di Maria Antonella Belforte
Parole-chiave: azione di accertamento, clausola compromissoria, concessione di lavori pubblici, servizio
pubblico, selezione, trattamento, riciclaggio rifiuti solidi urbani
Riferimenti normativi: art. 24 Cost.; art. 44, co. 1, l. n. 69/2009; artt. 1, 34, co. 1, lett. c) ed e), 133, co. 1, lett. e),
d.lgs. n. 104/2010; art. 143 d.lgs. n. 163/2006
Massima 1: Il processo amministrativo è, secondo una lettura costituzionalmente orientata della giurisdizione del
G.A., al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva, un processo su interessi legittimi, incentrato sull’azione di annullamento; dunque, sull’azione di accertamento relativa ad un rapporto giuridico paritetico come il rapporto giuridico contrattuale, sia pur nascente da una procedura di evidenza pubblica, sussiste la giurisdizione dell’A.G.O.
Massima 2: Sotto il profilo del tipo di azione esercitata in giudizio (azione di mero accertamento), deve ritenersi
che, sulla base della disciplina codicistica e del connesso sistema processuale amministrativo elaborato dalla giurisprudenza, tale azione sia esercitabile solo nei casi tipicamente definiti dal legislatore o enucleabili dal contesto della disciplina di tutela di particolari istituti.
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Con questa pronuncia il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado (T.A.R. Liguria, n. 10394/2010), ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto avanti al T.A.R., in ragione sia dell’appartenenza della controversia dedotta in giudizio non – come ritenuto dal primo giudice – alla giurisdizione esclusiva del g.a., ma alla giurisdizione del g.o., sia dell’inammissibilità dell’azione di mero accertamento al di fuori dei casi tipicamente definiti dalla legge, rifiutando così la tesi dell’atipicità di tale azione, in sostanziale discontinuità rispetto all’orientamento recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella nota sentenza del 29 luglio 2011, n. 15. Con tale pronuncia il supremo consesso di giustizia amministrativa ha tra l’altro statuito che, laddove le azioni tipizzate non soddisfino in modo efficiente il bisogno di tutela, “l’azione di accertamento atipica, ove sorretta da un interesse ad agire concreto ed attuale ex art. 100 c.p.c., risulta praticabile in forza delle coordinate costituzionali e comunitarie richiamate dallo stesso art. 1 del codice oltre che dai criteri di delega di cui all’art. 44 della legge n. 69/2009”12.
In breve i tratti salienti della vicenda processuale. Con ricorso al T.A.R. due comuni avevano chiesto, tra l’altro, l’accertamento: del difetto di legittimazione passiva e della titolarità in capo agli stessi delle obbligazioni e degli oneri nascenti dalla convenzione stipulata tra il Commissario straordinario della Regione e le società aggiudicatarie della gara, avente ad oggetto la concessione di costruzione e gestione degli impianti di selezione e smaltimento rifiuti con il sistema del project financing; del difetto della titolarità in capo alla società costituita successivamente alla convenzione dai due soggetti aggiudicatari, ed avente ad oggetto lo svolgimento di tutte le attività relative al rapporto di concessione di cui sopra, della gestione del servizio pubblico di selezione, trattamento e riciclaggio dei rifiuti solidi urbani nell’ambito del sistema integrato di cui alla predetta convenzione; della nullità, inefficacia e inoperatività della clausola compromissoria contenuta nella citata convezione.
12 Dopo l’entrata in vigore del c.p.a., la tesi dell’atipicità delle azioni, in base alla quale è stata affermata l’ammissibilità di
un’azione di mero accertamento al di là delle ipotesi espressamente disciplinate dalla legge, è stata sostenuta, oltre che dall’Adunanza Plenaria del Cons. di Stato nella sent. n. 15/2011, dalla giurisprudenza amministrativa maggioritaria (ex multis TAR. Puglia, 17 dicembre 2010, n. 4242, TAR. Abruzzo, 25 febbraio 2011, n. 100, Cons. Stato n. 472/2012, Cons. Stato n. 6002/2012, TAR Abruzzo, 11 gennaio 2013, n. 10). In argomento si veda M. CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e apertura a nuove tutele, in www.giustizia-amministrativa.it.
Il T.A.R., dopo aver affermato l’appartenenza della controversia alla propria giurisdizione esclusiva, sulla base della considerazione che le domande proposte dai ricorrenti esulassero dall’ambito delle indennità, canoni ed altri corrispettivi, attribuito a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 204/2004 alla giurisdizione del giudice ordinario, aveva parzialmente accolto il ricorso e, sulla base della ritenuta esperibilità dell’azione di mero accertamento nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a., aveva dichiarato la nullità della clausola compromissoria contenuta nella convenzione. Le società aggiudicatarie avevano proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. con particolare riferimento al capo relativo alla dichiarazione di nullità della clausola compromissoria prevista dalla convenzione.
Il Consiglio di Stato, nel ritenere fondato l’appello principale, ha in primo luogo escluso l’esperibilità dell’azione di mero accertamento al di fuori dei casi definiti dalla legge, dunque l’atipicità di tale azione nel nostro ordinamento processuale, sulla base dei seguenti argomenti:
- le “amputazioni subite dalla disciplina delle azioni in seno al Codice rispetto alla legge delega (art. 44, comma 1)”, le quali “forniscono un criterio ermeneutico che spinge l’interprete verso tale conclusione, ovvero che l’azione di mero accertamento, nel processo amministrativo, sia un’azione tipica e non atipica”;
- l’adeguatezza e completezza della tutela apprestata dalle azioni già previste dal capo II del c.p.a.; - l’impossibilità di desumere dai principi di pienezza ed effettività della tutela contemplati dall’art. 1
c.p.a., in relazione a quanto disposto dall’art. 24 Cost., un principio di atipicità dell’azione di accertamento, “poiché dovrebbe semmai preliminarmente dimostrarsi che il sistema di tutele del Codice sia, per questa parte, lacunoso e, quindi, necessariamente da integrare in via ermeneutica con il richiamo ai principi costituzionali ed europei del giusto processo; dimostrazione che è ben lungi dall’essere un fatto certo”;
- l’inconferenza dei dati normativi testuali da cui si pretende di ricavare il principio di atipicità (art. 34, comma 1, lett. c) e e), c.p.a.), in quanto la prima disposizione, nel prevedere l’adozione da parte del giudice “delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”, precisa i contenuti della sentenza di condanna e non di quella di mero accertamento; in riferimento alla seconda, in base alla quale il giudice dispone “le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato”, inclusa la nomina già in sede di cognizione di un commissario ad acta con sua operatività dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza, si osserva che “l’azione di accertamento sarebbe, semmai, l’oggetto di un giudicato e non una misura per attuarlo”.
In secondo luogo, il Collegio ha affermato che la controversia, afferendo a questioni di carattere meramente contrattuale, attinenti all’esistenza e alla validità di clausole del contratto che costituisce la fonte, ex art. 1173 c.c., di diritti soggettivi patrimoniali, è sottratta alla cognizione del g.a.
Nell’escludere dall’ambito della giurisdizione del g.a. la controversia in questione, il Consiglio di Stato si è rifatto alla statuizione del giudice della giurisdizione (Cassazione civile, Sez. Un., 27 dicembre 2011, n. 28804), secondo cui, nel quadro normativo derivante dal d.lgs. n. 163/2006, sussiste l’unica categoria della concessione di lavori pubblici, non essendo più consentita la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), ove prevale il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti l’attività organizzativa e direttiva dell’opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione; ciò in quanto, ormai, la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario, come risulta dall’art. 143 del codice, con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione appartengono alla giurisdizione ordinaria”.