Si è già avuto modo di accennare che l’art. 2497 sexies, nel porre due presunzioni di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento – il controllo e l’obbligo di redigere il bilancio consolidato - precisa che si tratta di presunzioni semplici, iuris tantum, cioè suscettibili di prova contraria. L’art. 2497 septies, invece, non pone delle presunzioni ma individua dei presupposti soggetti a valutazione legale tipica123.
Effetto precipuo delle presunzioni è quello di esonerare coloro a favore dei quali sono stabilite dal fornire qualunque prova in ordina ai fatti affermati.
L’applicazione pratica al fenomeno dei gruppi comporterà che, in relazione al controllo, trattandosi di presunzione semplice sarà possibile sia provare che, nonostante la sussistenza di una relazione di controllo, non si configuri l’attività di direzione e coordinamento, sia specularmente che, benché manchi il controllo, sussista l’attività di direzione e coordinamento quale fatto giuridicamente rilevante.
Considerando l’ipotesi di esperimento di un’azione di responsabilità ex art. 2497 c.c. in presenza di controllo, poiché la presunzione è posta in favore delle società dipendenti, la società o l’ente convenuti in giudizio avranno l’onere di provare il mancato esercizio dell’attività di direzione e coordinamento. Ciò sarà possibile unicamente ammettendo che tale attività è sostanzialmente differente dal mero esercizio delle prerogative e dei poteri connessi alla posizione di socio di maggioranza124.
Sarebbe quindi plausibile escludere la sussistenza dell’esercizio di attività di direzione e coordinamento ogniqualvolta la società o l’ente convenuto dimostrassero in giudizio di essersi limitati a valorizzare la propria partecipazione esercitando unicamente i poteri a questa riferibili, come ad esempio la nomina degli amministratori125.
123 Così DAL SOGLIO, Commento agli artt. 2497 sexies – 2497 septies c.c., cit., p. 2434.
124 V. PAVONE LA ROSA, Nuovi profili della disciplina dei gruppi societari, in Riv. Soc., 2003, p.
765 e ss.
125 V. NIUTTA, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 sexies -2497 septies c.c.: brevi considerazioni di sistema, cit., p. 985.
Altre ipotesi di prova contraria utile ad escludere la sussistenza dell’attività di direzione e coordinamento, secondo autorevole dottrina126, potrebbe essere costituita dall’avere iscritto in bilancio la partecipazione di controllo quale attivo circolante anziché come immobilizzazione finanziaria; oppure l’espressa previsione statutaria che stabilisse che le partecipazioni di controllo detenute non possano essere utilizzate per esercitare attività di direzione e coordinamento.
Nel caso in cui le presunzioni non siano operanti, come ad esempio nelle ipotesi in cui il rapporto fra i diversi enti ricada nell’ambito applicativo dell’art. 2497 septies o nel caso in cui esso non integri alcuna delle fattispecie previste dall’art. 2497 sexies, l’onere di provare di essere stato soggetto a direzione e coordinamento graverà necessariamente sull’attore, che non potrà godere delle agevolazioni probatorie legate alle presunzioni.
In questi casi assume rilievo la dimensione fattuale dell’attività, e il giudizio avrà ad oggetto i rapporti concretamente intercorsi fra la società attrice e la società o ente di cui si afferma la posizione di capogruppo tramite la valutazione di vari indici dai quali desumere la sussistenza della direzione unitaria.
È certamente agevole riscontrare la sussistenza della predetta attività qualora essa sia esercitata su base contrattuale. Si è in proposito rilevato che indici di questo possono rinvenirsi nelle direttive di natura negoziale impartite dal soggetto al vertice del gruppo e che hanno come destinatari gli organi amministrativi e di controllo delle società dipendenti; e genericamente in tutti gli atti finalizzati alla predisposizione di una struttura organizzativa del gruppo, come la pianificazione finanziaria, l’imposizione di strategie di mercato, che trovano la loro giustificazione in un contratto fra la capogruppo e le società dipendenti127.
126 GALGANO, Direzione e coordinamento di società, Commentario del codice civile Scialoja- Branca, cit., p. 193 e ss., il quale individuava una prova contraria in re ipsa nel fatto che la
partecipazione di controllo fosse detenuta dallo Stato, soggetto per sua natura incapace di assumere la qualità di imprenditore. È opportuno anticipare, rimandando al seguito della trattazione una analisi più approfondita, che l’art. 19 del D. L. n. 78/2009 (convertito in legge n. 102/2009) ha escluso l’applicabilità allo Stato dell’art. 2497 c.c. e di conseguenza dell’intera disciplina dell’attività di direzione e coordinamento.
127 V. NIUTTA, Sulla presunzione di esercizio dell’attività di direzione e coordinamento di cui agli artt. 2497 sexies -2497 septies c.c.: brevi considerazioni di sistema, cit., p. 997 e ss.
Claudia Sanna, La responsabilità da attività di direzione e coordinamento.
A raggiungere la prova dello svolgimento di attività di direzione e coordinamento può poi concorrere l’esistenza di un contratto di dominazione. Essa sarebbe adatta a provare non tanto la base contrattuale dell’attività, poiché come precisato supra tali contratti non sono ammessi nel nostro ordinamento, quanto a provarne lo svolgimento in via meramente fattuale128.
Indubbiamente più arduo è soddisfare l’onere probatorio in mancanza di una relazione contrattuale o di controllo, specialmente in ragione della scelta del legislatore di non definire l’attività129. È infatti intuitivo come l’individuazione degli indici sintomatici dell’esistenza del gruppo sia dipendente dal concetto di “attività di direzione e coordinamento” che si intende assumere. In questi casi, infatti, dovranno essere individuati dei fatti, delle condotte, che siano riconoscibili come caratteristiche tipiche dell’attività e da cui possa incontrovertibilmente inferirsi l’esistenza del gruppo.
Strumentali a questo tipo di indagine sono certamente alcuni obblighi informativi e di trasparenza contenuti nella stessa disciplina in esame: ci si riferisce specialmente all’art. 2497 bis, che impone alla società dipendente di indicare negli atti e nella corrispondenza la società o l’ente alla cui direzione è sottoposta e di iscriversi in una sezione speciale del registro delle imprese dedicata ai legami di gruppo; all’art. 2497 ter, che detta le modalità con cui devono essere motivate e descritte le decisioni influenzate dalla soggezione all’attività di direzione e coordinamento130.
128 SANTAGATA, Autonomia privata e formazione dei gruppi nelle società di capitali, cit., p. 829,
osserva che l’esistenza di un contratto di dominazione, benché nullo, non impedisce l’applicazione dell’art. 2497 c.c. per garantire comunque una piena tutela ai soci esterni e ai creditori, i quali sarebbero pregiudicati dalla declaratoria di nullità dell’unica prova della sussistenza del gruppo.
129 Cfr. CARIELLO, Sub art. 2497-2497 septies c.c., cit., p. 1896.
130 CARIELLO, op. cit., loc. ult. cit., il quale afferma il valore “confessorio” in giudizio