è del tutto ovvio che le parti tenderanno ad optare per

CAFAGGI - F.VELLA, Finanziamento delle PMI: crescere innovando, Cedam, Padova, 2008, 17-

54; F.CAFAGGI -M.GOBBATO, Rischio e responsabilità nella rete, cit., 96.

16 _{F.CAFAGGI -M.GOBBATO, Rischio e responsabilità nella rete, cit., 96.}

17 _{Indicativa in tal senso è l’esperienza del franchising in cui il legislatore ha introdotto apposite}

previsioni al fine di stabilizzare le relazioni contrattuali per il periodo necessario all’ammortamento degli investimenti specifici. Difatti, l’art. 3, co. 3, l. n. 129/04 prevede espressamente che “qualora il contratto sia a tempo determinato, l’affiliante dovrà comunque garantire all’affiliato una durata minima sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a tre anni”. Statuizione contenuta, peraltro, anche nel § IV.E. - 2:302 dei principi del DCFR. Sul punto si v., più ampiamente, A. FICI, La qualificazione del contratto di franchising, in Riv. dir. priv., 2009, 1, 75 ss.; ID., Il contratto di franchising, in Comm. cod. civ. (diretto da E. Gabrielli). Leggi collegate, Utet, Torino, 2011, sub art. 3, 322 ss.; nonché G. DI ROSA, Il franchising, in G. GITTI - M.R.MAUGERI - M. NOTARI, I contratti per l’impresa, Il Mulino, Bologna, 2012.

una gestione concordata a priori del rischio contrattuale, in questo modo ponendosi in una prospettiva di mutualità e cooperazione, che appare allo stesso tempo causa ed effetto delle clausole di revisione, di adeguamento e di rinegoziazione»18.

Pertanto, la predisposizione di appositi rimedi risarcitori e la condivisione di un complesso sistema di allocazione dei rischi mirano a scongiurare e internalizzare le diverse tipologie di rischi a cui gli imprenditori in rete vanno incontro durante la fase di esecuzione del contratto19. Infatti, nell’ambito di una cooperazione reticolare è possibile distinguere almeno tre diversi ambiti di responsabilità contrattuale: la responsabilità nei rapporti interni tra le imprese aderenti, la responsabilità verso i terzi con i quali si intrattengono rapporti contrattuali funzionali all’attuazione del programma di rete e la responsabilità dell’organo comune in conseguenza del suo agire quale mandatario.

18 _{F. MACARIO, Le sopravvenienze, in Tratt. del contratto. Rimedi - 2 (a cura di V. Roppo),}

Giuffrè, Milano, 2006, 707.