Germania
Via via che la Cina smetteva di essere un importatore netto di FDI e sempre più si affermava nell’ambito dei flussi globali d’investimento come grande paese esportatore di ODI, al tradizionale desiderio di attirare capitale estero andò affiancandosi l’esigenza di proteggere i propri investimenti oltreconfine. Nella seconda metà degli anni Novanta si rese, quindi, necessaria una riforma in senso liberale della politica nazionale di prote-‐ zione degli investimenti, che, attraverso una decisa legalizzazione dei BIT -‐ cioè
68 ICSID, Notifications Concerning Classes of Disputes Considered Suitable or Unsuitable for Submission to the Centre, ICSID/8-‐D -‐ China, data di notifica 7 Gennaio 1993, consultabile a
https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&Measures=T rue&language=English.
un’espansione delle norme e degli obblighi in capo al paese ospitante70 -‐ realizzasse una
più cogente ed efficace protezione degli investimenti. Il climax di questa politica di libe-‐ ralizzazione si ebbe con l’aggiornamento all’inizio degli anni Duemila dei due trattati bilaterali con i Paesi Bassi71 e con la Germania72, rispettivamente nel 2001 e nel 2003.
Assumeremo, in particolare, il trattato sino-‐tedesco come esemplare nell’analisi di que-‐ sta seconda generazione di BIT73.
Quanto alle previsioni sostanziali, questi più recenti BIT, non solo confermavano la tutela dei diritti degli investitori già accordata dai primi trattati, ma garantivano anche una protezione più efficace contro i rischi politici derivanti da possibili illegittime inter-‐ ferenze governative, attraverso una nuova formulazione della possibilità per gli stati ospitanti di procedere all’espropriazione e nazionalizzazione degli investimenti. Questa era, infatti, espressa non più in positivo, come facoltà assicurata allo host state ad alcune condizioni, bensì in negativo, come misura eccezionale contro la quale gli investitori erano normalmente protetti, salvo il verificarsi di particolari circostanze. Così si legge, ad esempio, nel BIT tra Cina e Germania:
Investments by investors of either Contracting Party shall not directly or indirectly be expropriated, nationalized or subjected to any other measure the effects of which would be tantamount to expropriation or nationalization in the territory of the other Contracting Party […] except for the public benefit and against compensation.74
Sebbene il significato letterale della previsione non cambi, è, tuttavia, molto significativo il mutamento di prospettiva che questa diversa formulazione comporta, non senza con-‐ seguenze nell’interpretazione giudiziaria delle intenzioni delle parti.
Vi sono, poi, nella tutela sostanziale altre due novità ancor più importanti. In primo luogo, l’introduzione del diritto al trattamento nazionale per gli investitori este-‐
70 BERGER, “China’s New Bilateral Investment Treaty Programme…”, cit., p. 2.
71 Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection of Investments between the Government of the People’s Republic of China and the Government of the Kingdom of the Netherlands, Beijing, 26 novembre 2001, consultabile a
http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_netherlands.pdf, in sostituzione del precedente accordo del 17 Giugno 1985.
72 Agreement between the People’s Republic of China and the Federal Republic of Germany on the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments (d’ora in avanti abbreviato in BIT Cina-‐Germania), Beijing, 1 Dicembre 2003,
consultabile a http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/china_germany.pdf, in sostituzione del precedente accordo del 7 Ottobre 1983.
73 Le modalità di classificazione dei BIT in generazioni successive variano nella letteratura a seconda della sensibilità
dell’autore. Quella qui utilizzata è una convenzione funzionale all’analisi che ci proponiamo di svolgere e può discor-‐ dare dalle ripartizioni più diffuse. [n.d.a.]
ri75. A questi è, così, garantito un trattamento non meno favorevole di quello riservato
agli investitori nazionali, salvo casi di continuazione ed emendamento di non-‐conformità esistenti, che la Cina s’impegna, comunque, a rimuovere progressivamente76. In secondo
luogo, molti di questi più recenti trattati, tra cui il BIT sino-‐tedesco77, estendono la pro-‐
tezione anche agli investimenti indiretti, cioè a investimenti non direttamente effettuati nello host state, ma strutturati attraverso una o più sussidiarie in paesi terzi. Questa impalcatura permette non solo di combinare la protezione offerta da un BIT con i van-‐ taggi – soprattutto di natura tributaria -‐ offerti dalla legislazione di un paese terzo, ma anche di portare un investimento sotto la protezione del BIT di un paese terzo, in caso non esistano accordi in materia d’investimento tra home state e host state.
È forse quella procedurale, però, l’evoluzione più significativa in questa nuova generazione di trattati. Superando la precedente circoscrizione alle controversie sull’ammontare dell’indennizzo dovuto in caso di espropriazione, il consenso alla solu-‐ zione arbitrale internazionale è, infatti, qui esteso a qualsiasi disputa concernente un investimento.
Any dispute concerning investments between a Contracting Party and an investor of the other Contracting Party […] shall at the request of the investor of the other Con-‐ tracting State, be submitted for arbitration.78
Si tratta di una formulazione estremamente ampia e inclusiva, che amplifica enorme-‐ mente la portata del consenso e sostanzia il diritto alla tutela procedurale dell’investimento. L’ICSID è indicata come la sede d’elezione per la risoluzione arbitrale di queste dispute; in alternativa, le due parti possono concordare la risoluzione della controversia presso un tribunale arbitrale ad hoc, sotto gli auspici delle Regole Arbitrali della Commissione delle Nazioni Unite sulla Legge Commerciale Internazionale (UNCI-‐ TRAL, United Nations Commition on International Trade Law). In ogni caso, la possibili-‐ tà per l’investitore di risolvere il contenzioso in una sede arbitrale internazionale non è contestabile da parte del paese ospitante e la sentenza di questa corte è definitiva e vincolante. Le uniche restrizioni a questa comprensiva previsione giudiziaria sono la richiesta di rispettare un periodo d’attesa di sei mesi dal sollevamento della controver-‐
75 BIT Cina-‐Germania, cit., art. 3(2).
76 BIT Cina-‐Germania, cit., protocollo, art. 3 (ad articoli 2 e 3). 77 BIT Cina-‐Germania, cit., art. 1(1).
sia per tentare una risoluzione amichevole tramite consultazioni, e, nel caso di dispute in cui la Cina compaia come host state, l’obbligo di esaurire la nuova Procedura di Revisio-‐ ne Amministrativa cinese. È questo un meccanismo di valutazione interna della legitti-‐ mità e dell’efficienza dell’operato delle autorità pubbliche e degli uffici amministrativi cinesi nei casi che coinvolgono investitori esteri; si tratta di un sistema concepito, quin-‐ di, a beneficio e non a detrimento di questi ultimi.
2.3 L’approccio bilanciato del nuovo modello di BIT. Il BIT Canada-‐Cina
Molti commentatori, a buon diritto, vedevano in queste aperture e in questa inedita disponibilità al confronto giuridico internazionale il segno di un ormai incontro-‐ vertibile processo di liberalizzazione nella gestione dei flussi di FDI in Cina; cosa che l’attesa stipulazione di un BIT con gli Stati Uniti, tradizionalmente fautori di una politica liberale in materia d’investimenti esteri, avrebbe dovuto confermare. La recentissima firma di alcuni trattati, tra i quali l’accordo sino-‐canadese79, che analizzeremo da vicino,
ha, tuttavia, costretto a rivedere questi prematuri pronostici. L’ultima, recentissima fase della politica cinese di protezione degli investimenti non si pone, infatti, come la natura-‐ le prosecuzione delle aperture della fase precedente, ma rappresenta, piuttosto, il più sofisticato e maturo tentativo di ricomporre interessi crescentemente eterogenei. Come vedremo meglio trattando dell’approccio strumentale della Cina ai trattati bilaterali per gli investimenti per tutelare i propri interessi duali da home country e da host country in sede giudiziaria80, questo nuovissimo modello di BIT si propone, attraverso una struttu-‐
razione molto più complessa ed articolata di quella dei precedenti, di realizzare un diffi-‐ cile contemperamento dei diritti alla tutela dell’investitore e dei diritti di controllo del paese d’investimento. Ne risultano accordi in cui a previsioni liberali fanno da contrap-‐ peso altrettante misure restrittive, in un delicato equilibrio di posizioni81.
Vediamo nel dettaglio alcune previsioni particolarmente significative del recen-‐ tissimo accordo tra Cina e Canada.
Fra le misure sostanziali garantite agli investitori figura naturalmente il FET, il
79 Agreement between the Government of Canada and the Goverment of the People’s Republic of China for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments (d’ora in avanti abbreviato in BIT Canada-‐Cina), Vladivostok, 9 Settembre
2012, consultabile a http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/canada_china.pdf.
80 Vedi parte 2, cap. 2.2.
81 Trattandosi di un trend tanto recente da poter essere ascritto all’attualità politico-‐economica della Cina, le conclu-‐
sioni qui tratte e le previsioni formulate risentono della parzialità e incertezza che inevitabilmente caratterizzano l’analisi di realtà fluide, in divenire. [n.d.a.]